Sentencia Penal 86/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 212/2024 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO.-P or el juzgado de lo penal número uno de esta ciudad se dictó sentencia con fecha de diecisiete del mes de junio del año dos mil veinticuatro, por la cual se absolvía libremente a Arturo de los delitos de calumnias y de injurias graves hechas con publicidad, previstos y penados en los artículos 205 y 206 respecto del delito de calumnias y 208 y 209 respecto del delito de injurias graves todos ellos del código penal, de los que resultaba acusado en el presente procedimiento penal con declaración de oficio del pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte presuntamente perjudicada y denunciante, esto es, por la acusación particular Norberto, por el que se interesa la revocación de la mencionada sentencia dictada en primera instancia y que se dicte otra por la que se condene a Arturo como autor de un delito de calumnias con publicidad de los artículos 205 y 206 del código penal y como autor de un delito de injurias graves con publicidad de los artículos 208 y 209 del código penal a la pena de dieciocho meses de prisión por el delito de calumnias y a la pena de diez meses de multa a razón de cincuenta euros cada día (en total quince mil euros de multa) por el delito de injurias graves y a que indemnice a Norberto en concepto de responsabilidad civil en la suma de sesenta mil euros así como al pago de las costas procesales y subsidiariamente que se disponga la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia con devolución de la causa al juzgado de lo penal para que dicte nueva sentencia con valoración de las pruebas practicadas y cuya validez ha sido estudiada en el recurso de apelación (audio y testifical de Benito y de Andrés), en orden a los términos de la acusación, las cuales fueron descartadas en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o sobre el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular Norberto por la que se solicita la revocación de la sentencia dictada en primera instancia por el juzgado de lo penal único de Ávila y que se dicte otra por la que se condene a Arturo como autor de un delito de calumnias con publicidad de los artículos 205 y 206 del código penal y como autor de un delito de injurias graves con publicidad de los artículos 208 y 209 del código penal tal motivo o tal causa de apelación a su ves se subdivide en dos apartados:

A.- No cabe descartar como medio de prueba el audio aportado a los autos con el escrito de querella (acontecimiento digital número 168 del procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 408/2.020 y acontecimiento digital número 163 de la causa penal registrada con el número 306/2.023), en el que se recogen las expresiones de acusado Arturo proferidas el quince del mes de febrero del año 2.020 en el teatro del Lienzo Norte de la ciudad de Ávila ante 347 personas.

B.- No cabe considerar prueba no válida la testifical de Benito y de Andrés y su testimonio debe valorarse como prueba válida, con independencia del resultado de tal valoración conforme a la conciencia del juzgador y las reglas de la sana crítica.

Nos hallamos ante un pronunciamiento absolutorio cuya revocación se pretende en base a pruebas practicadas en el juicio, esto es, no se formula una solicitud revocatoria nacida del posible desajuste entre el relato histórico y la calificación jurídica, sino que la parte disconforme estima que la adecuada valoración del acervo probatorio comportaría tener por justificados hechos soporte de un delito bien de calumnias con publicidad bien de injurias graves con publicidad.

A propósito del denunciado error facti, recuérdese que el régimen de impugnabilidad mediante apelación de las sentencias absolutorias tiene disciplina en la modificación legislativa introducida por ley 41/2.015 de cinco del mes de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la ley de enjuiciamiento criminal, de cuya exégesis armónica resulta que, cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar a la persona absuelta ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad.

Por tanto, aunque el recurso de apelación autoriza al tribunal de segundo grado a revisar la apreciación probatoria efectuada en la instancia anterior, tal facultad tiene límites, y no cabe, sin más, sustituir la valoración previa.

