Sentencia Penal 7/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 82/2023 de 13 de enero del 2025

PRIMERO.- Recurre la representación procesal de D. Urbano, la sentencia a que se ha hecho mención en el antecedente primero de la presente, que le condena como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248. 1 y 249.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de dos años y seis meses de Prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, así como a que indemnice a la mercantil AMAQ ELEVACION SL la suma de 5.823,29 € más intereses del art. 576 LEC .

Se alegan como motivos de apelación:

-El error en la valoración de la prueba y principio In dubio pro reo.

Tratando de sintetizar los argumentos del apelante, el mismo tras exponer que es elemento del tipo de estafa el engaño bastante para producir error en el otro induciéndolo a realizar un acto de desplazamiento en perjuicio propio o ajeno, considera que la misma no tiene en cuenta pruebas que fueron debidamente practicadas que harían entrar en juego el principio in dubio pro reo.

Alega que no están aportadas las sentencias por las que anteriormente fuera condenado, para explicar la dinámica comisiva de los hechos por los que fue condenado en aquéllas y tras resaltar la finalidad de las penas privativas de libertad que se orientan a la reeducación y la reinserción social ( art. 25 CE ) y que la última condena al querellado le supuso entrar en prisión, luego C.I.S. y luego pulsera de localización, sostiene que ello necesariamente ha incidido en su conducta, pues "ha vuelto a la sociedad a ponerse el mono y las botas de trabajo y dedicarse a pegar ladrillos."

Que no se explica la razón por la que la mercantil se hubiera separado de la operativa observada con todos los clientes, contra el criterio del representante legal de la querellante (D. Edmundo), o por qué se hacen entregas de maquinaria para una tercera obra (de más potencia aquella) antes de estar pagadas las facturas anteriores, que en efecto se pagan y no por un valor simbólico o por qué se califica al querellado pese a devolver esa maquinaria de la tercera obra para causar el menor problema a la empresa, quedándose sólo con la batidora y mezcladora que son casi 'de bolsillo' comparadas con las dos de ruedas o cadenas.

Que además no se niega que el acusado estaba realmente acometiendo obras sucesivas, habiéndole sido impagada la última.

Apela a la sana crítica y refiere que es inverosímil que el querellado haya realizado actos de simulación siendo su conducta la habitual con este y otros proveedores de material de construcción y la propia de un profesional del sector de la construcción, teniendo aquél una trayectoria profesional con más de veinte años de antigüedad, habiendo pagado hasta dos veces y habiendo realizado dos obras entre agosto y finales de octubre de 2020.

Niega haber realizado peticiones en cascada y alega que entrega o le son retiradas máquinas y pide las siguientes con la siguiente obra, la tercera, teniendo pagadas las dos primeras y lo que sucedió es que tuvo que continuar la obra de la Maya para ver si cobraba, lo que encareció la factura en los meses de diciembre y enero, que luego redujo al haber devuelto las dos máquinas mecanizadas, dejándole la empresa la batidora y mezcladora eléctricas.

Que el hoy apelante no ha generado una situación errónea pues según dicen los testigos no hizo nada especial con ánimo de convencer a nadie de nada, limitándose a contratar con la querellante el alquiler de sucesiva maquinaria, devolviéndola en todas las ocasiones con claros signos de haber sido usada en diferentes trabajos de obra en Morales del Vino y Gomecello y entregada y recogida en La Maya y que el problema es la imposibilidad de impago, estándose ante un asunto civil, habiendo reconocido el representante legal del querellante que les envió los correos electrónicos explicándoles por qué no podía pagar y que como tal impago civil lo trató la querellante que instó un procedimiento monitorio. Refiere que de la declaración de D. Benedicto, se demuestra que no conoció hechos previos o coetáneos a los alquileres que fueran indicativos de maniobra o maquinación alguna, de fraude, de estafa y que cuando les parece que la situación es de "incobrable", lo traduce en querella por estafa.

