Sentencia Penal 6/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 9/2023 de 13 de enero del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia de 10 de agosto de 2022, del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, que condena al acusado, Gaspar, como autor de un delito de difusión, revelación o cesión a terceros de imágenes cuya divulgación menoscaba gravemente la intimidad de persona ligada afectivamente, comprendido en el art. 197.7 del CP, (parece que con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP) , a la pena de nueve meses de multa, con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevenida legalmente, en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas y a que indemnice a Concepción en la cantidad de 3.350 euros, más intereses legales, etc.; el mismo se alza frente a la dicha sentencia de instancia, mediante el presente recurso de apelación, interesando se revoque y se dicte otra por la que: a) se declare la nulidad de la sentencia recurrida, al haberse basado en pruebas o declaraciones no sometidas al principio de contradicción y con infracción de las normas procesales, al no haber sido admitidas dichas pruebas en fase de instrucción; b) subsidiariamente, se declare la nulidad de la sentencia por falta de motivación, al no haberse resuelto todas las cuestiones planteadas por su parte, devolviendo las actuaciones al Juzgado de lo Penal para que dicte nueva resolución que deberá resolver las cuestiones planteadas; c) subsidiariamente, se le absuelva del citado delito por el que ha sido condenado, con imposición de costas a la parte denunciante.

Articulando dichas pretensiones bajo los motivos impugnatorios intitulados: 1º.- Nulidad de la sentencia por infracción de las normas del procedimiento e ilegalidad de algunas de las pruebas practicadas;2º.- Nulidad de la sentencia por infracción al principio constitucional de la tutela judicial efectiva;3º.- Error en la valoración de la prueba;4º.- Infracción al principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de impugnación que acaba de reseñarse, la defensa del apelante denuncia, insistiendo en esta alzada, en que en la obtención, por agentes de la Policía Judicial, de unos archivos fotográficos y videográficos existentes en su terminal o teléfono móvil se han vulnerado sus derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad, deviniendo, en consecuencia, dicha prueba documental nula de manera radical e ineficaz como prueba incriminatoria en su contra en el presente procedimiento, argumentando, al respecto, que si bien por auto de 12 de julio de 2017 del Juzgado Instructor se autorizó a la policía judicial (finalmente, el Departamento correspondiente, en Madrid, de la Guardia Civil) el análisis del contenido del citado móvil, ello se decretó a los solos fines de aclarar quién pudo ser la persona que cedió o difundió a terceros la fotografía íntima de la menor denunciante, etc., y que, además, en el ulterior auto de esta Audiencia (de 5-2-2018) se precisó que se autorizaba a los agentes el volcado y acceso al contenido de dicho terminal, exclusivamente, a los tales fines, dejando al margen y desautorizando el acceso a aquellos datos o archivos ajenos, esto es, los que para nada tuvieran que ver con el esclarecimiento de la cesión o difusión de la tal fotografía...

No obstante lo cual, señala que, a la postre, al remitir la fuerza policial su Informe de análisis del terminal al citado Juzgado de Instrucción, incorpora al mismo numerosos archivos que contienen fotografías y vídeos de contenido sexual que pudiesen pertenecer a otras mujeres, algunas de ellas probablemente menores, aunque ninguno de tales archivos parece pertenecer a la denunciante-víctima de los hechos aquí enjuiciados, de manera que, a su entender, la policía judicial, al obrar así, -aportación de esa documentación que se dice extraída del terminal- se extralimitó en la autorización judicial que le fue concedida, hasta el punto de que el Auto de 9 de enero de 2020 del Juzgado Instructor denegó a la parte denunciante la entrega de copia de los informes acerca del dicho volcado efectuado por la Guardia Civil, en razón de que parte del contenido de los archivos fotográficos y vídeos recogen imágenes que nada tenían que ver con los hechos investigados.

A su vez, se queja de que tal documentación ilegal haya podido servir para justificar la continuación de los trámites del procedimiento abreviado, a tenor, se dice, del Auto de esta Audiencia de 1-6-2020, en el que se habría señalado que el hallazgo de este tipo de fotografías, etc., sería indicativo ...de que al investigado le gustaba coleccionar y recibir este tipo de imágenes...

