PRIMERO. Calificación de los hechos.
Los hechos relatados como probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa de los art 16 , 248-1 º, 249 , y 250,del Código Penal vigente en la época de los hechos
Hay que comenzar señalando que en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 de la Constitución), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos).
Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial y cuyo resultado permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, y en su caso la posible versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).
Pues bien, dicho lo anterior, contamos con la siguiente prueba de los hechos que se relacionan en el apartado de "hechos probados", los datos de identidad del investigado, sus antecedentes penales y situación personal resultan de las reseñas correspondientes que constan en las diligencias, de la hoja histórico penal recabada en su momento, así como de la documental unida a las actuaciones (Atestado y grabaciones del establecimiento) y prueba testifical del dueño de la joyería, testigo presencial directo de los hechos declarados probados; prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.
En efecto del examen ponderado de prueba practica en la vista del juicio resulta que concurren los elementos del delito de estafa,que aparece regulado dentro de nuestro CP en los artículos 248 a 251 bis del citado cuerpo legal. El concepto de estafa que nos da el CP en su artículo 248.1 es el siguiente: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".
Son elementos esenciales del delito de estafa,los cuales son definitorios del propio delito: el engaño, el error, el acto de disposición patrimonial, el perjuicio y el ánimo de lucro.
1º) El engaño que ha de ser precedenteal acto de disposición patrimonial y bastante para producir error en el sujeto pasivo. Engaño bastante quiere decir que, revista de suficiente entidad para conseguir los fines propuestos del sujeto activo, teniendo en cuenta también las circunstancias del sujeto pasivo, así como su edad, madurez, etc. diferencia de otros delitos patrimoniales, en el delito de estafa, el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial inducido por el error que le ha provocado el sujeto activo. Sin embargo, no es hasta que el delito ha sido consumado cuando la víctima se da cuenta del engaño y del acto de disposición patrimonial que, hasta ese momento, ha realizado por propia voluntad, sin que el sujeto activo haya utilizado ningún tipo de violencia sobre él.
El concepto de engaño es muy semejante al que se recoge en el Diccionario de la Real Academia Española, según el cual engañar es hacer creer a alguien que algo falso es verdadero, y engaño es la falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre. El engaño es el medio típico para la inducción a la disposición patrimonial.
El engaño en el tipo de la estafa no se refiere a la mentira, es decir, a decir lo contrario de lo que se piensa, sino que se refiere más bien a expresar con palabras o con hechos lo contrario a la realidad, y para que exista dolo, el autor del engaño debe conocer la incongruencia entre lo que dice y la realidad. El engaño como elemento objetivo del delito de estafa debe tener más entidad que una simple mentira para conducir a error a la víctima y motivar que realice el acto de disposición.
Según la doctrina y la mayoría de la jurisprudencia el engaño puede ser comisivo u omisivo (En el engaño omisivo el sujeto activo no engaña a la víctima con palabras o hechos para darle una apariencia de realidad y conducirle a error, sino que no le comunica al sujeto pasivo determinadas circunstancias o hechos sobre los que está obligado a informar y que conducen a error al sujeto pasivo, o que, de haberlos conocido, le hubieran hecho modificar su conducta ).Ahora bien, no todo engaño es penalmente relevante ni se considera idóneo al tipo de la estafa. En este sentido, la STS 94/2002, de 2 de febrero, se pronuncia de la siguiente manera: "no todo engaño sirve suficiente para determinar la existencia de estafa, sino que es preciso que sea bastante y suficiente para producir el efecto inductor de la ajena voluntad para disponer de bienes patrimoniales, por lo que se habrá de excluir la utilización de engaños que sean fantásticos, absurdos, ilusorios y, en definitiva, increíbles para la generalidad de las gentes con capacidad intelectual y sensatez dentro de la media normal.Y, por otra parte, comoquiera que ha de ser el engaño medio para determinar la ajena voluntad es necesario que anteceda temporalmente a esta y la provoque y determine en rigurosa vía causal".
En el engaño deben concurrir unos determinados requisitospara considerarlo relevante penalmente hablando, y son los siguientes:
a)-Engaño precedente. Del propio artículo 248 del CP se desprende la idea de que el engaño debe preceder al acto de disposición patrimonial que realiza el sujeto pasivo. La acción del engaño y del dolo deben coincidir temporalmente, no siendo válido -como se verá- el llamado "dolo subsequens".