Que el apelante no tenía necesidad de producir error en terceros para lucrarse, pues su dedicación habitual -al menos desde agosto de 2020 a enero de 2021- fue la construcción y las reformas de viviendas.

Hace mención a las declaraciones del testigo D. Edmundo, a la de D. Benedicto, empleado de la querellante y de D. Lucas, de las que, a su entender, se infiere que su voluntad no es elusiva de obligaciones, pues en la en la contratación de los primeros alquileres y los coetáneos no hay previsión de cuál sea el valor de la obra siguiente y qué necesidades de maquinaria se van a presentar, y la razón de no pagar fue que no había cobrado él la obra que estaba ejecutando, siendo su comportamiento igual al de otros clientes que no pueden hacer frente al pago de las facturas y a los que se reclaman las mismas de forma extrajudicial o en vía civil, habiéndose acudido al orden penal cuando conocieron sus antecedentes y no porque su actuación fuera diversa a la del resto de clientes.

Resalta que el testigo, D. Lucas manifestó que no se sintió engañado y de su declaración se infiere que los actos posteriores de la empresa no son distintos a los llevados a cabo con otros clientes que tienen deuda con la misma y que la razón de aumentar la última factura fue por tener que retener los utensilios para continuar con la obra, que no se cobra, habiéndole sido retirada la maquinaria más pesada.

Que no existe una conducta previa y coetánea de carácter doloso, al momento de contratar.

Que no se ha valorado el documento nº 1 aportado al acto del Juicio por la defensa, en la que el querellante no elude el impago.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia apelada y se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

-El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Tras hacer mención a la doctrina jurisprudencial sobre la singular autoridad que ha de concederse por regla general a la apreciación de la prueba realizada por la Juez a quo, alega que la sentencia apelada es ajustada a derecho, no apreciándose fallo alguno en el razonamiento lógico formulado, concurriendo los elementos propios del delito. Sostiene que el acusado aparenta solvencia e intención de realizar los pagos, aportando datos de facturación y de cuentas corrientes en la que no existían fondos, efectuando contrataciones (en aumento) y a sabiendas de que no iba a abonar el precio. Como consecuencia de los impagos se le requirió la devolución de la maquinaria arrendada, no atendiendo tampoco los requerimientos.

-La representación de la Acusación Particular ejercida por AMAQ ELEVADOR, S.L. se opuso al recurso y solicitó su desestimación con condena en costas a la parte recurrente incluidas las de la acusación particular.

Alega, en resumen, que Amaq jamás se separó de la operativa observada con todos los clientes sino que el engaño fue in crescendo,prevaliéndose el querellado de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial abonando sólo los primeros alquileres de poca cuantía para generar la confianza necesaria a fin de continuar alquilando maquinaria sucesivamente por cantidades cada vez más elevadas, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez y así poder obtener ciertos bienes a cuyo precio no había ninguna posibilidad de hacer frente, apuntalando ese modo de proceder, además, con uso de instrumentos mercantiles carentes de viabilidad.

Que existe engaño previo y bastante, consistente en aparentar una solvencia que no tenía y concertar un contrato de alquiler para conseguir diferente maquinaria, sin tener intención de pagar el precio por el alquiler de la misma, siendo dicho engaño la causa del desplazamiento patrimonial (contrato de alquiler), excediéndose su conducta del mero incumplimiento civil que invoca.

Que el hoy apelante tiene antecedentes penales por delitos de estafa que sí sirven para esta causa.

Y que, contrariamente a lo manifestado por el recurrente, éste se aprovechó de las características propias de una economía en la que la agilidad del mercado impide que la confianza de la contraparte en que cada uno cumplirá aquello a lo que se obliga pueda verse condicionada en todos los casos a la realización de una variada serie de maniobras previas de verificación de su solvencia o del aseguramiento del cumplimiento de la prestación a la que se compromete, no pudiéndose hacer recaer sobre la víctima la obligación de realizar unas comprobaciones que no son usuales en el mercado en ese sector de las operaciones comerciales, mercantiles o económicas en general, máxime cuando creó una confianza sobre la empresa querellante.

