PRIMERO.-Por la representación de DON Gervasio, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, por la que se condena al apelante como autor responsable de un delito leve de estafa del artículo 249 párrafo segundo del Código Penal, a la pena de dos meses multa a razón de una cuota diaria de ocho euros. Y asimismo se le condena a abonar al denunciante en concepto de responsabilidad civil la cuantía de 260 euros.
Como primer motivo de recurso, se aduce por el recurrente, quebrantamiento en la aplicación del artículo 962. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto entre los delitos señalados no aparece el delito de estafa, considerando con ello que no bastaba la cita inmediata ante el Juzgado, sin evacuar alguna mínima instrucción a los efectos de instruir de sus derechos al investigado. Asimismo, y en segundo lugar, señalaba que por encima de la verdad formal debe impetrar la verdad material, y que la justicia debía profundizar más en la búsqueda de lo ocurrido, independientemente de las formalidades procesales, señalando que se ha obviado la citación de dos personas, que aparecen como titulares del teléfono con el que el denunciado habla con la persona que debía enviar el teléfono móvil a cambio del precio pactado. Considera finalmente infringido el principio de tutela judicial efectiva de los artículos 24, 1 y 2 de la Constitución, en tanto la actividad instructora y, por tanto, probatoria, ha sido insuficiente. Considera en consecuencia, que debe decretarse la nulidad del juicio y devolver la causa al Juzgado de Instrucción para que disponga lo necesario para enjuiciar con un mínimo de solvencia y garantías para todos los encartados. Señala asimismo, en suma, que el recurrente vendió criptomonedas por el importe de los 260 euros, a lo que respondería el ingreso en su cuenta de este importe.
El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos que anteceden no podemos entender que concurre infracción del artículo 962 de la Lecrim. Ciertamente, la necesidad de una previa investigación, no estaría reñida con el proceso penal por delito leve cuando es menester una mínima actividad preparatoria del juicio, pese a la sencillez del procedimiento por delito leve y a la, en principio, ausencia de fase de instrucción propiamente dicha. Pero no lo es menos que, aun siendo cierto que en el Atestado Policial se recoge el resultado de las investigaciones sobre la titularidad del número de teléfono con el que contactó el denunciante, y que dichas personas no han sido citadas, tales alegaciones debieron hacerse valer con carácter previo o bien en el acto del juicio, resultando que el hoy recurrente no comparece personalmente, y el escrito que envía, que tendría amparo en lo dispuesto en el artículo 970 de la Lecrim, se envía un día después. Por otro lado, se ha seguido el cauce procedimental conforme se dispone en los artículos 964 y ss de la Lecrim, disponiendo que este artículo 964 que "En los supuestos no contemplados por el artículo 962, cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de algún delito leve, formará de manera inmediata el correspondiente atestado que remitirá sin dilación al Juzgado de guardia", y como señala el Ministerio Fiscal, en este precepto no se realiza una enumeración taxativa de los delitos leves incluidos, siendo que los trámites previstos en ese precepto son los realizados en el presente supuesto. En su consecuencia, no cabe hablar de infracción procesal alguna determinante de la nulidad solicitada, y en cuanto a la falta de citación al juicio de las personas que los Agentes identifican como titulares del teléfono, como decimos, debió solicitarse con anterioridad al juicio o en el mismo acto del juicio, consideraciones las expuestas que excluyen la nulidad de actuaciones interesada en el escrito de recurso.
No obstante, lo anterior, procede su estimación y la revocación de la sentencia con la absolución del recurrente por las razones que pasamos a exponer.