El engaño debe ser la causa directa del error del sujeto pasivo,lo que provoque que este realice una disposición patrimonial; por ello mismo, el engaño debe anteceder a la disposición patrimonial.
Dentro de este apartado hay que destacar los llamados "negocios jurídicos criminalizados", que se producen cuando en el ámbito de un aparente negocio jurídico totalmente válido, una de las partes sabe de antemano que no va a cumplir con la contraprestación pactada, beneficiándose así tanto de su propio incumplimiento como del cumplimiento de la otra parte, quien realiza un acto de disposición patrimonial como consecuencia del error inducido por el sujeto activo.
El engaño en estos negocios jurídicos criminalizados se descubre con posterioridad, aunque el delito queda consumado al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado.
La delimitación entre aquellos casos constitutivos de un delito de estafa, los casos de dolo civil ex arts. 1269 ss. CC y los meros incumplimientos contractuales sobrevenidos no siempre es sencilla, especialmente entre los dos primeros.
A tales efectos se han utilizado distintos criterios, si bien a menudo la jurisprudencia ha considerado que el negocio jurídico constituye delito de estafa si cumple con el requisito esencial del engaño precedente, ya que el dolo de engañar a la víctima existe antes de que esta realice el acto de disposición patrimonial.Lo realmente complicado en estos negocios jurídicos criminalizados es probar que el autor realmente sabía antes de llevar a cabo el negocio o celebrar el contrato que no lo iba a cumplir y con ello iba a sacar provecho y beneficio de la actuación de la víctima.
Si la acusación logra probar que el sujeto ya desde un inicio estaba haciendo uso de ciertos medios engañosos, podrá demostrar con ello que el sujeto no estaba contratando de buena fe y con intención de cumplir, sino que desde un inicio desplegó una actividad mendaz dirigida a inducir a la víctima a un acto de disposición. No habrá delito de estafa si se trata de un incumplimiento por causas sobrevenidas, o si el engaño antecedente no logra ser probado.
b) El engaño debe ser causante del acto de disposición patrimonial:debe existir un nexo causal entre el engaño y el acto de disposición, el cual se debe haber llevado a cabo como consecuencia del error en el que incurre la víctima al haber sido engañada por el sujeto activo.
c) El engaño ha de ser bastante,es decir, debe tener la suficiente entidad e idoneidad para causar error en la víctima y que, como consecuencia de este error, realice un acto de disposición patrimonial que, de haber conocido la realidad, no hubiese llevado a cabo.
A la hora de valorar la entidad que ha de tener el engaño para inducir a error, tanto doctrina como jurisprudencia han establecido una doble medida para su valoración, una objetiva y otra subjetiva.
En primer lugar, el engaño se mide a través de un módulo objetivoexigiendo que la maniobra defraudatoria revista apariencia de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia. De esta manera se toma en consideración la figura de un hombre medio ideal, con el módulo objetivo, lo que se trata de determinar es si en el caso concreto de estafa el engaño ha tenido la suficiente entidad como para producir error en el sujeto pasivo o, si, por el contrario, ese error en el que incurre el sujeto pasivo es consecuencia de su actitud negligente, por no poner los medios de defensa suficientes para evitar el engaño.
Y, en segundo lugar, el módulo subjetivose refiere a las condiciones y circunstancias que rodean a la víctima en el caso concreto. La STS 778/2002, de 6 de mayo de 2002, en el F.J. 2º hace referencia a estos módulos objetivo y subjetivo de la siguiente manera: "por lo que hace al engaño podemos entender que será bastante cuando la diligencia del hombre medio se vea sorprendida por el ardid empleado por el sujeto activo de forma que los mecanismos de autodefensa desplegados por el sujeto pasivo no capten la mendacidad del artificio empleado y produzcan error en el mismo (módulo objetivo o abstracto); o bien que la falacia será suficiente cuando el concreto sujeto pasivo o receptor de aquélla haya sido incapaz de advertirla (módulo concreto subjetivo)". De este modo, "... ni pueden ser desprotegidas penalmente las personas con una aptitud de diligencia inferior al término medio, ni puede entenderse incondicionalmente que el engaño es bastante porque en el caso concreto ha producido error en el sujeto pasivo, pues, de ser así, todo engaño lo sería".
La cuestión es establecer cuándo hay que exigir un comportamiento de evitación del engaño a la víctima: pues bien, eso dependerá de cada caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se produce el engaño, la relación existente entre el autor y la víctima, las capacidades intelectuales de la víctima, etc.
