Sentencia Penal 6/2025 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 54/2024 de 13 de enero del 2025

Comenzaremos abordando en primer lugar el recurso de D. Celso.

PRIMERO:El apelante alega en el recurso de apelación en síntesis, error en la valoración de la prueba, indebida aplicación del 248 del CP así como la desproporción de la pena. Considera que no se ha probado que cometiera el delito de estafa dado que el primer ingreso lo hizo como favor no habiendo dado su consentimiento para el resto. Así considera que la cantidad de 522,26 euros es un movimiento normal de la cuenta sin que se le pueda atribuir el concepto de pago, que le han condenado sin pruebas, solo por conjeturas. Suplica a la Sala dicte sentencia que revoque la apelada y le absuelva del delito de estafa.

SEGUNDO:Al respecto de las alegaciones del apelante, debe recordarse, que como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 4 de Septiembre de 2008, "como ha expresado esta Sala en ocasiones anteriores, sobre la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, debe indicarse que es función del Juez a quo valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración. Y exactamente igual sucede con los testigos, respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo (SS. 19 de noviembre de 1990 y 14 de marzo de 1991 ). Y, por último, como señala la STS de 27 de abril de 1.998 "El principio "in dubio pro reo" interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Es de este modo como el principio "in dubio pro reo" revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia. En virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que el tribunal no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza no puede llegar el tribunal sino mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo". Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS de 11 de febrero de 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS de 5 de febrero de 1994 )."

Y como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 11 de septiembre de 2015, "...en el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal , es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación , oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar " según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio"; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas.

TERCERO:En el presente caso, el relato de hechos probados, y la consecuente condena no es sino la lógica conclusión derivada de las pruebas, la declaración del perjudicado, prueba testifical y de la prueba documental unida a las actuaciones, y que, además, resultan parcialmente corroborados por la declaración del acusado D. Celso en los aspectos de aquella que resultaron de incriminación propia y de Justino.

Dichas pruebas adelantamos, han sido correctamente valoradas por el juez a quo, que ha dado credibilidad a la declaración de D. Pablo Jesús previa ratificación de su declaración policial en la que manifestaba actuar como gerente de ECODIET NEWS, S.L., manifestó que, en primer lugar, DIET CATAL, S.A. le mandó una factura en torno a los 10.000 €. Posteriormente, recibió un nuevo correo electrónico del que recordaba que parecía el correcto, en el que se le indicaba un nuevo número de cuenta. Efectuó la transferencia a la nueva cuenta corroborada por los datos objetivos del atestado de la agente de la Policía Nacional NUM000, previa ratificación del atestado, manifestó que se trataba de una estafa conocida en la que la víctima recibe un correo electrónico simulando ser la otra parte que tenía que emitir una factura, pudiendo ser un correo semejante o incluso la misma cuenta de correo si los autores han conseguido ilícitamente el control de la misma. En el correo electrónico fraudulento, se indica una cuenta bancaria de destino para el pago de la factura enviada y el perjudicado, creyendo que abona la deuda contraída con un acreedor legítimo, efectúa el pago en dicha cuenta. Recibido el dinero en la cuenta fraudulenta, los titulares inmediatamente rebotan el dinero a otras cuentas, muy significativamente que la cuenta de destino del dinero transferido por el perjudicado figura a nombre del acusado, se había utilizado un correo electrónico de idéntica denominación al de DIET CATAL, S.A. pero cuyo dominio no era el correcto, sino ".ga", correspondiente a Gabón. Son correos electrónicos que se pueden abrir de forma gratuita y sin posibilidad alguna de realizar una investigación de trazabilidad que lleve a la verdadera identidad de los autores.

El testigo recordaba que la cuenta indicada en el correo electrónico fraudulento correspondía al acusado, D. Celso. Este, a su vez, transfirió un importe a una cuenta también propia, entendiendo que esto se correspondía con la retribución del acusado por poner a disposición de la trama delictiva su cuenta bancaria sin que las alegaciones de éste acerca de que era un favor que le hacia a Justino hayan sido corroboradas en modo alguno; y tal como razona el juez a quo, la realidad es que el dinero se ingresó en una cuenta de titularidad exclusiva del acusado, del que solo él puede disponer, y cuando menos desde que tuvo noticia del resto de abonos, sin su autorización podía haber denunciado los hechos, pero nada de esto ha hecho el acusado.