Tampoco es la víctima la que deba asumir el riesgo de las operaciones del Sr. Urbano sin que los e.mails enviados pruebe la ausencia de una intención defraudatoria que ya había concurrido mucho tiempo atrás.

La tramitación del procedimiento monitorio no es óbice para que una vez constatada la posible comisión de un delito se siga el procedimiento penal pues el dolo antecedente existió, como ha quedado probado.

Que de las declaraciones testificales a que se refiere el apelante, sólo se deduce que el mismo eludió sus obligaciones porque no pagó y se ha probado que, previamente a ese no-pago, había todo un plan tendente a no pagar, siendo las especulaciones que realiza el apelante meras interpretaciones de parte que no desdicen la efectuada por la juez a quo en la sentencia, pues los hechos probados acreditan la cadena de elementos del tipo penal, habiendo valorado convenientemente la Juzgadora los medios de prueba, que son suficientes y válidos, sin que la ausencia de valoración expresa del documento nº 1 aportado al acto del juicio por la defensa, hagan variar en nada las conclusiones de la Juez a quo en el sentido de que concurren en el caso todos los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado el hoy apelante y la agravante de reincidencia.

SEGUNDO.- Expuestas las posiciones de las partes, toda vez que el apelante sostiene que la valoración de la prueba que efectúa la Juez a quo es errónea, hemos de indicar que contrariamente a lo alegado por el Ministerio Fiscal sobre la singular autoridad que ha de concederse a la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo en uso de su facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECrim ., la más reciente Jurisprudencia contenida, entre otras, en las SSTS 124/2024 de 08 de febrero de 2024 , núm. 136/2022, de 17 de febrero , nº 341/2023, de 10 de mayo ; nº 397/2023, de 24 de mayo la y la nº 136/2022 de 17 de febrero de 2022 ,tiene establecido que cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras, razonando al efecto la última sentencia citada:

"El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -,"el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 ,no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

7. Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior."

TERCERO. - Sentado lo anterior y antes de entrar a analizar la prueba cuya valoración errónea denuncia la apelante, hemos de dar por reproducida la Jurisprudencia que al respecto del delito de estafa y singularmente la relativa a negocios jurídicos criminalizados, se expone por la Juez a quo en el fundamento primero de la sentencia apelada, añadiendo a mayores las siguientes consideraciones al respecto de este delito y, en especial sobre la estafa en supuestos de negocios jurídicos criminalizados y su diferencia con el incumplimiento civil.

Así, de acuerdo con la Jurisprudencia contenida, entre otras, en las SSTS 3/3/2021 (183/2021 ) 262/2019 de 24/5/2019 ( Rec. 1924/2017 ),el delito de estafa requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado".

Como recuerda la STS 261/2022 de 17 de marzo de 2022 (Rec. 2967/2020 ),al analizar la modalidad de estafa a que se refiere la sentencia apelada, relativa a los denominados "negocios jurídicos criminalizados", -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - la misma se realiza cuando el autor simula un propósito serio de contratar y "en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras) (...)".

Se pone de manifiesto en referida sentencia que es abundante la jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ) y sigue diciendo: "Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

Por otro lado, para que pueda estarse ante un negocio jurídico criminalizado constitutivo de delito de estafa, se exige que el ataque al bien jurídico patrimonio, sea grave y revele una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (desvalor de acción). No se trata de mentir (ser inveraz) o de engañar en el negocio (deslealtad contractual), sino que el negocio mismo constituya un engaño, una apariencia de negocio que enmascara en realidad el propósito de un enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio de un tercero que sí cree que está concluyendo un negocio jurídico y que por ello lleva a cabo la prestación.