TERCERO.-Como explica la sentencia del tribunal constitucional número 88/2.013 de once del mes de abril, "se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, sentencias del tribunal constitucional 126/2.012 de dieciocho del mes de junio, fundamento jurídico segundo, 22/2.013 de treinta y uno del mes de enero, fundamento jurídico cuarto, o 43/2.013 de veinticinco del mes de febrero, fundamento jurídico quinto), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora, como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, sentencias del tribunal constitucional 197/2.002 de veintiocho del mes de octubre, fundamento jurídico cuarto, o 1/2010 de once del mes de enero, fundamento jurídico tercero), sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales (así, sentencias del tribunal constitucional 272/2.005 de veinticuatro del mes de octubre, fundamento jurídico quinto, o 153/2.011 de diecisiete del mes de octubre, fundamento jurídico quinto), pruebas periciales documentadas (así, sentencias del tribunal constitucional 143/2.005 de seis del mes de junio, fundamento jurídico sexto, o 142/2.011 de veintiséis del mes de septiembre, fundamento jurídico tercero) o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, sentencias del tribunal constitucional 43/2.007 de veintiséis del mes de febrero, fundamento jurídico sexto, o 91/2.009 de veinte del mes de abril, fundamento jurídico cuarto). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, sentencias del tribunal constitucional 143/2.005 de seis del mes de junio, fundamento jurídico sexto, o 2/2.013 de catorce del mes de enero, fundamento jurídico sexto).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la sentencia del tribunal constitucional 167/2.002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante, para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, sentencias del tribunal constitucional 127/2.010 de veintinueve del mes de noviembre, fundamentos jurídicos tercero y cuarto, o 126/2.012 de dieciocho del mes de junio, fundamento jurídico tercero) o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, sentencia del tribunal constitucional 137/2.007 de cuatro del mes de junio, fundamento jurídico tercero) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, sentencias del tribunal constitucional 328/2.006 de veinte del mes de noviembre, fundamento jurídico tercero, o 184/2.009 de siete del mes de septiembre, fundamento jurídico segundo)".

Y añade después que "este tribunal ha realizado una lectura, para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia, en la sentencia del tribunal constitucional 184/2.009 de siete del mes de septiembre, fundamento jurídico tercero, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del tribunal europeo de derechos humanos recogida en la sentencia del tribunal constitucional 167/2.002, en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( artículo 24.2 de la constitución española).

A partir de ello, este tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, sentencias del tribunal constitucional 45/2.011 de once del mes de abril, fundamento jurídico tercero, o 153/2.011 de diecisiete del mes de octubre, fundamento jurídico sexto).

A este respecto, cabe destacar que la sentencia del tribunal constitucional 201/2.012 de doce del mes de noviembre, fundamento jurídico quinto, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que, cuando el tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, sentencias del tribunal europeo de derechos humanos de diez del mes de marzo del año 2.009, caso Igual Coll c. España, § 27; veintiuno del mes de septiembre del año 2.010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; dieciséis del mes de noviembre del año 2.010, caso García Hernández c. España, § 25; veinticinco del mes de octubre del año 2.011, caso Almenara Álvarez c. España, §39; veintidós del mes de noviembre del año 2.011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; trece del mes de diciembre del año 2.011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; veinte del mes de marzo del año 2.012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; y, con posterioridad, veintisiete del mes de noviembre del año 2.012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este tribunal, perfilando el criterio de la sentencia del tribunal constitucional 184/2.009, ha recordado "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo u otro elemento subjetivo del tipo no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado ( sentencia del tribunal constitucional 126/2.012 de dieciocho del mes de junio, fundamento jurídico cuarto)".

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las sentencias del tribunal constitucional 167/2.002 y 184/2.009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la constitución española) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.

A propósito de esta imposibilidad son también dignas de mención las sentencias del tribunal constitucional 120/2.009 de dieciocho del mes de mayo, relativa a la prueba pericial, que admitió que pudiera ser valorada sin necesidad de oír a los peritos cuando el tribunal de apelación valore dicha prueba sólo a través del reflejo escrito que la documenta, pero no cabe, sin embargo, cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio oral con el fin de explicar, aclarar o ampliar un informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( sentencias del tribunal constitucional 10/2.004 de nueve del mes de febrero, 360/2.006 de dieciocho del mes de diciembre y 21/2.009 de veintiséis del mes de enero). Y respecto a la acreditación del elemento subjetivo cumple citar la sentencia del tribunal constitucional 36/2.008 de veinticinco del mes de febrero, que aborda supuestos en que la acreditación del animus es extraída por el tribunal de apelación de pruebas de carácter personal valoradas de distinta forma por el órgano de instancia, pues, en definitiva, tal proceder vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

Recientemente la sentencia del tribunal constitucional 1/2020 de catorce del mes de enero reitera los criterios anteriormente expuestos y la sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de catorce del mes de enero del año 2.020, asunto Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, insiste también en su previa doctrina, entendiendo vulnerado el artículo 6.1 del convenio por la condena de los demandantes en apelación tras un cambio en la valoración de elementos como la existencia de dolo sin que aquellos hayan tenido la oportunidad de ser oídos presencialmente y de impugnar dicha valoración mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública.