Existen unos factores que determinan cuándo son exigibles esos deberes de autoprotección, y son los siguientes:
-Cuando una norma imponga de manera expresa el cuidado debido.
-La accesibilidad a la información veraz, es decir, que la realidad sea accesible a la víctima (por ejemplo, si la información consta en registros públicos); dicha accesibilidad también va a depender de la capacidad individual del sujeto pasivo, ya que no toda la información es fácilmente accesible para todos los sujetos; de esta manera, no deben quedar desprotegidos los sujetos más débiles o con capacidad intelectual inferior.
-Cuando, debido a las circunstancias del caso concreto, el sujeto pasivo tenga motivos para dudar de la veracidad de la información que le proporciona el sujeto activo. En este sentido, la STS 523/1998, de 24 de marzo de 1999, en su F.J. 2º estableció que "no se estimarán suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial". Vamos a detenernos en esta última frase: "si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial", porque claro está que no se le exigen los mismos deberes de protección a una persona con una perspicacia media que a un profesional de un determinado sector (por ejemplo, un perito, un abogado, un arquitecto , un empresario ) que es conocedor de una materia específica o al que, por su profesión, se le exigen dentro de su ámbito profesional unas mínimas medidas de protección (Un ejemplo muy ilustrativo de esto nos lo da la STS 1285/1998, de 29 de octubre de 1998, en la cual el Tribunal Supremo negó la existencia de engaño bastante en el delito de estafa en un caso en el que la acusada acudió a una determinada entidad financiera con una libreta de ahorros propiedad de su suegra, su esposo y su cuñada, y valiéndose de la misma, sustrajo cantidades de dinero imitando la firma de su suegra, sin comprobar la empleada de la entidad la autenticidad de la firma y sin exigir ninguna identificación a la acusada. Como conclusión (y en conexión con el juicio de imputación objetiva), el engaño será bastante e idóneo para producir el error cuando, examinados ex ante desde la óptica de un observador imparcial la conducta, las circunstancias y particularmente los deberes de autoprotección que incumbían al engañado, supone aquella el riesgo que luego se concreta en el resultado).
2º) La producción de un erroren el sujeto pasivo, como consecuencia de ese engaño, que le lleve a realizar una disposición patrimonial con la voluntad viciada.
El error puede consistir tanto en un desconocimiento de la realidadcomo en un conocimiento deformado de la mismapor parte del sujeto pasivo, siempre y cuando dicho error sea consecuencia del engaño perpetrado por el sujeto activo, lo que lleva a la víctima a realizar un acto de disposición patrimonial. El error en el que cae el sujeto pasivo debe ser imprevisible,es decir, que aun cuando la víctima ha actuado de manera diligente y tomando todas las precauciones necesarias, estas no han sido suficientes y el engaño del sujeto activo ha tenido la suficiente entidad como para inducir a error a la víctima.
3º) Acto de disposición patrimonial,que debe conllevar un perjuicio patrimonial como consecuencia del engaño y del error.
El acto de disposición patrimonial es una consecuencia directa del estado de error en el que se encuentra la víctima del delito de estafa; dicho estado de error ha sido producido por un engaño del sujeto activo, quien a través de dicho elemento ha conseguido el fin propuesto, el acto de disposición patrimonial. La peculiaridad del delito de estafa estriba en que este acto de disposición patrimonial lo lleva a cabo el sujeto pasivo de manera voluntaria, aunque esa voluntad se encuentre viciada por el error al que le ha inducido el sujeto activo.
4º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo,consistente en la intención de obtener en una ventaja patrimonial para el sujeto activo o para una tercera persona.
El ánimo de lucro es uno de los elementos subjetivos del delito de estafa, además de ser uno de los elementos esenciales, ya que está incluido en la redacción del artículo 248 del CP, considerándose necesario para poder calificar la acción de delito de estafa.
El ánimo de lucro es sinónimo de beneficio o enriquecimiento, el cual no tiene por qué ser equivalente al perjuicio causado a la víctima y, dentro del ánimo de lucro se incluye también la evitación de un gasto.