Se exige un "engaño cualificado" que deberá manifestarse externamente revistiendo de apariencia de una realidad (inexistente) a los elementos esenciales del negocio jurídico (inexistente) que se pretenda instrumentalizar (engaño) para conseguir el ilícito enriquecimiento a costa de la prestación con contenido patrimonial efectuada por la contraparte. No basta una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso que determina la infracción de los deberes de lealtad y buena fe contractual para la cual es suficiente la respuesta jurídico privada, sino un engaño que sea "bastante", suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz.

Y a la hora de efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Es preciso valorar, por tanto, la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla.

El engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle, excluyéndose de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

De acuerdo con la jurisprudencia, el engaño no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podría haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía, pues cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , ya que en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo. ( SSTS 1285/1998, de 29- EDJ1998/20390 ; 1013/1999, de 22-VI EDJ1999/13678 ; 980/2001 , de 30-V EDJ2001/11803; STS 686/2002, de 19-IV EDJ2002/12194 ; 2168/2002, de 23- XII EDJ2002/59897 ; 2202/2002, de 23-I-2003 EDJ2003/2096 ; 621/2003, de 6-V EDJ2003/35172 ; 826/2003, de 9-VI EDJ2003/49531 ; 83/2004, de 28-I EDJ2004/8269 ; y 113/2004, de 5-II EDJ2004/8247 ). Y es que aplicando el criterio del fin de protección de la norma, los arts. 248 y s.s. del C. Penal no tienen como fin proteger el patrimonio ante conductas engañosas que generan un riesgo para el bien jurídico fácilmente controlable o neutralizable mediante la respuesta diligente en el ámbito de relación en que se mueve la víctima.

CUARTO.- Aplicando la Jurisprudencia expuesta y una vez que ha sido revisada por esta Sala la prueba practicada en el acto de juicio, ya adelantamos que concurren en el caso dudas serias y razonables sobre la concurrencia del elemento del engaño previo y suficiente y del dolo antecedente, que impiden apreciar la existencia del delito de estafa, estándose ante un caso límite entre el ilícito penal y el civil, todo lo cual determina en el presente la absolución del hoy apelante por aplicación del principio de In dubio pro reo.

Y tales dudas surgen porque, en este caso, no resulta suficientemente probado que el acusado engañare a Amaq o tratare de aparentar o simular ante ella una situación de solvencia de la que carecía, pues sólo contaba con los ingresos que le reportaban las pequeñas obras que iba ejecutando, sin que conste que aquél dijera a la empresa que tuviera una situación de solvencia económica, ni que aportara documento alguno que pudiera poner de manifiesto una situación económica holgada, sino que el único documento que se le requirió por la empresa y que consta unido en la primera contratación efectuada en Zamora, fue su DNI (doc. 1 de la querella), designando luego en las posteriores contrataciones una cuenta bancaria en la que domiciliar los pagos.

Resulta acreditado que, una vez que el acusado salió del centro penitenciario de Topas donde se hallaba cumpliendo condena, se dedicó a realizar trabajos de construcción, al menos desde el mes de agosto de 2020 (vid. factura doc. 1 a 3 de la querella relativas al alquiler de maquinaria para las obras de Moraleja del Vino y de Gomecello), habiéndose dado de alta como autónomo en la actividad de albañilería, y pequeños trabajos de construcción en fecha de 25/11/2020 (acont. 25 de las Diligencias Previas (en adelante D.P.)

También resulta probado que cuando se realizan las contrataciones cuyo precio resultó impagado, el acusado estaba llevando a cabo una obra en La Maya (Salamanca), según se acredita mediante una valoración conjunta de la documentación relativa a los contratos de alquiler, albaranes de recogida y facturas aportadas dentro de los documentos nº 4, 5, 6 y 8 aportados con la querella, en los que se identifica en el apartado "obra" La Maya; del documento nº 1 aportado por el demandado en el acto de juicio consistente en las conversaciones mantenidas por WhatsApp entre el acusado y el dueño de la obra durante los días 22 de octubre a 22 de noviembre de 2020; de la declaración del acusado y del testigo D. Benedicto, ex empleado de la empresa que ejerce la Acusación Particular, que corrobora que a dicha obra se fue a llevar y a recoger maquinaria por el chófer de la empresa.