TERCERO.-En primer lugar, debemos señalar que los hechos probados se limitan a señalar que el denunciante con la finalidad de adquirir un teléfono que se ofrecía en venta a través de internet, ingresó en la cuenta designada por el falso vendedor, titularidad del Sr. Marcos, el importe de 260 euros, y que no ha recibido la mercancía sin que se le haya reembolsado el dinero ni obtener respuesta por parte del vendedor. En estos hechos probados no se establece que detrás de la identidad del vendedor (recordando aquí que la titularidad del número de teléfono aparece a nombre de otra persona en ese momento) estuviera el apelante, ni ningún dato fáctico que le vincule con el supuesto vendedor, salvo que se designara su cuenta corriente para hacer el pago. Por tanto, no constan los elementos que podríamos considerar "objetivos" en el marco del delito de estafa, ni al elemento intencional, y si bien en ciertos supuestos la referencia al elemento "subjetivo" es innecesaria pues el mismo se deduce del tenor literal de los hechos probados, no sería el caso. No se recogen ciertos elementos necesarios para poder establecer la existencia de una intencionalidad o conocimiento del acusado de que estaba actuando ilícitamente al recibir este dinero en su cuenta, y ello sin entrar en valorar la explicación sobre la venta a un tercero de criptomonedas por importe de 260 euros, y documentos justificativos que se aportan, en tanto en este punto, conforme indica el Ministerio Fiscal, lo sostenido debió hacerse valer en tiempo y forma en el juicio. Pero lo cierto es que tampoco concurre ninguna otra prueba distinta de la titularidad de la cuenta para integrar los hechos probados (sin bien, añadiremos, nunca podría ser integrados en la alzada en perjuicio del reo).
Siendo esto así, la prueba practicada limitada a la declaración el denunciante, y al atestado en el que se recoge que el titular de la cuenta designada por el vendedor es el apelante, además no ratificado por los agentes, únicamente permitiría establecer que el ingreso del precio se transfirió a la cuenta del recurrente, pero ello no puede estimarse bastante para considerarle autor de un delito leve de estafa.
Traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de dos mil veintitrés, en la que se indica " ....Para el recurrente, los hechos que se declaran probados no permiten identificar los elementos que integran el delito de estafa que ha servido de título de condena. Se prescinde de toda identificación del engaño precedente. La sentencia se limita, por un lado, a incluir en el apartado de hechos probados una serie de disposiciones de dinero en un marco de inversión negocial y, por otro, a afirmar que "no fueron destinadas a las distintas finalidades indicadas, habiéndose embolsado las mismas, del modo que luego se verá, Alexis, Marisa, y Nicolas".
Junto a la afirmada inconsistencia de la declaración fáctica para fundar el juicio de tipicidad, el recurrente añade, con cita de abundante jurisprudencia de esta Sala, la imposibilidad de integrar los hechos probados con aspectos fácticos de los fundamentos de derecho, a salvo que ello pueda beneficiar al reo. Además, se afirma, en el caso, existe una significativa discrepancia entre lo que se declara probado y el contenido de la fundamentación jurídica en la que se alude a hechos distintos.
2. El motivo debe prosperar.
No parece necesario insistir en que los hechos probados ocupan un papel central en la construcción de la sentencia penal. Constituyen el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso y, en consecuencia, para construir el juicio de tipicidad y fijar todas las consecuencias que se derivan del mismo. Ello explica las exigentes condiciones de producción del hecho probado que se establecen en la norma.
La subsunción penal no puede recaer sobre cualquier hecho o afirmación contenida en la sentencia con apariencia de facticidad. Solo puede operarse con el hecho histórico claramente determinado, porque solo de este puede el tribunal obtener la información para la construcción de su inferencia normativa.
Funcionalidad que se complementa con otra de no menor relevancia. El hecho probado preciso e históricamente determinado actúa, también, como garantía esencial del derecho basilar a conocer la acusación. Este no se extingue con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena. En una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia permitiendo, así, el ejercicio del derecho a los recursos -vid. SSTEDH, caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995 ; caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ; caso Varela Geis contra España, de 13 de marzo de 2013 -.
3. En el caso, y como anticipábamos, los hechos que se declaran probados presentan notables imprecisiones y vacíos descriptivos que impiden apreciar la presencia de elementos que resultan esenciales para fundar el juicio de tipicidad.