En definitiva, a la luz de dicha doctrina caben dos interpretaciones, aceptar como factible la revocación de una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia las pruebas personales cuya valoración exige inmediación, medida que no es legalmente posible conforme al tenor del artículo 790.3 de la ley de enjuiciamiento criminal, que ciñe la actividad heurística en la apelación a las diligencias probatorias que no se pudo proponer en la primera instancia, las indebidamente denegadas, con oportuna protesta, y las admitidas no practicadas por causa no imputable al solicitante, o entender que no cabe de facto revocar en segunda instancia sentencias absolutorias dictadas en causas en que la apreciación de la prueba dependa en gran medida de dicho postulado, y esta sala entienda oportuno seguir este segundo criterio.

Es decir, la regla general es que no cabe la revocación de la absolución dictada en la instancia, conforme tanto a la doctrina del citado tribunal constitucional y del tribunal europeo de derechos humanos en interpretación del artículo 6.1 del convenio europeo de derechos humanos (sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de veinticinco del mes de octubre del año 2.011, caso Almenara Álvarez contra España), como de la sala segunda del tribunal supremo ( sentencias del tribunal supremo 1.013/2.010, de veintisiete del mes de octubre, 698/2.011, de veintidós del mes de junio, 1.215/2.011, de quince del mes de noviembre, 1.223/2.011, de dieciocho del mes de noviembre, y 333/2.012, de veintiséis del mes de abril, entre otras), que han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias, pues, como se dice, la valoración de la prueba practicada en el acto de celebración del juicio no se puede reevaluar en contra del acusado por el tribunal de apelación, que no ha practicado la inmediación de las pruebas personales, para condenar a la persona absuelta en la primera instancia.

Y ello porque este corpus doctrinal concluye que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado ante el mismo y hasta el punto de que, cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas, es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

En definitiva, toda la doctrina tradicional relativa al amplio margen de revisión del tribunal ad quem en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación, en lo tocante a cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, ha venido redefinida decisivamente a partir de la citada sentencia del tribunal constitucional 167/2.002 (buque insignia en esta materia) y ratificada, invariablemente, como lo demuestra la lectura de la más reciente sentencia del tribunal constitucional 105/2.013 en su fundamento de derecho tercero, al decir que, "cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por tanto, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia".

Es más, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el mismo tribunal constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba personal con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem y sin que sea posible sustituirse por la apreciación del visionado de la grabación digital, puesto que en su sentencia 120/2.009 de dieciocho del mes de mayo vino a establecer que las garantías de inmediación y contradicción no se colman mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia y sin que tampoco sea factible la revocación de sentencia absolutoria de instancia aunque no se verifique modificación o alteración alguna de los hechos probados, ni exista controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, y se trate únicamente de una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos (así, sentencia del pleno del tribunal constitucional 887/2.013, de once del mes de abril).

A mayor abundamiento, es de consignar que además de la mencionada doctrina que sintetiza que el alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras la revisión de una previa absolución, inspirándose en la doctrina del tribunal europeo de derechos humanos pasa por el hecho de que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, por lo cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; deben tenerse en cuenta las nuevas previsiones que el párrafo tercero del artículo 790.2 de la ley de enjuiciamiento criminal contiene, tras su reforma por ley 41/2.015, en materia de regulación del recurso de apelación y relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso, respondiendo a las exigencias de los citados tribunal europeo de derechos humanos y tribunal constitucional, para, a la postre, requerir una serie de requisitos que debe cumplir el escrito de formalización del recurso de apelación cuando se alegue error en la valoración de la prueba para pedir la revocación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una condenatoria.