Visionado el acto de la vista, el testigo agente de Policía Nacional NUM001, manifestó que los 10.222,75 € transferidos por el perjudicado fueron a una cuenta bancaria titularidad de D. Celso. En esta cuenta de destino se hizo un estudio en el que se veían muchos movimientos de entrada y desvíos de dinero, siendo una operativa semejante a la ahora objeto de enjuiciamiento. Las cuentas de destino eran titularidad del otro acusado, D. Justino y una tercera persona. cuanto al dinero obtenido por el acusado al transferirse a sí mismo la cantidad de 522,26 €, el testigo indicó que este hecho se correspondía con la comisión de quien pone a disposición de la trama su cuenta bancaria para realizar la conducta delictiva.

D. Justino negó en su legítimo derecho de defensa, niega que hubiera recibido alguna cantidad de dinero por parte de D. Hugo sino que, al contrario, fue él quien hizo un préstamo de dinero, no documentado, que el otro acusado le devolvió por transferencia bancaria, aunque no en su totalidad. El dinero del préstamo lo tenía D. Justino en metálico.

Por su parte el acusado Celso por su parte en el legítimo derecho a defensa niega los hechos, afirma haber accedido a que le ingresaran la primera transferencia como favor sin cobrar nada afirmando que había sido engañado por el otro acusado.

Se comparten, conforme a lo expuesto los acertados razonamientos del juez de instancia en orden a la comisión por el acusado del delito por el que ha sido condenado, existiendo prueba de cargo suficiente y debidamente valorada por el juez a quo, procediendo la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la integra confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-Infracción de preceptos sustantivos ,indebida aplicación del artículo 248.1 del CP así como del artículo 24 de la CE.

El artículo 248 del Código Penal preceptúa que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

De la lectura de lo expuesto se extrae ya la concurrencia de todos los elementos jurisprudencialmente exigidos para la apreciación de la comisión del tipo penal -vid., ad. ex.la STS de 9 de mayo de 2019-, a saber, el ánimo de lucro de los acusados

El engaño fue doloso y previo, fue igualmente lo que desencadenó el error del perjudicado y el que se constituyó en causa de los desplazamientos patrimoniales en su perjuicio y en correlativo injusto beneficio de los encausados.

Así terceros autores lograron el control de la cuenta de correo electrónico de ECODIET NEWS, S.L., remitiendo un nuevo correo en el que se indicaba que el pago debía realizarse en una cuenta titularidad del acusado D. Celso. Este nuevo correo, con similar dirección electrónica que la del proveedor auténtico y haciendo referencia a datos de facturación que habían sido recientemente proporcionados por DIET CATAL, S.A., constituyó un artificio capaz de provocar en el perjudicado engaño bastante para realizar la disposición patrimonial, la transferencia de dinero, en perjuicio propio, dado que al abonarse en una cuenta ajena al acreedor, la deuda siguió subsistiendo.

D. Celso actuaba a petición de D. Justino en relación con esta operación, y otras a las que no se refiere este procedimiento; D. Justino era el receptor de las cantidades "rebotadas" por aquel y, sin explicación alteran alternativa razonable, debe inferirse que era el receptor de las mismas. Aspectos ambos que acreditan el ánimo de lucro de los acusados. La cuenta bancaria de D. Celso cumplió, por tanto, un papel integrante de la conducta típica, en cuanto receptora del ilícito desplazamiento patrimonial obtenido por medio del engaño. A partir de su incorporación al saldo de la cuenta bancaria de Celso, este tuvo la disponibilidad de los fondos, entregó parte y se quedó con otra cantidad, circunstancia que completa el elemento subjetivo del tipo de estafa.

Se desestima el motivo.

En segundo lugar abordamos el Recurso interpuesto por la representación procesal de Justino.