Por lo tanto, no cabe la estafa a título de imprudencia:primero, porque al ser el ánimo de lucro un elemento consciente e intencional, resulta incompatible con la comisión imprudente; en segundo lugar, nuestro actual CP ha establecido un sistema numerus clausus donde la imprudencia solo cabe para determinados delitos cuando está expresamente tipificada (v. art. 12 CP) , lo que no sucede en el delito de estafa. Así se entiende de la STS 646/2001 de 17 de abril de 2001 cuando dice en su F.J. nº 1: "El ánimo de lucro, como delito patrimonial que es, integrará el contenido del tipo subjetivo del injusto. Ahora bien, tal tendencia subjetiva, no implica que el enriquecimiento del culpable se haya efectivamente producido. Eso, de suceder, afectaría al agotamiento del delito. Basta con estar guiada su actuación por tal propósito.
Aunque resulta muy complicado demostrar que el sujeto activo ha obrado impulsado por un ánimo de enriquecerse o beneficiarse económicamente a costa del acto de disposición patrimonial llevado a cabo por la víctima, ya que el ánimo de lucro es más bien un elemento psicológico, ha de entenderse que será necesaria su prueba y habrá de constar como tal hecho probado en la sentencia. A la hora de valorar si existe el elemento subjetivo del ánimo de lucro, se tienen en cuenta como prueba indiciariatanto los hechos llevados a cabo por el autor como los beneficios que este ha obtenido debido a la entrega de la cosa por parte de la víctima, tal y como expuso la STS de 30 de enero de 198795.
El dolo se refiere a la intención y a la conciencia del sujeto activo de engañar al sujeto pasivo para que este realice un acto de disposición patrimonial que conlleve la producción de un perjuicio tanto para él como para un tercero.
El Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de octubre de 2002 ha señalado que "el dolo característico de la estafasupone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".
El delito de estafa es un delito de enriquecimiento injusto;por lo tanto, el dolo del autor del delito está encaminado a dicho enriquecimiento, no al perjuicio que consecuentemente va a producir a la víctima, el cual no es el fin buscado por el autor, sino el propósito de enriquecerse él mismo o a una tercera persona como consecuencia del engaño producido a la víctima que le ha llevado a realizar el acto de disposición patrimonial. Es decir, basta el animus decipendi (ánimo de engañar), sin necesidad de un animus nocendi (ánimo de dañar).
El dolo es un elemento subjetivo que debe anteceder (o ser simultáneo) al engaño,por lo que no cabe en el tipo de la estafa el dolo subsequens: así lo aclara la STS 133/2002, de 8 de febrero de 2002, en su F.J. nº 2 al decir que "...el «dolo subsequens» es el que se fundamenta en un conocimiento que el autor adquiere después de realizada la acción y que, consecuentemente, no permite configurar el dolo que debe concurrir en el momento de actuar .Esta idea se manifiesta en la STS nº 215/2004, de 23 de febrero de 2004, con toda claridad en su FJ 3º: "el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate".
5º)-Cabría precisar, con algunos autores, que debe asimismo existir un nexo causaly una relación de imputación objetiva entre el engaño producido por el sujeto activo y el perjuicio patrimonial al sujeto pasivo. Siendo el perjuicioque se causa al sujeto pasivo la consecuencia final del estado de engaño en el que se encuentra el sujeto pasivo, por el cual realiza un acto de disposición patrimonial y, consecuentemente, sufre un perjuicio patrimonial. La determinación del perjuicio sufrido se lleva a cabo comparando el patrimonio del sujeto pasivo del delito antes y después del acto de disposición patrimonial
En cuanto al Bien jurídico protegido,ya el propio CP en su Título XIII, dentro del cual encontramos el delito de estafa, nos da una idea muy acertada del bien jurídico protegido en este delito en concreto, ya que el Título XIII habla de "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico".
Tanto doctrina como jurisprudencia han ido dando respuesta a la distinción entre dolo civil y dolo penal.
La jurisprudenciaha establecido la diferencia entre dolo civil y penal por el momento en el que aparece el elemento subjetivo del dolo, de tal manera que, si el dolo del sujeto activo es anterior al engaño y precedente al negocio jurídico que se va a llevar a cabo, estaremos ante un delito de estafa.En cambio, si el dolo aparece después del negocio jurídico, estamos ante un dolo meramente civil. Así, el Tribunal Supremo ( SSTS 1427/1997, de 17 de noviembre, 1543/2005, de 29 de diciembre, entre otras) ha apuntado que los negocios civiles o mercantiles quedan criminalizados cuando el sujeto activo simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya; es decir, si desde el principio de la celebración del negocio jurídico existía la intención no de contratar con la otra parte, sino de hacerla creer que se quería contratar para luego engañarla y aprovecharse y obtener algún beneficio de dicho incumplimiento, el negocio queda criminalizado y podemos hablar de delito de estafa ,( Pa ra algunos autores este criterio no es concluyente, ya que considera que el Tribunal Supremo no tiene en cuenta que, junto al dolo en el incumplimiento de las obligaciones que surge para el contratante después del contrato, también contempla el Derecho Civil el dolo antecedente que vicia la voluntad de uno de los contratantes y que previene el artículo 1269 del CC ).