Requisitos que imponen al recurrente o apelante, si pretende la revocación de la sentencia absolutoria o la agravación de la condena, lo que presupone la modificación de los hechos probados, justificar o bien la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o bien la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Por ello, tratándose de sentencias absolutorias, el artículo 790.2 de la ley de enjuiciamiento criminal exige, para articular el recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, que se justifique alguna de estas tres circunstancias:

1.- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, transgresora de la tutela judicial efectiva. No es identificable con la personal discrepancia de la parte apelante que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. En lo que aquí nos interesa, corresponde examinar si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario, si estamos ante un caso de "error patente" en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinante de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2.- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, que trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí solos, siguiendo el principio "res ipsa loquitur". Una "máxima" es una regla, principio o proposición generalmente admitida por todos los que profesan una facultad o ciencia; "experiencia" es una enseñanza que se adquiere con el uso, la práctica o sólo con el vivir.

3.- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. El motivo pone el acento en la palabra "todo" e incluye también la posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada.

En definitiva, para hacer posible un recurso de apelación contra sentencias absolutorias, se modificó la ley de enjuiciamiento criminal por la ley 41/2.015 de cinco del mes de octubre, estableciendo la posibilidad de que una sentencia absolutoria pueda ser anulada en caso de que contenga una motivación arbitraria. No es posible la revocación de una sentencia para condenar a quien ha sido absuelto o para agravar el resultado de una sentencia condenatoria y lo único que cabe es anularla en los supuestos contemplados en la ley de enjuiciamiento criminal.

En efecto, el artículo 792.2 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 de la misma ley, también reformado, y en el que se establece el contenido de los recursos de apelación para el procedimiento abreviado y, por extensión, para el juicio sobre delitos leves, y en donde se dispone que, "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por tanto, no cabe revocar una sentencia absolutoria para condenar a quien ha sido absuelto en primera instancia. Sólo cabe instar la nulidad de la sentencia en base a alguno de los supuestos previstos en el nuevo artículo 792.2 de la ley de enjuiciamiento criminal y la declaración de nulidad debe ser pedida de forma expresa por la parte apelante.

En efecto, el artículo 240 de la ley orgánica del poder judicial dispone que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Más recientemente, la propia sala segunda de lo penal del tribunal supremo en sentencia de fecha trece del mes de julio del año 2.017 ratifica lo que denomina cuasi imposibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba, cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, con reenvío a su propia jurisprudencia precedente, a la del tribunal constitucional y a las sentencias más recientes del tribunal europeo de derechos humanos, tales que las de fecha veintidós del mes de noviembre del año 2.011 (caso Lacadena Calero contra España), de veinte del mes de marzo del año 2.012 (caso Serrano Contreras contra España) y la de veintisiete del mes de noviembre del año 2.012 (caso Vilanova Goterris y Llop contra España).

Téngase en cuenta que ya el tribunal constitucional puso de relieve en la sentencia 135/2.011, de doce del mes de septiembre, que "en definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído".

En el presente supuesto objeto de recurso de apelación se solicita en la segunda instancia la condena de la parte acusada Arturo, tras una sentencia absolutoria en la primera instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba pericial, cuando ambos peritos han prestado declaración o testimonio en el acto de la celebración del juicio, de la prueba testifical y del interrogatorio del propio acusado; tales medios de prueba por su evidente naturaleza personal no pueden ser revalorados y reexaminados en esta alzada por este tribunal de apelación por razón de dicha doctrina y de ahí que proceda la desestimación de esta causa o de este motivo de apelación.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular Norberto por el que se solicita la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia con devolución de la causa al juzgado de lo penal para que dicte nueva sentencia con valoración de las pruebas practicadas y cuya validez ha sido estudiada en el recurso de apelación (audio y testifical de Benito y de Andrés), en orden a los términos de la acusación, las cuales fueron descartadas en la sentencia recurrida, respecto de supuestos como el presente en los cuales la parte apelante pretende la anulación del pronunciamiento absolutorio de la sentencia dictada en primera instancia tiene declarado la sala segunda de lo penal del tribunal supremo como por ejemplo en su sentencia de fecha ocho del mes de febrero del año 2.023 que "2.3.- Ahora bien, en el presente recurso lo que pretende el recurrente es denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia sea absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, a las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en aquel derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración del derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva y se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el tribunal constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el artículo 24.1 de la constitución.

