Sentencia Penal 46/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 37/2022 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.De conformidad con lo establecido en el artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentará en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes".El apartado segundo señala que "si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias".

SEGUNDO.Vista la conformidad prestada por las partes a la acusación formulada, procede declarar por conformidad que los hechos probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

a) Delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, previsto y penado en el art. 368, primer apartado (sustancias que causan grave daño a la salud pública) del Código Penal.

b) Delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, previsto y penado en el art. 368, primer apartado y segundo apartado del Código Penal.

TERCERO.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368 del vigente código penal, por venir acreditados probatoriamente todos y cada uno de los presupuestos que integran la susodicha infracción delictiva.

Sentado lo anterior, y entrando a conocer sobre el análisis del citado delito contra la salud pública o de tráfico de drogas, en la modalidad objeto de acusación, conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial que recuerda que en su tipo básico se incriminan conductas que favorecen o facilitan el consumo (los actos de cultivo, la elaboración, el tráfico y cualquiera otras, etc.) de tal clase de sustancias. Por tanto, se castigan las conductas de posesión de las mismas cuando tenga aquella finalidad y únicamente son atípicas y no punibles las de mera posesión de drogas para el auto-consumo. Por eso, la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas presenta dos hipótesis: una, en la que el tenedor o poseedor se propone auto-consumir tales sustancias, que no está sancionada penalmente, y otra en la que con la posesión existe un ánimo preconcebido de transmisión ulterior a otras personas, transmisión que puede ser total o parcial, onerosa o gratuita, a otra persona, que constituya un eslabón de la cadena de transmisiones que conducen del productor al consumidor.

En definitiva, la tenencia con potencial destino al tráfico es un concepto que se integra por dos esenciales requisitos: uno objetivo, la materialidad de la posesión de las sustancias prohibidas, con ánimo de poseerlas, y que puede consistir en el simple hecho de tenerlas a disposición del infractor, y un requisito subjetivo, anímico o psicológico, consistente en el propósito de transmitir a terceros, es decir, a otras personas, las sustancias que tenga en su poder y a su disposición, si bien, para conocer si existe o no ese ánimo tendencial de transmitir la droga poseída (como la intención no es susceptible de observación directa y pertenece al dominio de la mente), es obligado deducirla de hechos externos que manifiesten tal intención, acudiendo incluso a la prueba indiciaria, indirecta o de presunciones, que es una prueba válida para formar la convicción judicial, como viene poniendo de relieve reiteradamente el tribunal constitucional desde la ya clásica sentencia de veintidós del mes de diciembre del año 1.986 y el tribunal supremo en sus sentencias subsiguientes de seis y de siete ambas del mes de mayo del año 1.987.

Repetimos, pues, que son dos los presupuestos que integran el tipo penal enjuiciado, el elemento objetivo, integrado por ese conjunto o haz de actividades enumeradas en el precepto, como son las de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, de todo tipo y naturaleza, o bien las posean con aquellos fines, o incluso, la simple tenencia y disponibilidad de tal clase de sustancias bajo el designio o intención de hacerlas llegar a terceros; y el subjetivo del injusto, o ánimo tendencial, compuesto por el propósito del destino, como finalidad posibilista o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias (sentencias del tribunal supremo por ejemplo, de dieciocho del mes de junio y veinte del mes de noviembre ambas del año 1.985, once del mes de julio del año 1.986, etc.), siendo la posesión con ánimo de venta, de transmisión o favorecimiento, que excluye el supuesto típico de la tenencia para el propio consumo, y el cual puede deducirse de otros hechos que valgan como indicios para llegar a aquélla consecuencia, si bien, cuando la cantidad de sustancia sea importante, ello será suficiente para inferir el tráfico o favorecimiento a terceros, haciendo ineficaz la proclamación del auto-consumo (así, el tribunal supremo desde las sentencias de veintiuno y veintiocho del mes de septiembre del año 1.988, etc.).

Sentado lo anterior, como señala la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de junio del año 2.010, "según hemos señalado en sentencias del tribunal supremo de uno del mes de diciembre del año 2.009 y quince del mes de noviembre del año 2.007 con cita de las sentencias 411/1.997 de doce del mes de abril, 422/1.999 de veintiséis del mes de marzo y 2.063/2.002 de veintitrés del mes de mayo, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras personas, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinada al propio consumo pueda tener una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las sentencias del tribunal supremo 492/1.999 de veintiséis del mes de marzo, 2.371/2.001 de cinco del mes de diciembre y 900/2.003 de diecisiete del mes de junio declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes y entre ellas el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales puede proceder que se declare razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la sentencia del tribunal supremo 1.262/2.000 de catorce del mes de julio, "la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues, si fuera así, bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo, debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

La jurisprudencia también tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( sentencia del tribunal supremo 384/2.005 de once del mes de marzo) y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal; así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días".

En cuanto a la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo, el tribunal supremo, remitiéndose al acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala segunda de diecinueve del mes de octubre del año 2.001 y éste a su vez a las tablas elaboradas por el instituto nacional de toxicología, ha venido estableciendo baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación de un máximo de cinco días de provisión de estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga ( sentencias del tribunal supremo 835/2.007 de veintitrés del mes de octubre y 328/2.014 de veintiocho del mes de abril y auto del tribunal supremo 7.805/2.013 de veintisiete del mes de junio entre otros muchos). De la aplicación de dichas tablas y criterios resultan en concreto cantidades que pueden considerarse destinadas al autoconsumo 7,5 gramos para la cocaína, 0,9 gramos en la anfetamina, 2,4 gramos en el MDMA, 100 gramos para el cannabis y 25 gramos en la resina de cannabis.