El Tribunal Supremo en alguna de sus sentencias ha establecido que habrá estafa donde el contrato sea una "pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno"; STS nº 503/2000, de 28 de marzo.
Otra de las consideraciones a la hora de distinguir entre dolo civil y penal es el grado de engañollevado a cabo por el sujeto activo: de esta forma, se entendería que existe estafa cuando el engaño versa sobre elementos esenciales del contrato y que existe dolo civil cuando el engaño incide sobre elementos incidentales. Es decir, si el autor ha llevado a cabo un engaño más elaborado y maquinado estaremos ante una estafa; sin embargo, si el autor ha engañado al sujeto pasivo mediante una simple mentira o ha omitido cierta información, estaremos ante dolo civil. Este criterio es, sin embargo, bastante inexacto, ya que para que haya estafa no se requiere que el engaño tenga determinada elaboración, basta con que sea un engaño bastante para producir error en la víctima. Es más, "como señala el Tribunal Supremo, cabe cometer estafa incluso mediante afirmaciones tácitas, mensajes que se integran con el contexto o con elementos no verbales. La STS nº 1427/1997, de 17 de noviembre de 1997, en su FJ 2º indica que "La línea divisoria entre en dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad,de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...", también la STS nº 814/2005, de 14 de junio de 2005 establece la tipicidad como delimitación entre dolo civil y penal. Siguiendo el tema de la tipicidad reflejado en la sentencia anterior la delimitación entre dolo penal y civil se trata de un problema de tipicidad, de tal modo que habrá que estar a cada caso concreto para ver si se cumplen los elementos que el tipo delictivo exige para la concurrencia de una responsabilidad criminal. En caso de que el hecho se pueda subsumir en los preceptos de la nulidad civil del contrato y en los que regulan la estafa, se producirá un concurso de leyes ( art. 8 del CP ) cuya solución ha de obedecer al principio de especialidad, siendo norma especial el Código Penal
La distinción entre dolo civil y penal es una tarea compleja , la jurisprudencia reconoce que la distinción entre dolo civil y penal es meramente circunstancial, obligando en cada caso y supuesto a examinar y ponderar cuidadosamente cuantos factores concurren, es decir, habrá que estar al caso y a las circunstancias concretas.la STS 1117/1996, de 31 de diciembre dice: "En el simple dolo civil es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes que inducen al otro a celebrar el contrato, pero permanece una posibilidad, aunque remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando, en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible o altamente problemática .
En el presente caso concurren todos y cada uno de los elementos exigidos para la estafa :
a)- Engaño precedente y bastante -consistente en la simulación de una situación económica de solvencia y haciéndose pasar por hijo de un empresario conocido de ámbito nacional y originario de la ciudad de Salamanca , adquiere joyas de un valor superior a 50.000 euros , a sabiendas que carencia de recursos para su pago ( Prueba documental informe laborales y patrimoniales del acusado , Ac nº 83 a 85 ).
Es cierto que manifiesta en la vista que ; "en ese momento tenía una vida solvente , que vivía de sus padres , que eran los que pagaban ", al tiempo que admite que ; " no trabajaba que no tenía ingresos ". Los padres del acusado no han sido llamados como testigos a la vista del juicio . de modo que sus manifestaciones son meras alegaciones carentes de prueba alguna . y desvirtuadas por la prueba documental unida a las actuaciones reseñadas supra ).
b) -Desplazamiento patrimonial.No se llegó a consumar el desplazamiento por la actitud cautelosa del dueño del establecimientoque, si bien en un principio sucumbió al engaño, y no sospecho hasta el momento del pago .Momento en el que dudo de la veracidad de los " pantallazos "relativos a las transferencias que dijo haber hecho el acusado por importe de 56.980 euros sirviéndose de su teléfono móvil ( PD albarán Ac nº 15 ).