Se acredita también mediante el documento nº 1 aportado por el acusado en el acto de juicio al que hemos hecho mención, que durante la ejecución de la obra de La Maya, el mismo tuvo dificultades económicas para continuar esta obra, debido a una falta de previsión del coste real de la obra según se deduce del contenido de los WhatsApp incorporados en dicho documento, en los que trataba con el dueño de la obra para que le adelantara más dinero por haber subido el presupuesto y había más gastos de máquina, de materiales y sueldos.

No resulta suficientemente probado que el hoy apelante abonare las primeras facturas para engañar a la empresa querellante simulando una apariencia de solvencia y generar confianza en la contraparte, que motivara el desplazamiento patrimonial, si se tiene en consideración que la única factura que abonó en plazo fue la primera por importe de 22,76 € que pagó en efectivo por el primer contrato de alquiler que realizó en la Delegación de Amaq en Zamora, según se acredita mediante la valoración conjunta de dicho contrato y factura correlativa obrante en el documento nº1 de la querella puesta en relación con la hoja contable del cliente (doc. 9 de la querella).

Las dos facturas siguientes cuyo pago había sido domiciliado en una cuenta bancaria del demandado, emitidas el 30 de septiembre de 2020 por importes de 45,52 y de 577,09 € respectivamente, correspondientes al segundo contrato de alquiler realizado en la Delegación de Zamora en fecha 31 de agosto de 2020 y a los realizados en la Delegación de Amaq en Salamanca en fechas 15 y 23 de septiembre de 2020 (doc. 2 y 3 de la querella), habían resultado inicialmente impagadas pues consta devuelta la suma de dichas cantidades por el Banco en fecha 20/10/2020, según resulta de la hoja contable (doc. 9 de la querella), siendo luego abonadas en efectivo por el Sr. Urbano el día 26 de octubre de 2020, según se acredita mediante la hoja contable mencionada valorada conjuntamente con los testimonios de D. Benedicto y de D. Lucas.

A pesar de que referidas facturas habían resultado impagadas y siendo conocedora de tal situación la mercantil demandada, le siguió alquilando maquinaria sin requerirle al acusado que pagara al contado la maquinaria que se le alquilaba en el momento de serle entregada, ni garantía alguna de pago, conforme así consta que ocurrió mediante el contrato de fecha 23 de octubre de 2020 en que se le alquiló diversa maquinaria (doc. 4 de la querella) pues, contrariamente a lo referido por el testigo D. Benedicto, en el albarán aparece recogida la mercancía el mismo día 23 de octubre y no después del pago efectuado el 26 del mismo mes.

No es hasta momentos previos a los siguientes contratos, de fechas 27 y 29 de octubre de 2020, también incorporados en referido documento nº 4, cuando el personal de la mercantil querellante exigió al acusado que regularizase el pago de las dos facturas anteriores para poder alquilarle nueva maquinaria, pago que efectuó el 26 de octubre de 2020 como ya hemos mencionado, llevándose a cabo con posterioridad nuevas contrataciones de alquiler de maquinaria en fechas 27, 29 de octubre y 9 y 11 de noviembre 2020 (doc. 4, 5 y 6 de la querella), destinada a la obra de La Maya, que realmente se encontraba ejecutando el acusado, sin que la empresa arrendadora le exigiera a éste el pago del alquiler por adelantado ni garantía alguna de pago, cuyo precio no pudo abonar ante su falta de liquidez.

Lo anterior revela que la mercantil era conocedora de las dificultades de solvencia del acusado, a pesar de lo cual continuó alquilándole maquinaria en la confianza de que le podría pagar cuando liquidara las obras que el mismo estaba ejecutando en la localidad de La Maya.