El extremadamente sintético hecho que se declara probado, en franca contradicción con el mandato de determinación y precisión contenido en los artículos 142.1 º y 851.1º, ambos, LECrim , se limita a enunciar un determinado íter con apariencia negocial y dispositivo. Pero se deja fuera toda descripción de las maniobras engañosas y de la previa finalidad defraudatoria que resultan esenciales para considerar que las disposiciones son consecuentes a genuinos negocios jurídicos criminalizados.
Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial. La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.
En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.
Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en la propia conducta incumplidora se individualice la presencia de elementos engañosos, si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma adquiere una exclusiva trascendencia civil.
4. Por ello, el traspaso de dicha frontera normativa debe venir claramente descrito en el hecho que se declara probado, precisando todas las circunstancias de producción del marco negocial fraudulento que sirve como instrumento de engaño.
Lo que en el caso no solo no acontece, sino que lo que parece que se declara probado es otra cosa: la distracción de determinadas cantidades de dinero de los fines negociales previstos. Fórmula narrativa que puede sugerir, "a contrario", que estos existían. Conducta de distracción descrita en términos muy nucleares que, en efecto, como bien se afirma en el recurso, no puede subsumirse en el tipo que fue objeto de acusación y de condena en la instancia.
5. Cabe plantearse, no obstante, si el profundo déficit descriptivo que presenta el hecho probado puede subsanarse mediante una labor de heterointegración con aquellos elementos fácticos que pudieran encontrarse en la fundamentación jurídica.
La respuesta, en el caso, siendo una sentencia condenatoria, debe ser negativa.
El alcance del defecto descriptivo y las dificultades de identificación de referencias fácticas incuestionablemente precisas en la fundamentación jurídica impiden todo ejercicio de heterointegración sin poner en extremado peligro los derechos a un proceso justo y equitativo del recurrente.
Como se precisa en la STS 1062/2010, de 12 de noviembre , " la introducción de los hechos probados fuera del apartado fáctico no es la forma correcta de redactar las sentencias, ya que introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado; y asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación".
Con un alcance similar, la STS 972/2012, de 3 de diciembre , insiste en que " si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su configuración. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado".
Este fue el sentido del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de Casación de 28 de marzo de 2006 cuando estableció " que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica" -vid. SSTS 972/2012, de 3 de diciembre ; 858/2016, de 14 de noviembre ; 270/2020, de 23 de enero ; 350/2021 de 28 de abril ; 136/2022, de 17 de febrero -.
Lo que no excluye para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia a tales datos como probados -vid. SSTS 972/2012, de 3 de diciembre ; 57/2022, de 24 de enero -. Y si bien también hemos sostenido -vid. STS 859/2013, de 21 de octubre - que simples errores de ubicación de la afirmación fáctica en la estructura de la sentencia no pueden neutralizar la posibilidad de formular el juicio de subsunción " cuando cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión", es evidente que este no es el caso que nos ocupa.
6. En efecto, la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida aparece nutrida de referencias fácticas al hilo de la valoración de la prueba producida. Pero ello no quiere decir, ni mucho menos, que dichas expresiones con apariencia de facticidad respondan a las exigencias de precisión, asertividad y extremada claridad que deben caracterizar, de manera indisponible, al hecho probado sobre el que se funda una decisión de condena.
7. Por lo que está en juego -la libertad de quien a consecuencia de lo declarado probado ha sido condenado a penas privativas de libertad-, la determinación del hecho probado sobre el que se sostienen los juicios de tipicidad y de participación criminal no puede quedar al albur de complejas operaciones reconstructivas, interpretando lo que el tribunal de instancia pretendió declarar probado. Esa carga no puede, en modo alguno, exigirse a quien interpone un recurso contra la sentencia condenatoria basado en la incompletitud descriptiva del hecho probado.