PRIMERO.- Falta de adecuación del escrito de acusación al Auto de transformación de Procedimiento Abreviado

Por la defensa de D. Justino ya se planteó como cuestión previa la falta de adecuación del relato de hechos contenido en el escrito de acusación en relación con los hechos punibles determinados en el auto de 27 de abril de 2021, por el que acordaba la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, al incluir hechos relativos al correo electrónico suponiendo la intervención de los acusados en la remisión del miso; y también por las diferencias en la forma en la que el acusado D. Celso habría entregado el dinero al otro acusado D. Justino.

A dicha cuestión se opone el Ministerio Fiscal dado que no se refiere se cause indefensión al recurrente siendo desestimada en dicho momento, recogiéndose los fundamentos de la misma en la resolución recurrida.

Sobre este particular, debemos traer a colación la STS 738/2015 de 26 de noviembre que permite la modificación de elementos fácticos y jurídicos de las acusaciones hasta el trámite de calificación definitiva, sin más límite que el de la indefensión.

En nuestro caso, al elevar el Ministerio Fiscal a calificación definitiva las provisionales, se consolidó la incorporación del relato de hechos del escrito de acusación a la tesis acusatoria, siendo el mismo conocido por las defensas y, por tanto, sin indefensión alguna que, no fue concretada por la defensa de D. Justino al tiempo de plantear la cuestión previa en el juicio oral.

El relato de hechos del escrito de acusación, por tanto, respeta los límites del juicio de imputación aunque existan divergencias sobre si fueron los propios acusados quienes remitieron el correo electrónico engañoso, o fueron otras personas y los acusados eran conocedores de ello; o si el dinero se entregó por parte de los acusados por medio de transferencia bancaria o en metálico, dado que en cualquiera de las hipótesis, se trataría de hechos idóneos para formular acusación por el delito de estafa.

Esta Sala comparte el criterio del juzgador de instancia, por lo que se desestima el motivo.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba y del principio de presunción de inocencia.

La parte apelante alega como fundamentos de impugnación motivos que son en sí mismos contradictorios, esto es, el error en la valoración de la prueba de cargo, y la vulneración del principio de presunción de inocencia o el principio in dubio pro reo,siendo la primera alegación incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quoy las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional.

La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº 364/2013, de 25 de abril, establece que "el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente)".

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada)".

Constatada la existencia de dicha prueba de cargo, la cuestión debe circunscribirse a determinar si la valoración realizada por el magistrado de instancia es racional y motivada y no ilógica o arbitraria, siendo éste el primer motivo que debe ser analizado, siguiendo un orden lógico en la exposición y el que sigue el recurrente, que se contrae a verificar si el relato de hechos probados es consecuencia de una correcta valoración probatoria.

El recurrente invoca su disconformidad en cuanto a la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo,concretamente, en el valor probatorio otorgado al atestado policial -y declaraciones de los agentes de Policía Nacional- y a la declaración del coacusado para considerar que la participación del Sr. Celso fue a petición del Sr. Justino y que se produjeron la entrega de las cuantías en efectivo -no acreditado ni indiciariamente según su criterio.

Ante esta situación se observa que en estas circunstancias probatorias -valoración de prueba testifical y documental- así como de las propias manifestaciones de los acusados deben ser tenidas en consideración en relación con la alegada ausencia de pruebas (principio de presunción de inocencia) y en tal sentido cabe recodar la doctrina asentada por el Tribunal Supremo y así citar, entre otras la STS de 30-10-2015 en la que se indica que:

<<... , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que " El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba .

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas>>.

En igual sentido la STS de 11-03-2015 indica que:

<>.

Y en cuanto a la valoración de la prueba desarrollada cabe señalar al respecto que la conclusión alcanzada por el Juez se basa en la valoración de la declaración realizada por parte las partes -respecto de las cuales ya señala la existencia de dos versiones contradictorias por parte de los acusados (exculpatorias) y en su valoración, apreciando su contenido alcanzó el fallo, en una valoración conjunta de la misma 741 LECRM, atendiendo a la corroboración de los datos que supone toda la prueba indiciaria.