Contrariamente a lo argumentado por la Juez a quo, resulta probado que el acusado devolvió a la empresa querellante la mayor parte de la maquinaria que había alquilado, devolución que efectuó durante los días 6 y 19 de noviembre de 2020, próximos a las contrataciones, según se acredita mediante el albarán de recogida unido en el documento 5 de la querella y las referencias a las fechas de devolución de la diversa maquinaria alquilada que aparecen consignadas en la factura unida en el documento nº 6 de la querella, que corrobora lo declarado por el acusado, quien refiere que entregó la maquinaria de mayor coste, quedándose tan sólo con dos máquinas (que resultaron ser una hormigonera y una mezcladora) para poder continuar la obra de La Maya con el fin de poder terminar y cobrar la misma, máquinas estas dos últimas que fueron devueltas el día 31 de enero de 2021 según se prueba mediante los albaranes de recogida incorporados en el documento nº 8 de la querella, habiendo girado la mercantil querellante dos facturas por alquiler de estas dos máquinas en fechas 31 de diciembre de 2020 y 31 de enero de 2021 (doc. 8 de la querella). Tales devoluciones de la maquinaria no parece compatible con una intención previa defraudatoria por parte del acusado.

Consta también acreditado que cuando recibió la comunicación de la empresa con las facturas pendientes de pago, el acusado manifestó su intención de pagarlas, comunicándole mediante el correo electrónico de 24 de febrero de 2021 que tenía problemas con los pagos al haberle sido retenido un pago que tenía que cobrar, le decía que atravesaba un momento difícil y le pedía disculpas, disculpas que también solicitó en el correo del 8 de marzo de 2021, reiterando la dificultad del momento y comprometiéndose a realizar pagos los días 15 de 600 € mensuales (correos que obran unidos en el doc. 10 de la querella). Esta forma de actuar del acusado posterior a las contrataciones y anterior a las reclamaciones extrajudiciales que la empresa le realizó a través de su abogado en el mes de abril de 2021 (doc. 10 de la querella) y anteriores a interponer el procedimiento monitorio y la querella, no parecen coherentes con la existencia de una intención previa del acusado de estafar a Amaq, pues si bien ciertamente tales promesas de pago resultaron incumplidas y pueden considerarse "disculpas de mal pagador" pues únicamente ha abonado con posterioridad 350 € de la cantidad adeudada, lo cierto es que tales promesas y buenas palabras e intenciones del acusado en orden a pagar la deuda a la que también aluden los testigos ex empleados de la mercantil Amaq, según los cuales les daba largas mostrándoles su intención de abonar las facturas, son más bien reveladoras de un dolo sobrevenido y no anterior a la celebración de los contratos de alquiler, dolo sobrevenido que carece de transcendencia penal pues no puede fundamentar un delito de estafa, tratándose en su caso de un dolo civil y, consecuentemente, de un incumplimiento civil, cuyo cauce de solución no es la vía penal.

Todo lo anterior, lleva a dudar de que exista en este supuesto un engaño previo y suficiente por parte del acusado capaz de provocar error en Amaq que motivara la celebración de los contratos de alquiler de las máquinas. Resulta relevante que los testigos que habían sido empleados de la mercantil Amaq, al ser preguntados por el Ministerio Fiscal si se sintieron engañados, no afirmen dicho extremo. Así, D. Benedicto, refiere que "más que engañado, realmente, siempre había muy buenas palabras pero los hechos generaban que luego las intenciones eran otras ,porque realmente no se producían, digamos...si el objetivo era liquidar las deudas, no era más que eso, que se fueran pagando"dice también que "a través de los emails siempre había muy buenas intenciones...",extremo de los emails que también reitera a preguntas del letrado de la defensa; se comprueba por esta Sala que los únicos emails que constan enviados por el acusado a la empresa fueron posteriores a las contrataciones, una vez que por ésta se le reclama la deuda generada por aquéllas.