El derecho a la tutela tiene un contenido diverso y en lo que aquí interesa es el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado. Está fuera de dudas ( sentencias del tribunal supremo 2.586/2.007 de veinticuatro del mes de abril y 1.024/2.007 de treinta del mes de noviembre) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la sentencia del tribunal supremo 1.257/2.000 de catorce del mes de julio, ratificadas por la sentencia del tribunal supremo 372/2.002 de veintiocho del mes de febrero, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Por ello no es admisible la invocación de lo que ha venido en llamarse "presunción de inocencia invertida", es decir, un control en casación de una injustamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que conduce a una sentencia absolutoria. El recurso de casación, se dice en la sentencia del tribunal supremo 1.043/2.012 de veintiuno del mes de noviembre, por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador sólo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento, no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión sólo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - artículo 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex artículo 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el artículo 53 de la constitución española. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( sentencias del tribunal supremo 1.273/2.000 de catorce del mes de julio, 577/2.005 de cuatro del mes de mayo y 1.022/2.007 de cinco del mes de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias contra la sentencia absolutoria habrán de buscar otro agarradero casacional.

Las sentencias del tribunal supremo 10/2.012 de dieciocho del mes de enero y 1.377/2.011 de veintitrés del mes de diciembre proclaman en ese sentido que " ... sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia; este derecho no lo tiene la parte acusadora; no hay, por decirlo plásticamente, un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación ( sentencias del tribunal supremo 1.532/2.004 de veintidós del mes de diciembre, 258/2.003 de veinticinco del mes de febrero y 390/2.003 de dieciocho del mes de marzo y sentencias del tribunal constitucional 141/2.006 y 176/2.006)".

También la jurisprudencia constitucional ha reafirmado tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia. Como razonaba la sentencia del tribunal constitucional 141/2.006 de ocho del mes de mayo, que consideraba el derecho a la presunción de inocencia como la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada, este derecho sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( sentencia del tribunal constitucional 56/1.982 de veintiséis del mes de julio), constituyendo "uno de los principios cardinales del derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal" ( sentencias del tribunal constitucional 138/1.992 de trece del mes de octubre y 133/1.995 de veinticinco del mes de septiembre), "por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso ( sentencia del tribunal supremo 41/2.007 de diez del mes de marzo)". Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( sentencia del tribunal constitucional 41/1.997, fundamento de derecho cuarto), "tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( sentencia del tribunal constitucional 141/2.006, fundamento de derecho tercero) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación, que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( sentencias del tribunal constitucional 138/1.999 de veintidós del mes de julio, fundamento de derecho cuarto, y 178/2.001 de diecisiete del mes de septiembre, fundamento de derecho tercero) y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues si son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( sentencias del tribunal constitucional 41/1.997, fundamento de derecho quinto, y 285/2.005 de siete del mes de noviembre, fundamento de derecho cuarto).

Otra cosa es enfocar la impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no sólo un quebranto de la legalidad o de las máximas de la experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. sentencia del tribunal supremo 548/2.009 de uno del mes de junio o supuesto analizado por la sentencia del tribunal constitucional 69/2.004 de seis del mes de octubre).

En este sentido, la sentencia del tribunal supremo 679/2.018 de veinte del mes de diciembre recordó que "también ha advertido esta sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia".

2.4.- Otra precisión se hace necesaria: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias.

Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la sentencia del tribunal supremo número 1.547/2.005 de siete del mes de diciembre, la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias "de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la constitución, así como en las leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución, debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio, pues, de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la sala segunda. Así, se decía en la sentencia del tribunal supremo número 2.051/2.002 de once del mes de diciembre que "las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( artículos 120.3 de la constitución española, 248.3 de la ley orgánica del poder judicial y 142 de la ley de enjuiciamiento criminal) , aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la sentencia 186/1.998, recordada por la 1.045/1.998 de veintitrés del mes de septiembre y la 1.258/2.001 de veintiuno del mes de junio, "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Y también en la sentencia del tribunal supremo número 1.232/2.004 de veintisiete del mes de octubre se puede leer que, "de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia".

Estas afirmaciones, como entonces se advertía, deben ser, sin embargo, matizadas, como advierte la sentencia del tribunal supremo 1.005/2.006 de once del mes de octubre. Hay que tener en cuenta que, aunque la absolución se justifica con la duda, la proscripción de la arbitrariedad exige que ésta sea razonable. No, por lo tanto, cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria, es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado.

2.5.- Por último, debemos recordar una síntesis de pronunciamientos del Tribunal Constitucional que permiten delimitar nuestra capacidad de fiscalización de estas sentencias absolutorias.