Y, concluye afirmando la ilegalidad, ilegitimidad y nulidad de dicha prueba y de todas aquellas que con ella se relacionan y derivan, por resultar indisolublemente unidas, etc., ex art. 11.1 de la LOPJ, invocando las doctrinas o teorías de los "frutos del árbol envenenado", de la "conexión de antijuricidad" y de "prohibición de valoración", con cita de jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala 2ª del TS, que se da por reproducida.

Pues bien, de partida, es de significar el que los alegatos que se contienen en este primer motivo de impugnación de la sentencia, han de venir desestimados y rechazados, por cuanto no observa la Sala que se haya producido la vulneración del derecho fundamental en el que sustenta el recurrente la nulidad de prueba que se dice, ni que sea de traer a colación y aplicar la teoría de los frutos del árbol envenenado, etc., ya que, de un lado, el volcado de su móvil y la entrega de los contenidos aportados, en fase de investigación, por la policía judicial al Juzgado Instructor son actuaciones legales y lícitas, al venir conectadas y guardar una correlación clara, estrecha, y determinante con lo autorizado a dicha fuerza policial por aquel Juzgado y por lo delimitado por esta Audiencia en sus resoluciones posteriores, amén de venir amparado el volcado y la entrega o aportación por los efectos del "hallazgo casual" en el curso de una investigación judicial, como pasaremos a destacar seguidamente y, en último término, siendo de tener en cuenta el que de ese corpus documental que se reputa ilícito y causante de nulidad probatoria, etc., el Juzgado que ha dictado la sentencia recurrida tan solo ha tomado en consideración, como prueba de cargo frente al apelante, unas breves conversaciones telemáticas o "chats" mantenidos por el acusado con dos chicas jóvenes, conversaciones que presentan una naturaleza inequívoca de "datos" que, estrecha, inescindible y directamente, podrían ponderarse para esclarecer o no la autoría de la cesión o difusión a terceros de la fotografía que contiene esa imagen íntima de la perjudicada Concepción, que es, precisamente, lo que se autorizó en sede judicial.

Así, no debemos olvidar el que la doctrina sobre el hallazgo casual alude a un hallazgo o descubrimiento de material probatorio que se produce de manera imprevista en el curso de una inspección efectuada en virtud de una orden judicial de investigación dictada con una finalidad igual o diferente (véase el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS, de 26 de mayo de 2009), y cuya información obtenida puede ser tenida en cuenta ( arts. 588 bis i, y 579 bis de la LECrim, tras su modificación por la LO 13/2015), siempre que, obviamente, en el auto autorizante de la injerencia hayan venido respetados los principios de proporcionalidad, subsidiariedad, especialidad y suficiente motivación, en cuyo caso, no es necesario pedir una ampliación del auto habilitante, pues, el hallazgo lo es en relación con el mismo delito investigado o con un eventual delito conexo al investigado inicialmente.

En ese sentido, la reciente STS 548/2023, de 5 de julio, que compendia su doctrina al respecto de los efectos que pueden producir los datos obtenidos casualmente sobre un eventual nuevo delito, etc., en el curso de una investigación sobre otro hecho delictivo, etc., siguiendo la doctrina del TC, nos recuerda que: "...el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquellos, pues, los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad judicial competente los hechos de que tuvieran conocimiento...;"o que "...la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de un posible delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que esta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales..."

Ya tiempo antes, por ejemplo, la STS 1060/2013, de 23 de septiembre, proclamaba el que: "...el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal..."

En nuestro caso, constatamos el que buscando la policía asignada al efecto, con previa autorización judicial, en el móvil del acusado evidencias probatorias relativas a la eventual autoría por el mismo de la cesión o divulgación a terceros de una fotografía de su ex novia Concepción, de un significado sexual indudable y elevado (se ve que su mano toca su "pubis"), los agentes se encuentran en ese móvil del acusado numerosos elementos documentales como vídeos y fotografías de otras jóvenes o mujeres de parecido contenido sexual a la fotografía litigiosa y, además, con conversaciones que guardan una relación evidente o al menos altamente probable con esa fotografía de naturaleza sexual de la perjudicada en este procedimiento y que se denuncia fue divulgada en redes sociales sin su consentimiento...