En el Minuto 5.39.de la vista, Celso a preguntas del Ministerio Fiscal por los ingresos realizados en su cuenta tras afirmar que:

..." fue su compañero de trabajo quien le propuso que le hiciera el favor de que le hiciera un ingreso en su cuenta dado que su hermano no podía pasar una cantidad de dinero por el aeropuerto y aceptó ....que no se fijó de donde venían esos 10.000 euros, a la semana le ingresan 30.000 euros ................" Lo hacia por favor, no vio que era de empresa se lo dijo la guardia civil..cada vez que recibia dinero se lo daba a él, ,,que lo sacó todo y se lo dio a él en mano. Que esos 10.000 se los hice en tres cuentas distintas...la primera entrega en efectivo y las otras por transferencias

Por parte D. Justino ,Minuto 41.47, se hace alusión a un préstamo que le pidió el favor porque su madre se encontraba mal y sacó el dinero y se lo entregó a él en metálico, no lo documentó, que si le dio él su número de cuenta y cuando le dijo que le pagara no quería en efectivo.....

Sin embargo no existe ninguna constancia objetiva de esta manifestación, el origen del dinero supuestamente en metálico no es trazable y el importe del mismo no se corresponde con las cantidades a las que se hace referencia en la investigación policial, no solo las referidas a esta causa, sino las que también constan realizadas por el otro acusado por transferencia a la cuenta de D. Justino

Por su parte los agentes de policía nacional NUM000, NUM001 y NUM002 tras ratificarse en el atestado a preguntas del Ministerio Fiscal explican la mecánica en este tipo de estafas; hay dos empresas, una empresa recibe un correo para inducirr a error a la víctima, ponen el número de cuenta, reciben el dinero inmediatamente para sacarlo y se evita la paralización , cuanto más se distrae mucho mejor, intentan distraer el dinero

Minuto 28.53 que introdujeron otro dominio de Gabón, se pueden abrir de forma gratuita sin datos de registro, se manda la factura con el número de cuenta fraudulenta, 10.000 euros y otros 30.000 a nombre de Celso...hay varias transferencias a una persona a otra cuenta de ese titular que obedecen a una comisión que se queda en la cuenta propia...

Al respecto cabe señalar que cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

Nada impide por ello que el Juzgador de instancia pueda, por medio de la inmediación, evaluar la credibilidad de quienes ante él declaran y formar su convicción en conciencia según el resultado de la confrontación de las declaraciones , otorgando valor superior a la versión de los hechos que trasluce mayor verosimilitud y concordancia lógica con los restantes elementos objetivos de prueba, recordando, -como declara el Tribunal Supremo- que en el trance que nos ocupa "...el Juzgador de instancia goza de la facultad que le atribuye el art. 741 de la L.E.Crim . para valorar la prueba y formar la convicción sobre la realidad de los hechos en las declaraciones que le merezcan más verosimilitud, siendo especialmente útil a estos efectos la inmediación con la que observa y escucha a los testigos en sus explicaciones para valorar su credibilidad en uno u otro sentido" STS. 20-12-1999.

Por finalizar indicar que no obstante lo alegado por la recurrente, el examen de la racionalidad y la valoración que de la actividad probatoria producida en el acto del juicio oral por la Juzgadora de instancia revela que la misma es ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia, pudiendo aquella, en contacto directo con la prueba, apreciar su resultado así como la verosimilitud de los datos ofrecidos las partes. De ahí que el uso que ha hecho la Juez de esa facultad (reconocida en el art. 741 LECRM) es plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, sin que la Sala aprecie, de otro lado, la concurrencia de error en la apreciación del resultado que atribuye a los elementos de prueba sometidos a su consideración, siendo idóneos para formar la convicción de aquél, al igual que la de este Tribunal -exenta de toda duda- y para fundamentar un pronunciamiento de condena por este delito.

En atención a todo lo cual procede la desestimación del motivo alegado.

TERCERO.- Infracci ón de los artículos 248 del CP , autoría artículo 28 CP .

Este apartado ha sido desarrollado en el apartado cuarto del recurrente Celso al que en aras a la brevedad nos remitimos.

Del delito de estada debe responder los acusados en concepto de autores, en la modalidad de cooperación necesaria del artículo 28.b) CP.