c)-Ánimo de lucro .Aunque el acusado manifiesta que entro en la joyería para " hacer comparativa de precios, que en esa época consuma productos de esa clase ", sus propios actos coetáneos y posteriores desmienten tal declaración huérfana tanto de prueba directa como indiciaria . El acusado carecía de recursos para hacer frente al pago de los productos de lujo por los que se interesó y que pretendía hacer suyos y , lo hubiera conseguido de no ser por la conducta de autoprotecciónque llevo a cabo el joyero ( prueba testifical ; " ... le salió de ojo que el tipo de trasferencia no era igual a los que estaba acostumbrado a hacer y por eso no le entrego el producto en ese momento y quedaron en que la llevaría y entregaría en Madrid ...").
Concurren reiteramos los elementos del tipo de la estafa en grado de tentativa .
La tentativa;se produce cuando el sujeto comienza a realizar actos propios del tipo penal con los que debería conseguir el resultado, pero no lo obtiene por causas ajenas a su voluntad. En efecto ; "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor( Artículo 16.1 del Código Penal ).
El delito de estafa en grado de tentativase produce cuando una persona utiliza un nivel de engaño suficiente para que otra persona, efectué un acto dispositivo que perjudique a esa misma persona o a un tercero, y a pesar del intento, no consigue ese resultado por otras razones que no guardan relación con su voluntad.
SEGUN DO- Autoría . Articulo 28 CP y 31 bis del CP .
De los hechos declarados probados es responsable el acusado por su participación voluntaria material y directa en los hechos declarados probados .
Ello se infiere de :
-La prueba de interrogatorio.En efecto admite en la vista que estuvo en la joyería , que se interesó por las joyas (aunque matizó que solo para hacer comparativa de precios). En fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar ( Ac nº 52 ) .
-Las grabacionescaptadas por el sistema de seguridad del establecimiento que de forma clara y nítidas muestran el rostro del acusado ( Atestado Ac nº 1 y grabaciones, Ac nº 76 y ss ).
-T estifical del Sr . Agustín , que de forma indubitada reconoció en la vista del juicio al acusado como la persona que estuvo en su establecimiento , y manifiesto que : "... le hablo de " Cristobal ", que le explicó que era hijo de Martin, que le hizo preguntas para cerciorarse que era hijo de la familia Martin de Salamanca y respondía que se tomó una consumición y después le pidió la mercancía ... que le dio su teléfono para quedar en Madrid para entregar la mercancía ...que intentó ponerse en contacto con él porque no llegaba la transferencia ..,que no respondía nadie en el teléfono que le dio ... ").Manifestaciones corroboradas por prueba documental (Nota manuscrito con el número de teléfono de contacto entregado por el acusado unida al Atestado y grabaciones . Albarán de la mercancía ; Ac nº 15 ).
No estamos, ante una única prueba: declaración contradictoria del acusado y del perjudicado como manifestó la Defensa del acusado en el acto de la vista .Estamos ante pruebas múltiples y de cargo suficientes para enervar el invocado Principio de presunción de Inocencia .
TERCE RO - Circunstancias modificativasde la responsabilidad criminal .
Del examen de los antecedentes unidos a las actuaciones de infiere de forma inequívoca que concurre la agravante de reincidenciadel art 22-8ª CP. Al haber sido condenado, entre otras , en la sentencia firme de fecha 4/01/22 del juzgado de lo Penal 4 de Móstoles, como autor de un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión, suspendida por 2 años ( Ac nº 18 ).
CUART O -Penal idad, artículos ; 16, 248.1 , 249 y 250 del CP . y Tentativa artículo 62 del mismo cuerpo legal (A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos gradosa la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ).
Tenie ndo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso ,descritas en el apartado de hechos probados, se considera adecuado imponer las penas instadas por el Ministerio fiscal por ser ajustadas a derecho, salvo a cuantía de la multa por no constar la solvencia económica del acusado por lo que se considera adecuada la cuota de 6 euros día
Por tanto, procede imponer la pena de PRISIÓN DE 11 MESES Y 29 DÍAS con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 5 meses multa y 29 días,con una cuota diaria de 6 €,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago .
QUINT O -Responsabilidad civil.
No procede pronunciamiento alguno .
SEXTO -Costas .
Artículo 23 del CP y 240 y ss. de Lecrim . Se imponen al acusado .
Vistos los preceptos legales citados, la argumentación efectuada de pertinente aplicación al caso de autos, en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución española.