El tribunal constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias ( sentencias del tribunal constitucional 45/2.005 de veintiocho del mes de febrero y 145/2.009 de quince del mes de junio), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas sentencias del tribunal constitucional 157/1.990 de dieciocho del mes de octubre, 199/1.996 de tres del mes de diciembre, 215/1.999 de veintinueve del mes de noviembre y 168/2.011 de dieciséis del mes de julio), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en derecho (por todas sentencia del tribunal constitucional 120/2.000 de diez del mes de mayo). La función del tribunal constitucional se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las leyes en vigor reconocen. Supuesto éste en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( sentencia del tribunal constitucional 215/1.999 de veintinueve del mes de noviembre y 168/2.001 de dieciséis del mes de julio), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencia del tribunal constitucional 45/2.005 de ocho del mes de febrero)".

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de treinta del mes de mayo del año 2.019 afirma que "conforme a lo expuesto, la conversión de una sentencia absolutoria en condenatoria solamente es posible:

a.- Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, mediante el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal. El tribunal de casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal y, en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.

Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo incluye también aquel elemento.

b.- Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones, para impugnar el juicio absolutorio, al que hayan llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional y, en consecuencia, ordenar la devolución al tribunal de donde provenga la sentencia recurrida, para llevar a cabo una nueva redacción de la misma o, en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

c.- Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicando previsto en el artículo 851.3 de la ley de enjuiciamiento criminal, incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el artículo 267.5 de la ley orgánica del poder judicial, que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

d.- Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrá como consecuencia la devolución a la instancia para su subsanación.

e.- Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas".

QUINTO.-En el presente supuesto objeto de recurso de apelación por el juzgador de primera instancia se tuvo en cuenta tanto la declaración de los diferentes testigos Benito, Andrés y Amalia, como la declaración de los dos peritos de ambas partes procesales Luis Francisco y Bartolomé como la declaración del acusado Arturo.

Ese elenco probatorio fue examinado por el tribunal unipersonal sentenciador, que expresa el conjunto de los medios de prueba, conectándolos, y concluye el juzgador de primera que falta la certeza de la presunta comisión de los hechos objeto de acusación, objeto de enjuiciamiento y objeto de infracción penal.

El juzgador de primera instancia da razones lógicas y coherentes que no se apartan de las máximas de la experiencia o de los principios científicos y opta por la absolución. Ahora no cabe introducir elementos fácticos inculpatorios cuya justificación se reevalúe a través de medios de prueba de naturaleza personal, como pretende la parte apelante proponiendo un apreciación distinta; tal nueva y distinta apreciación precisa directa e inmediatamente de una percepción de la que este tribunal colegiado de apelación carece y no basta simplemente con rectificar una inferencia a partir de unos hechos base acreditados, sino que es necesario reevaluar pruebas de naturaleza personal, más allá de una mera supervisión externa de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico.

El tribunal unipersonal sentenciador no ha incurrido en ningún déficit de motivación ni su discurso es irracional ni omite razonamiento sobre alguna prueba relevante y late en el recurso un desacuerdo con la apreciación judicial amparada en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal y que desvela un quehacer valorativo acorde a baremos homologados jurisprudencialmente y en términos esclarecedores para entender cumplido el deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 de la constitución española.

Por último, téngase presente que conforme a la doctrina legal (verbigracia sentencias del tribunal supremo de veinticinco del mes de noviembre del año 2.016 y treinta del mes de diciembre del año 2.013) sólo en aquellos casos en que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Ello es así porque tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada, siempre que la contestación se mueva dentro de cánones elementales de razonabilidad y que se funde en una exégesis de la norma jurídica no extravagante, aunque se aparte de otras igualmente sostenibles, y la desviación de otras eventuales interpretaciones jurídicas u otras valoraciones probatorias, incluso percibidas como más convincentes en abstracto, serán cuestiones ajenas a las exigencias de tal derecho fundamental.

En definitiva, sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus lógicos contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, partiendo de que, de un lado, la obligación constitucional de motivar las sentencias no excluye las absolutorias, y de otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y, por fin, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial y se puede manifestar a través de suficiente fundamentación.

SEXTO.-Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la resolución de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin que haya méritos para imponérselas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,