Del relato de hechos probados se desprende que los acusados no tenían el dominio funcional del plan total en el que se materializó la conducta delictiva, lo que excluye la autoría, pero la aportación de la cuenta bancaria como herramienta para la plena consumación del delito permite apreciar su participación como cooperadores necesarios.

El papel de Justino, se centra en captar a D. Celso para participar en la trama delictiva y, dado que efectivamente se realizaron transferencias ilícitas en la cuenta de este, debe inferirse que D. Justino tenía capacidad de contactar con los autores del engaño informático para comunicar los datos de la cuenta bancaria de D. Celso, la cual les habría de permitir obtener finalmente el dinero defraudado.

Se desestima el motivo.

CUARTO.- Despr oporcionalidad en la aplicación de la pena infracción del artículo 72 del CP . Aplicación en la mitad superior.

Se invoca por el recurrente el motivo pero no lo desarrolla insistiendo en su versión de los hechos de forma auto exculpatoria incidiendo en lo ya manifestado en el apartado anterior. Por último en relación con la manifestación de la desproporción de la pena, insiste en la carencia de pruebas realizadas y enfatiza el hecho del intento previo de conformidad antes de entrar a juicio la propia Fiscalía ofrecía un pena de un año de prisión .

Se recoge por el juzgador de instancia la valoración efectuada es la siguiente:

"La pena se impone en un nivel elevado dentro del arco penológico en abstracto, pero en todo caso dentro de lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el rol acusatorio que ha desarrollado en este proceso.

Son varias las razones que justifican la imposición de la pena, todas ellas relacionadas con los parámetros de valoración contemplados en el artículo 248 CP .

En primer lugar, la cuantía defraudada es muy superior al límite de 400 € que caracteriza al delito menos grave.

En segundo lugar, es preciso tener en consideración que los acusados participaron, conscientemente, es una trama delictiva destinada específicamente ideada no solo para la comisión del acto delictivo sino también para dificultar su descubrimiento, detección del rastro del dinero y averiguación de la identidad de los autores; todo ello en relación con una actividad delictiva de alta potencialidad lesiva por la capacidad de alcanzar a múltiples perjudicados. Aspecto este que justifica un mayor reproche penal.

Finalmente, razones de política criminal y prevención, tanto general como especial, justifican el nivel de pena impuesto. Como ya se adelantara en previos fundamentos, los hechos enjuiciados responden a esquemas delincuenciales planificados, en los que se busca y concierta la participación de personas que, carentes de antecedentes penales, efectúan un análisis del riesgo mediante la comparación coste-beneficio, de modo que el riesgo de una condena penal se pretende compensar con la imposición de penas dentro del límite que permita acceder a la suspensión regulada en los artículos 80 y siguientes CP ".

STS nº 948/2022 de 13-12-2022 (rec 4721/2020 FD 20º):

<<... recordemos la jurisprudencia de esta Sala sobre la individualización de la pena. El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre y 18/2022 de 12 de enero ) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre , 215/2016 de 23 de febrero , 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril ).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).>>

Cabe recordar, con cita de la STS nº 66/2010 de 4-2-2010 (rec 1132/2009, FD 8º) que la fijación de la pena <<...es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia ( art. 66.1.2ª CP ), no al que conoce del recurso de casación, que solo podría modificarla en caso de irracionalidad o arbitrariedad manifiesta...>>y como indica el ATS de 18-6-2015 <<...sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 )>>.

En atención a todo lo cual cabe concluir que debe reiterarse que a esta Sala le está vedado modificar dicho pronunciamiento, en cuanto que no se observa ningún error en la determinación de esta, ya que el juzgador de instancia la ha impuesto dentro de los límites legales exigibles, y la motivación es suficiente conforme a los parámetros exigidos en los arts. 24 y 120 de la Constitución, por lo que debe rechazarse la alegación realizada.

Respecto a la supuesta dureza de la pena aplicada, nada impidió al recurrente haberse conformado con la rebaja planteada en sede previa a la celebración, sin embargo no lo hizo.

Se desestima el motivo.

QUINTO:En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Lecrm. no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.