En el presente caso, la desviación entre la cantidad previsible destinada al autoconsumo, tratándose de cocaína, MDMA y Cannabis, es tan desproporcionada, que hace inviable la aplicación de la jurisprudencia que viene rechazando asimismo una apreciación automática del destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad superior a la fijada como dosis de consumo medio diario y acopio para cinco días.

Además de lo ya señalado, en el caso que nos ocupa, la amplia prueba documental unida a la causa, valorada toda ella conforme determina el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, es bastante, al entender de esta Sala, para, enervando la presunción de inocencia que asiste a los acusados, mantener que los mismos cometieron la infracción delictiva tipificada en el artículo 368 del código penal, al que inicialmente se hizo mención, pues la tenencia y posesión de las sustancias y cantidades de las mismas que les fueron intervenidas el día en que se practicaron las entradas y registros en las viviendas de Aurelio, Humberto, Eugenio y Aquilino, según figuran relacionadas en los hechos probados, unido al resultado de las diferentes intervenciones telefónicas acordadas en la causa, acredita todo ello que las sustancias aprehendidas que venían preordenadas al tráfico, esto es, a su posterior difusión entre terceros mediante venta lucrativa.

Por tanto, en el presente caso concurren los elementos del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de estupefacientes, tantos objetivos como subjetivos.

CUARTO.Conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal:

--Los acusados Humberto, Aurelio, Eugenio, Aquilino, Abilio y Vanesa, responden, en concepto de autores, del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, previsto y penado en el art. 368, primer apartado (sustancias que causan grave daño a la salud pública) del Código Penal.

--Los acusados Juan Luis y Jeronimo, responden, en concepto de autores, del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, previsto y penado en el art. 368, primer apartado y segundo apartado del Código Penal.

QUINTO.Se aprecia la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones extraordinarias e indebidas del art. 21.6 del Código Penal respecto de todos los acusados.

Respecto de Aquilino, se aprecia la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7, en relación con el art. 20.2, ambos del Código Penal.

SEXTO.Habiendo mostrado la Defensa su conformidad con la acusación, conformidad prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias por los acusados y, toda vez que las penas se encuentran dentro de los límites establecidos en el artículo antes citado, procede imponer a los acusados las siguientes penas:

Por el delito a):

1) Para Humberto, la pena de prisión de 1 año, 6 meses y 1 día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad.

2) Para Aurelio, la pena de prisión de 1 año, 6 meses y 1 día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.148 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 días de privación de libertad.

3) Para Eugenio, la pena de prisión de 1 año, 6 meses y 1 día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 426 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 días de privación de libertad.

4) Para Aquilino, la pena de prisión de 1 año, 6 meses y 1 día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.711 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses y 16 días de privación de libertad.

5) Para Abilio, la pena de prisión de 1 año, 6 meses y 1 día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 426 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 días de privación de libertad.

6) Para Vanesa, la pena de prisión de 1 año, 6 meses y 1 día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 426 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 días de privación de libertad.

--Por el delito b):

1) Para Jeronimo, la pena de prisión de 9 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 426 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 días de privación de libertad.

2) Para Juan Luis, la pena de prisión de 9 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 426 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 días de privación de libertad.

--Procede la libre absolución de los acusados Jose Augusto, Luciano y Loreto por no habérseles intervenido sustancia estupefaciente alguna en persona o lugar de trabajo, y de las intervenciones telefónicas realizadas respecto de otros acusados, no superan el umbral mínimo de indicios de criminalidad en contra de estas personas a efectos de justificar petición de pena o formular acusación respecto de su participación, con el resto de los acusados, en la actividad de distribución de drogas.

SÉPTIMO.Procede decretar, por lo ordenado en el artículo 127 CP, el decomiso de las cantidades dinerarias intervenidas a los acusados condenados por el delito contra la salud pública ya reseñado, por provenir, como ganancia de la actividad ilícita enjuiciada y objeto de condena a la que se dará el destino legal; así como el comiso de las sustancias prohibidas incautadas y demás útiles intervenidas como la balanza de precisión, dándoles igualmente el destino legal.

OCTAVO.Costas. Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son asimismo de las costas, según disponen los artículos 123 y 124 del código penal y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal.

De conformidad con lo establecido en los indicados preceptos, procede la imposición de las costas a los acusados Humberto, Aurelio, Eugenio, Aquilino, Abilio, Vanesa, Juan Luis y Jeronimo, a razón de una onceava parte a cada uno de los citados acusados.

Se declaran de oficio tres onceavas partes de las costas del procedimiento, como consecuencia de la absolución de los acusados Jose Augusto, Luciano y Loreto.

NOVENO.En virtud de lo establecido en el art. 80 CP, y de la conformidad entre las partes, se acuerda la suspensión de las penas privativas de libertad respecto de Humberto, Aurelio, Eugenio, Aquilino, Abilio, Vanesa, Juan Luis y Jeronimo, siempre que los acusados no vuelvan a delinquir desde la fecha de esta sentencia y durante un período de dos años, y en el supuesto concreto de Aquilino y Jeronimo, además de lo anterior, la suspensión de la pena de prisión está condicionada a que no interrumpa o abandone el tratamiento de deshabituación al consumo de sustancias estupefacientes al que en la actualidad se encuentra sometido hasta su finalización.

En virtud de lo expuesto