Precisamente, cuando esa labor reconstructiva del hecho incompleto fijado en la instancia se acomete aprovechando el recurso interpuesto por la persona que ha resultado condenada se corre un considerable riesgo de acabar fijando un nuevo hecho probado: el que debería haber declarado, y no hizo, el tribunal de instancia. Lo que viene vedado, en perjuicio del reo, por el principio de prohibición de la "reformatio in peius".
8. El marcado desajuste entre lo que se declara probado y la calificación jurídica que sustenta la condena conduce, como anticipábamos, a la estimación del motivo y, en lógica consecuencia, a la absolución del recurrente.
Los perjudicados disponen, en su caso, de la posibilidad de ejercer sus acciones resarcitorias, restitutorias o indemnizatorias ante la jurisdicción civil."
Y en esta línea citaremos también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, de veintiocho de abril de 2022, en la que se señala: "Sin necesidad de analizar la existencia de prueba acreditativa de la comisión del delito leve de estafa y la suficiencia de la misma para avalar la condena, debe realizarse el pronunciamiento absolutorio pretendido en el recurso porque en el apartado fáctico de la sentencia no se atribuye a la recurrente ninguna participación consciente en el hecho delictivo.
Así, en los hechos probados únicamente se consigna que la recurrente era la titular de la cuenta en la que la denunciante efectuó el ingreso de los 57 euros, omitiéndose cualquier referencia a que fuera la persona que contactó con aquella ofreciéndole falsamente el préstamo del dinero y solicitándole el ingreso en una cuenta de 57 euros con la intención de quedarse esa cantidad sin cumplir con la contraprestación asumida, o a que actuara en connivencia con esa persona coadyuvando en la comisión de la estafa facilitando su cuenta corriente.
Es más, ni siquiera en el párrafo primero del relato fáctico en el que se describen los hechos se consignan los elementos típicos del delito de estafa, pues ninguna referencia se hace al engaño, como previa intención de no cumplir la prestación asumida -prestar 6.000 euros-, ni al ánimo de lucro, efectuándose un relato en el que cabría atribuir a una causa distinta el incumplimiento del compromiso de efectuar el préstamo.
Por otro lado, la simple mención a la titularidad de la recurrente de la cuenta corriente utilizada para el ingreso del dinero no colma los elementos del tipo penal de la estafa, en cuanto que su participación en tal infracción no sería la única causa que la justificara, e incluso ni en los fundamentos jurídicos, aunque no pueda acudirse a los mismos para completar los hechos probados, se explican las razones por las cuales de la titularidad de la cuenta corriente se llega a la autoría del delito leve de estafa por la recurrente.".
CUARTO.-Y llegados a este punto cabe preguntarse si, en razón de los fundamentos expuestos en el recurso, e interesada la nulidad por la parte recurrente, procede no obstante revocar la sentencia y acoger un pronunciamiento absolutorio. Entendemos que así procede y que no se produce incongruencia. En este sentido, la Sala II, de forma reiterada, ha afirmado la posibilidad de apreciación de oficio de gravámenes normativos al amparo de la llamada voluntad impugnativa tácita, siempre y cuando suponga un beneficio para la persona condenada en la instancia. Dicha doctrina estima tal facultad implícitamente comprendida en el supuesto de infracción de norma legal, por entender, como indica la STS 141/2012, nº de recurso 1459/2011, de 8.3.12 , que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que cabe corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de recurso interpuesto. La voluntad impugnativa del recurso permite a la Sala corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado ( SSTS 1044/98, de 18- 9; 401/99, de 10-4; 306/2000, de 22-2; 268/2001, de 19-2; 139/2009, de 24-2; 625/2010, de 6-7) por cuanto la Sala, con asunción de su plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental, implícitamente está asumido por el acusado. En esta línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección tercera, de fecha 27 de diciembre de 2019 señala: "El recurso invoca exclusivamente el error en la valoración de la prueba como motivo de impugnación. Y tal motivo no puede prosperar en lo que se refiere a la participación en los hechos de la denunciada, única objeción que de forma expresa se opone a la sentencia de instancia. Los elementos de identificación a los que se refiere la misma se consideran suficientes para poder atribuir a la acusada tanto el hecho de contratar los servicios del taxi como el de no haber hecho efectivo el precio de la carrera.