¿Qué debían hacer los agentes policiales?, ¿ignorar y ocultar, en su Informe, al Juzgado Instructor la existencia de esas fotografías y vídeos de contenido sexual en el móvil del investigado, que, acaso, podían referirse a menores de edad, con o sin su consentimiento, y tapar esas conversaciones en las que presuntamente Gaspar solicitaba de menores o chicas jóvenes el envío de fotos de parecido jaez a la que se dice le remitió su ex novia, la menor Concepción?; y ¿entonces, así las cosas, también, el Juzgado Instructor y esta Audiencia al conocer de los recursos planteados por la defensa del recurrente, debía expulsar del procedimiento esos datos documentados?

Quiere decirse que si resulta que la autorización judicial lo fue para acceder a datos y archivos existentes en el móvil que sirvieran para esclarecer la autoría de la eventual cesión y/o difusión a terceros, sin su consentimiento, de la controvertida fotografía íntima y de carácter sexual que nos ocupa, y a la vez son datos aportados, como esas conversaciones de WhatsApp del acusado con dos jóvenes o chicas en las que, para el juez a quo, se entrevé un reconocimiento por aquel de haber recibido de Concepción una o algunas fotografías de ese alcance íntimo, (supuesto o real reconocimiento en un contexto de solicitud a sus interlocutoras de ese tipo de fotografías), cuestión sobre la que se volverá en su momento.

Consiguientemente, como poco, esos datos derivables de esos chats y conversaciones, obtenidos y aportados al Juzgado por la policía judicial, sin duda, constituyen datos dirigidos a esclarecer si la fotografía litigiosa estuvo en poder, durante algún tiempo, del ahora apelante, cuando al final este ha venido negando, en el lícito ejercicio de su derecho de defensa, en el juicio oral la recepción en su terminal móvil de la fotografía litigiosa de parte de Concepción, dejando a un lado el problema de que la posesión no equivale, sin más, a la autoría de la cesión o difusión de la tal fotografía.

La incorporación de esas conversaciones con esas dos terceras personas menores de edad, como los documentos o archivos videográficos y fotográficos restantes venía comprendida en la autorización judicial de la inspección y análisis del móvil del apelante y pueden ser valorados en sentencia, aspecto valoratorio en cuanto a su alcance y trascendencia como elementos de cargo que no corresponde, sino más adelante, dar ahora respuesta.

Si lo que se buscaba en el terminal del investigado era una foto de Concepción del tenor y sentido íntimo que se dice, lo que se halla y aporta son fotos y vídeos de chicas con contenido similar.

En última instancia, debemos puntualizar el hecho de que el juez sentenciador, únicamente, del contenido del denunciado volcado de datos ha tomado en consideración, de modo legal y sin predeterminación alguna, para motivar la condena recurrida, dos escasos archivos de esas conversaciones (números 43 y 36) que, inexcusablemente, presentan relación directa e inmediata, además de específica, con el objeto de enjuiciamiento...

TERCERO.-La segunda censura a la sentencia de instancia, por mor de la cual se pide su nulidad (infracción al principio constitucional de la tutela judicial efectiva)incide en la falta de motivación y ausencia de respuesta a una serie de cuestiones que planteó en el acto del juicio oral, tales que la determinación de si la fotografía litigiosa publicada en el muro del terminal o móvil de la joven Concepción pertenecía o no a la misma, con la trascendencia que presenta la acreditación segura de que la dicha fotografía fuera de la persona de aquella, siendo así que la aportada al procedimiento por la madre de esta última lo es una fotografía capturada por una amiga de su hija, llamada Tarsila, sin que exista constancia objetiva de que se corresponda con la persona de la perjudicada, máxime, se argumenta, cuando de una conversación telemática que mantuvo el acusado con su ex novia, el 7 de mayo de 2017, se deduce que ésta niega que fuera ella la que aparece en la tal fotografía. Circunstancias que, se indica, no se valoran en la sentencia.