El testigo D. Lucas, niega a preguntas del Ministerio Fiscal sentirse engañado, precisando que confiaron en él porque "tienes la presunción de confianza en las personas"y, a aclaraciones del Ministerio Fiscal, refiere tan sólo que sintió traicionada su confianza.

De la propia conducta de la mercantil querellante, se deduce que tampoco la misma se sintió engañada, de modo que pudiera dicho engaño fundamentar un delito de estafa, pues si así fuera, hubiera formulado en primer lugar la querella en lugar de acudir al procedimiento civil monitorio para reclamar la deuda derivada del alquiler. Sólo cuando conoció la querellante a través del procedimiento monitorio, que el mismo se archivó por no estar localizado el Sr. Urbano en el domicilio indicado en la petición monitoria y que éste había estado en el Centro Penitenciario de Topas, es cuando decidió interponer la querella. (Así lo refiere en la querella y se deduce también de lo alegado sobre el particular en su escrito de oposición del recurso).

Por otro lado, con independencia de que el acusado tuviera antecedentes penales por delitos de estafa a los que se refiere la sentencia apelada y han sido recogidos en el apartado de hechos probados y acreditados mediante la hoja histórico penal unida en el acontecimiento 46 de las Diligencias previas y, sin perjuicio de las sospechas que éstos puedan levantar sobre cuál ha sido la verdadera intención del acusado al contratar, lo cierto es que tales sospechas resultan insuficientes para inferir tal dolo penal y la existencia del elemento del engaño previo y suficiente, máxime cuando tales antecedentes por delitos de estafa derivan de hechos acontecidos en tiempo lejano, los últimos en el año 2013 y, que no se ha acreditado que la dinámica defraudatoria utilizada en los delitos de estafa por los que fue condenado guarde similitud alguna con los hechos que han dado lugar al presente recurso, toda vez que no han sido incorporadas a las actuaciones copia de las sentencias condenatorias para poder comprobar tal extremo.

Todo lo cual, lleva a esta Sala a dudar seriamente de la existencia del dolo penal y del engaño previo y suficiente, que como elementos que integran el tipo penal de estafa, resulta necesario que su concurrencia esté suficiente acreditada para poder fundamentar una sentencia condenatoria, pues en este caso lo que parece que ha acontecido es más bien una falta de previsión por parte del acusado del coste real de la obra que ejecutaba en La Maya y para la que alquiló la maquinaria, que se excedió del presupuesto que inicialmente había calculado, obra con cuyos ingresos pensaba que podía hacer frente al pago del alquiler de la maquinaria y que luego resultó no ser así, pues hizo un cálculo de presupuesto deficitario según se revela con los whatsapps incorporados en el documento nº 1 aportado por su defensa en el acto de juicio a los que ya hemos hecho mención, lo que le impidió pagar la deuda contraída una vez finalizada la relación con Amaq, sin que el hecho de que no la haya pagado con posterioridad, a pesar de las promesas que en tal sentido realizó e incumplió, y aunque tuviera luego capacidad económica suficiente para afrontar el pago de ser cierto lo que él afirmó, tenga transcendencia penal, pues el "dolo subsequens"como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, sino que constituye un incumplimiento civil, pudiendo la querellante acudir a la vía civil para hacer valer sus derechos frente al Sr. Urbano.

Por todas estas razones, discrepamos respetuosamente de la valoración que de la prueba ha realizado la Juez a quo, existiendo dudas razonables y serias sobre la concurrencia del engaño y del dolo penal, que justifica, en virtud del principio in dubio pro reo, la absolución del hoy apelante, de modo que el recurso de apelación ha de ser estimado y revocada la sentencia apelada, absolviendo al acusado/recurrente del delito de estafa por el que fue acusado, y declarando de oficio las cotas causadas en ambas instancias ( arts. 239 y 240 LECrim .)

Vistos lo argumentado, los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,

Fallo