Sin embargo, el recurso ha de prosperar. Aunque no se ha invocado expresamente, el mero hecho de solicitar la absolución ha de considerarse como voluntad impugnativa tácita para cualquier otro motivo que impida refrendar la condena. Y en tal sentido, no existe en la sentencia impugnada mención alguna a la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa. Ni el posible engaño previo, ni el error en el perjudicado han sido objeto de prueba, lo que necesariamente ha de llevar a considerar la conducta atípica desde el punto de vista penal. En todo caso, se describe en el relato fáctico (que sí se admite y corrobora) un incumplimiento contractual que podrá ser objeto de reclamación en la vía civil. ".
También en esta línea la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 6ª, en sentencia de fecha 18 de abril de 2016, en la que el apelante discrepa de la decisión del juez de instancia estimando que no existe base probatoria para dar por acreditados los hechos denunciados, desestimaba el motivo de apelación en su fundamento jurídico primero, y en el segundo señalaba: "Voluntad impugnativa tácita: atipicidad penal de los hechos. 2.1. Pese a que el apelante no suscita la cuestión, la Sala II, de forma reiterada, ha afirmado la posibilidad de apreciación de oficio de gravámenes normativos al amparo de la llamada voluntad impugnativa tácita, siempre y cuando suponga un beneficio para la persona condenada en la instancia. Dicha doctrina estima tal facultad implícitamente comprendida en el supuesto de infracción de norma legal, por entender, como indica la STS 141/2012, nº de recurso 1459/2011, de 8.3.12 , que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que cabe corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de recurso interpuesto.
2.2. El elemento esencial de las coacciones, común a las acciones típicas (impedir a otro hacer lo que la ley no le prohíbe/ compeler a otro a efectuar lo que no quiere), es el empleo de la violencia, que requiere de una cierta intensidad que ha de resultar idónea para conseguir el resultado no deseado por la víctima. Para calibrar la concurrencia de dicho elemento, habrá de atender a las condiciones intersubjetivas que ostentan tanto el sujeto activo como el pasivo, puestas en relación al concreto contexto espacial y temporal, así como a cualquier otro elemento con incidencia en el desarrollo de la conducta. Por tanto, serían atípicas todas aquellas actuaciones que ex ante carezcan de riesgo idóneo para torcer la voluntad del sujeto. La doctrina jurisprudencial ha espiritualizado el concepto estricto de violencia, admitiendo junto a la denominada "vis física" la "vis compulsiva", esto es, la violencia de naturaleza psicológica. En todo caso, la interpretación ha de ser estricta, pues se correría el riesgo de lesionar el principio de legalidad penal si se llegara a extender el concepto de violencia más allá de los límites que el sentido literal posible de la norma permite. En este sentido, debe proyectarse en términos de causalidad en la conducta del sujeto pasivo, de tal modo que éste, debido a la violencia, se vea obligado a renunciar al ejercicio de su libertad.