Y, de otro lado, asimismo, se reprocha por el apelante la falta de valoración respecto al elemento normativo del tipo penal, por el que se le condena, de la inexistencia de "menoscabo grave a la intimidad personal" de la perjudicada, cuando ninguna prueba se ha practicado al respecto, y cuando se la indemniza, por daños y perjuicios, sin motivación, a la cantidad de 3.350 euros y, a mayor abundamiento, destaca que en el primero de los escritos de la acusación particular, de 23 de julio de 2020, dicha parte había interesado la cantidad de 1.800 euros.

Antes de dar respuesta a estos planteamientos, no sobra mencionar y tener en cuenta el que una de las conductas de "sexting" subsumibles en el art. 197.7 del CP es la de la simple cesión a un tercero de esta clase de imágenes, con independencia de que sea o no, de nuevo, divulgada con posterioridad por otros terceros al poseedor inicial de la imagen que le fue enviada de modo consentido...

El TS recuerda, además, en sentencia nº 70/2020, de 24 de febrero, que no es estrictamente necesario el carácter sexual en la difusión de imágenes para identificar la conducta típica, aunque sea el supuesto más predominante; puntualizando que el verbo "ceder" es perfectamente compatible con una entrega restringida a una única persona; y añadiendo la nº 767/2023, de 3 de octubre, que la obtención de imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes.

Así, obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima, pero, también, obtiene la imagen quien la recibe cuando le es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas.

En definitiva, para esta jurisprudencia, el apartado 7 del art. 197 del texto punitivo contiene una incriminación de la conducta consistente en la redifusión o "retuiteo" de tales imágenes, por los terceros que las han recibido, naturalmente sancionando con menor pena a este comportamiento que el previsto para el autor de la difusión inicial, que es el que obtuvo inicialmente de la víctima la escena de contenido afectante de forma grave a la intimidad del mismo, y que, sin su permiso o anuencia, la difunde a terceros, de cualquier modo que se produzca tal difusión, entre cuyos contornos fácticos se admite cualquier exhibición, reenvío o redifusión a personas extrañas a la relación que permitió tal entrega exclusiva, por medio de la cual el agente obtuvo la imagen en cuestión...

Expuesto lo anterior, aun dando la razón al apelante acerca de que el juez a quo no se pronuncia en la sentencia apelada, de modo expreso, (aunque sí implícito) en lo relativo a si la fotografía publicada en el muro del terminal de la joven denunciante era de su cuerpo, etc., no haciendo mención explícita al alcance de la entrega por parte de la madre de Concepción de una fotografía capturada por otra persona, o al alcance probatorio del contenido de la dicha conversación entre Concepción y Gaspar, tal estado de cosas, o la no valoración que se dice de la realidad del elemento del menoscabo grave a la intimidad personal, etc., no comporta la nulidad de la sentencia.

Es sabido que respecto de la motivación de las sentencias, que constituye incluso exigencia de orden constitucional en virtud de lo dispuesto en el art. 120.3, de la Constitución, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales aparece vinculada a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el art. 24 de aquella, como son el de tutela judicial efectiva, que conlleva la necesidad de respuesta motivada a cuantas cuestiones se susciten en el procedimiento, y el correspondiente a un proceso con todas las garantías, que implica la posibilidad de defenderse frente a la resolución en vía de recurso, conociendo con plenitud su fundamento y la "ratio decidendi" del fallo... (por todas, así desde la STC número 108/2001, de 23 de abril).

Jurisprudencia constitucional y de la Sala 2ª del TS, cuya cita es ociosa, por suficientemente conocida, que ha venido reiterando la importancia de la motivación como exigencia formal de la sentencia de tal manera que, aun cuando no se exija una argumentación exhaustiva o pormenorizada de todos los aspectos y alegaciones que las partes puedan hacer respecto de la cuestión o cuestiones controvertidas, ni una especial extensión, porque una motivación sucinta o escueta no deja de ser tal, sin embargo, es exigible que sea clara, precisa y suficiente, suficiencia que ha de referirse a los aspectos fácticos y jurídicos, así como también a la valoración de la prueba...

No es exigible un paralelismo servil del razonamiento que sirve de base a la sentencia con el esquema discursivo de las alegaciones de las partes, ni una argumentación pormenorizada de todos los aspectos planteados por éstas, bastando con que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisióny que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, etc.

Con arreglo a estos planteamientos jurisprudenciales, en el presente caso, la eventual deficiencia en la contestación a alguno de los extremos fácticos que se ponen de manifiesto en el escrito de recurso por la defensa del Sr. Gaspar no convierte a la sentencia impugnada en arbitraria, incurriendo en un defecto tan insubsanable que le vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva y le produzca una real indefensión, al privarle de cualquier posibilidad de impugnar el criterio valorativo del Juez de instancia, que, mejor o peor, existe.

En realidad, las censuras o quejas que se deslizan en este motivo de impugnación caen de lleno en el ámbito del error valoratorio de prueba (siguiente motivo de impugnación), ya que, traslucen el hecho de que, por ejemplo, en la sentencia de instancia se habrían obviado probanzas de descargo y demostrativas de la inocencia del acusado, como el aludido significado de las citadas conversaciones de 7 de mayo de 2017...

CUARTO.-Pasamos a examinar, conjuntamente, por su evidente imbricación, las denuncias de error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, que pasan por mantener que se equivoca la sentencia recurrida al dar por acreditado que Concepción envió, exclusivamente, la fotografía de carácter íntimo objeto de enjuiciamiento al apelante Gaspar, siendo así que de la conversación de la aplicación de WhatsApp mantenida entre ambos el 7-5-2017, extraída y descargada del teléfono móvil del segundo por la fuerza policial y transcrita en el acta de análisis del terminal de Gaspar, -conversación que se produce unos días después de que la fotografía, por primera vez, se hiciera pública o llegara al conocimiento de terceros ajenos a Concepción y Gaspar- lo que ha de deducirse es lo contrario, en cuanto que, en esa conversación, por lo que es más fundamental y en resumen: 1º- Concepción niega que sea su cuerpo y su mano los que se observan en la fotografía publicada en su muro de la aplicación Instagram...; y 2º- en ningún momento le recrimina a Gaspar que había sido él quien subió una foto íntima suya y/o la puso en conocimiento de terceros sin su consentimiento, para que éstos la difundieran finalmente en su dicha red de Instagram...

De modo, se añade, que no puede otorgársele credibilidad al testimonio de Concepción, en el juicio oral, o en las declaraciones anteriores en fase sumarial, en sede judicial y/o ante el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados, cuando por mucho que en esas manifestaciones señale que esa fotografía íntima era suya y se la envió únicamente a Gaspar, etc., resulta que va en contra de lo que afirmaba en dicha conversación o chat a este último, resultando la valoración probatoria del juez de instancia aparente, parcial o sesgada, deficiente, con falta de racionalidad, ilógica y tampoco puede ser incriminatoria por el simple hecho de que el inculpado haya negado los hechos, etc., etc.

Así las cosas, se debe tratar en esta alzada de verificar si el uso que ha hecho el juez a quo de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el procedimiento, reconocida en el art. 741 de la LECrim, desconoce o no los derechos de presunción de inocencia del acusado, y si, verdaderamente, existe o no el imprescindible soporte probatorio de cargo, y si del ponderado examen de las actuaciones se pone de relieve o no un manifiesto y claro error de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, etc.

Dicho de otro modo: se hace preciso que este Tribunal de alzada verifique si el juzgador de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria, sin que las posibilidades para realizar esa revisión supongan una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Se remite la Sala a una consolidada doctrina jurisprudencial por todos sabida; recordando, además, que el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales llamados al conocimiento de los recursos cuando se invoca este derecho fundamental han sido explicados por profusa doctrina legal, de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 7 de febrero de 2000 y 29 de marzo de 2007, a tenor de las cuales se vulnera el derecho de presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas; o éstas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración por su ilicitud o irregularidad en su obtención y práctica de las mismas, también cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.

Por último, no sobra puntualizar el diferente campo de aplicación del principio de presunción de inocencia y del in dubio pro reo, en tanto que el primero se desarrolla en el ámbito de la carga probatoria e implica que para condenar a un acusado se necesita una mínima actividad probatoria de cargo o incriminatoria, mientras que el principio in dubio pro reo ha de ser incardinado en la valoración de la prueba por lo que tiene un carácter eminentemente procesal, esto es, la presunción de inocencia supone el derecho constitucional imperativo, y el in dubio pro reo se erige en mero criterio interpretativo... (por todas, STS 1425/2005).

Y aclara el TC que el principio "in dubio pro reo" carece de trascendencia constitucional ya que lo que entra en juego es si existe duda racional sobre la real concurrencia de elementos de tipo penal a pesar de practicar las pruebas válidas con las necesarias garantías... ( SSTC 63/1993, 209/2003 y 61/2005, entre otras).

QUINTO.-Partiendo de todo ello, la Sala debe anticipar que debe estimar los alegatos que componen estos dos últimos motivos del recurso de apelación interpuesto por la defensa del inculpado Gaspar, por cuanto que de la revisión del material probatorio que se pone en cuestión en dicho recurso, no cabe ratificar que se cuente en este procedimiento con elementos probatorios de cargo suficientes que, inequívocamente, sustenten que el dicho recurrente materializó una de las conductas en que ha de subsumirse el delito objeto de condena, bien la de difusión, bien la de revelación, bien la de cesión a terceros de una fotografía de Concepción, de carácter íntimo y significado sexual o erótico, aun dando por supuesto que ésta última se la hubiera enviado o remitido libremente en el contexto de una relación de noviazgo o semi noviazgo.

De modo que no se comparte el criterio valorativo de la prueba que se contiene en la sentencia de instancia, pues, en el razonamiento lógico o en el "iter"inductivo empleado no se tienen en cuenta extremos fácticos esenciales que son puestos de manifiesto por el apelante, los cuales o no autorizan a tener por justificados probatoriamente todos y cada uno de los presupuestos que integran la dicha infracción delictiva del art. 197.7 CP o, como poco, suscitan tan intensas dudas respecto a la convicción de culpabilidad que, obligadamente, han de resolverse pro reo.

De principio, de la lectura del mismo relato de hechos probados de la sentencia recurrida nacen algunas de esas dudas consistentes, pues, mientras que en dicho relato se afirma, tajantemente, que el acusado fue receptor de la fotografía litigiosa, que la mantuvo en su terminal y que la compartió con tercero o terceros desconocidos, a la vez, se formula la hipótesis fáctica de que "alguien" (no el acusado) entró ilícitamente en la cuenta de Instagram de la citada Concepción y en esa cuenta se habría divulgado indiscriminadamente esa concreta fotografía, la cual, como abundaremos, parece que la víctima Concepción, una vez producida esa divulgación indiscriminada no reconoce ante el presunto autor de la cesión para su posterior difusión que sea una fotografía de su persona (de su mano y pubis), lo que nos pone ante el dilema de que si ella lo dijo así, es complicado atribuir penalmente al acusado el hecho precedente, como delictivo, en los términos del art. 197.7 del CP, de la cesión o facilitación a un tercero de una foto íntima de aquella y que ese tercero la divulgue, desde el momento en que la fotografía es cuestionada por quien sería objeto de la misma (la víctima).

Se señala en el escrito de oposición al recurso que Concepción ya le dijo a su madre (como en el Juzgado) que la fotografía tan sólo se la mandó a Gaspar y que lo hizo a través de la aplicación de Instagram direct y que, por ello, ella no podía, según los peritos informáticos que depusieron en el juicio oral, mantener en su dispositivo la fotografía, pero, sea ello así o no, esa explicación no es razonable para dar sentido lógico y racional al tenor de la conversación de WhatsApp de 7-5-2017.

No es asumible, si se pondera el que si se dice que Concepción, en el curso de ese chat, no podía imaginar que la fotografía que ella le envió a Gaspar fuera la que aparecía colgada en las redes sociales, entonces, todo el contenido de la tal conversación resultaría algo absurdo.

Por puro sentido común se debe deducir que antes de mantener ese intercambio de mensajes, la joven o adolescente Concepción ya tenía visualizada la fotografía que aparecía colgada en las redes sociales, porque, da detalles de la imagen que contenía, y si esa era la fotografía que, justamente, le había enviado tiempo atrás a Gaspar, indudablemente, la hubiera reconocido como tal y no tenía que "imaginar" nada, al ser desde ese momento consciente de que por intermedio de Gaspar la fotografía vino difundida en ese medio telemático.

Y este es un documento de prueba de descargo que contradice los elementos probatorios de cargo que se apuntan por las acusaciones sobre el acusado.

De descargo en cuanto que la contestación que debió ofrecer la menor a Gaspar tendría que haber sido, primero, la de que sí, la de que la fotografía colgada es la que ella se hizo tocando su pubis y, por tanto, la que le había remitido a quien se lo preguntaba, para, a renglón seguido, haberle preguntado ella a él si fue quien la había colgado o si había permitido que alguien lo hiciera por habérsela facilitado (facilitación que claro que sería delictiva; no tanto el que, hipotéticamente, la conservara en su terminal, a pesar de que Concepción le hubiera dicho que no la guardase, pues, con ello, no se produce apoderamiento subrepticio alguno de la imagen fotográfica).

No le pregunta Concepción a Gaspar en el curso de la conversación si él ha tenido algo que ver en que la tal fotografía aparezca en el portal o muro de su cuenta de Instagram.

Es más, las dudas se acrecientan si se observa el que en ese intercambio de preguntas y respuestas, no solo Concepción no le afirmó a Gaspar que esa fotografía difundida ampliamente es la que le envió (ella lo pone en duda a modo de excusa), sino que, sugiriendo o dando por supuesto éste último que fue su novia quien la "subió", la joven lo niega (...no soy yo, pero bue...; ... hay que ser tonto o que vamos ni aunque me dieran dinero...),terminando Gaspar por decirle que la creía y Concepción por abundar en que le habían hackeado la cuenta y en que ...sabía quién había sido...,sin llegar a inculpar a su interlocutor.

En la conjugación de elementos de prueba surgen interrogantes irresolubles e hipótesis alternativas diferentes que deben jugar pro reo, y que no se despejan por el hecho a nivel de indicio o mera sospecha de que la policía judicial encontrara en el teléfono móvil del acusado fotos y vídeos de otras jóvenes, sin que ninguna de ellas se asegure que pertenece a la denunciante víctima o que hayan sido difundidas, o que dicho acusado reconociera a amigas de Concepción, en otras conversaciones de mensajería, (de 23 de abril y 12 de mayo de 2017, con ocasión de pedir a sus interlocutoras, chicas jóvenes, le enviaran fotos íntimas) que ésta última le había mandado alguna fotografía o algunas fotografías, digamos subidas de tono...

De lo que se trata, aquí, no importando tanto tener justificado el que esa fotografía que se dice de Concepción tocando con su mano su pubis se la remitió a Gaspar en un momento determinado, -justificación que podría tenerse como tal, al margen de lo dicho por Concepción, con apoyo y fundamento en la reproducción de esas conversaciones que, hemos adelantado, su obtención e incorporación a las actuaciones como prueba documental es legítima y lícita-, es la demostración cumplida de que la fotografía que apareció difundida en redes sociales (Instagram) es la recibida por Gaspar de parte de Concepción y que aquí analizamos, y no otra distinta y, además y en su caso, de que siendo tal fotografía haya seguridad de no pudo haber sido capturada u obtenida en esa red de Instagram de Concepción por personas distintas y ajenas al acusado...

Cuestiones fácticas cargadas de incertidumbre, hasta el punto de que el propio juez a quo reconoce en la sentencia la dificultad probatoria de vincular a Gaspar con la difusión de la imagen o susodicha fotografía en la cuenta de Instagram de la víctima, hablando de que un "intruso" desconocido se apoderó de esta cuenta y que luego la eliminó antes de la denuncia que da origen a las presentes actuaciones.

Dificultad probatoria que, añade la Sala, es de tal magnitud o medida que no puede conducir al fallo condenatorio, que quedaría basado en una simple sospecha o presunción derivada de la tenencia de la fotografía en un momento determinado.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones, procede estimar el recurso de apelación examinado y revocar plenamente la sentencia impugnada, absolviendo al recurrente del delito por el que viene condenado en la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin que concurra ni el más mínimo motivo para imponer las costas a quien ejerce la acusación particular, no apreciándose temeridad o mala fe alguna en el sostenimiento de su acusación frente al acusado, mantenida además por el Ministerio Fiscal, quien, se ha opuesto al recurso que viene estimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,