2.3. En el relato de hechos probados se señala que el denunciado, vecino del denunciante "... a sabiendas y con desprecio de las graves molestias e inconvenientes que con ello iba a causar y causaba al vecindario, incluyendo al denunciante, sacó a perros de su propiedad a las zonas exteriores de la vivienda, donde ladraban constantemente, en horas de descanso inclusive entre las 22.00 y las 8.00 horas, en múltiples ocasiones, durante el semestre de primero de 2015, impidiéndoselo (sic) de tal modo al denunciante, así como impidiéndole gozar de su vivienda con la tranquilidad y normalidad que la ley le permite... "
2.4. A la vista del citado relato, y de la doctrina antes señalada, ha de concluirse que la conducta del denunciado no satisface las exigencias de tipicidad penal. Dejar que los perros de uno ladren en la terraza de la vivienda, siendo conscientes de que ello puede ocasionar molestias a los vecinos, no constituye un acto violento dirigido a la compulsión psico-volitiva de la víctima que, fruto del mismo, se ve sometida, de manera causal y directa, a la voluntad injusta del sujeto activo del comportamiento violento. La acción descrita, sin perjuicio de poner de relieve la existencia de una conducta antijurídica en cuanto contraria a las debidas relaciones de vecindad, no patentiza el ejercicio de la referida violencia, ni aún en la extensiva interpretación antes señalada. Desde otra perspectiva, si el bien jurídico protegido es la libertad de conducirse conforme a una decisión previamente adoptada, no se ve qué decisión pudo comprometer la conducta, como no quiera afirmarse que fue la de residir en la propia vivienda. Pero es que, de ser esa, la acción llevada a cabo no reviste la intensidad suficiente, en términos jurídico penales, para lesionar o poner en peligro el referido bien jurídico. En otros términos: más allá de las, evidentes, molestias, no hubo compromiso de la libertad del denunciante merecedor de tutela penal.
2.5. En conclusión: no cabe subsumir los hechos, tal y como fueron redactados, en el supuesto de hecho de la norma aplicada sin violar el principio de tipicidad Procede, en consecuencia, estimar la impugnación, declarando atípicos los hechos por los que el denunciado resultó condenado. Debe ser, por tanto, absuelto. Todo ello, como es obvio, sin perjuicio de la eventual trascendencia civil de su conducta."
En el presente caso, en el recurso se sostiene que el recurrente no dio su número de cuenta a nadie para que se ingresaran las resultas de la compra de un teléfono móvil; cuestiona también la falta de instrucción haciendo referencia a que "quedan los inocentes como culpables y viceversa", y también se apunta a necesidad de que impere la verdad material, y considera asimismo que ha existido una actividad probatoria insuficiente, apuntando también a que la Juzgadora incurre en un error al entender que la única persona llamada a juicio resulta ser la única responsable penal en la causa. Se muestra en suma una discrepancia con la conclusión alcanzada en la instancia respecto a la responsabilidad penal que se le atribuye. Las alegaciones del recurso guardan por tanto conexión con las circunstancias expuestas en los párrafos anteriores, que determinan que, sin perjuicio de entender acreditado que el número de cuenta facilitado por el vendedor fuera el de una cuenta titularidad del recurrente, lo que no se discute en el recurso, no consta suficientemente acreditados, ni por tanto se integran en los hechos probados, hechos que permitan establecer que el denunciado hoy apelante es autor de un delito de estafa. O lo que es lo mismo, la relación de hechos probados resultado de la prueba practicada, en la valoración realizada por la Juez a quo de la misma, no posibilita la declaración de responsabilidad criminal a la postre acordada, en cuanto no colma las previsiones típicas de la autoría del delito de estafa.
Ciertamente, como indica la SAP de Madrid, Sección 16, de 5 de mayo de 2022, rec. 598/22, "la nulidad de una sentencia condenatoria de instancia, que supondría la retroacción de la causa al momento procesal previo a su dictado para que el Juzgado dictara una nueva, sólo puede estar justificada en un quebrantamiento de las normas procesales que provoque indefensión ( arts. 238 y 240 LOPJ ). El hecho de que la sentencia haya asentado su condena en una prueba de cargo insuficiente o el hecho de que el Juzgado haya cometido un error al tiempo de valorar los medios probatorios practicados en el acto del juicio (motivos invocados por el apelante) podrá conducir, de estimarse concurrentes tales defectos, a la revocación de la sentencia de instancia y a la absolución del acusado, pero no a la nulidad de tal resolución".Y no procediendo la nulidad, aun cuando de modo expreso no se ha solicitado la absolución, ha de entenderse dentro de la voluntad impugnativa tácita a la que se ha hecho referencia.
QUINTO.-Procede declarar las costas de oficio.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación
