SE ACEPTAN los de la sentencia de instancia recurrida.
PRIMERO.-Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, de fecha 19 de abril de 2022, en el presente procedimiento, que condena a los acusados Agapito y Emiliano, como autores de un delito continuado de estafa, de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal, al primero a la pena de nueves meses de prisión y al segundo a la de un año y nueve meses de prisión, con las accesorias correspondientes, al pago de costas (incluidas las de la acusación particular), y a que indemnicen a la mercantil Leonesa Astur de Piensos -LESA, S. A.-, en la cantidad de 25.462,34 euros, más intereses legales, etc., se interponen por aquellos sendos recursos de apelación contra dicha sentencia, que vendrán analizados individualizadamente, por mor de los cuales, en el caso del primero (Sr. Agapito) se solicita la revocación de la misma, en el sentido de que venga apreciada en su favor una eximente muy cualificada de colaboración con la justicia y error vencible de la ilicitud del hecho, con imposición de una pena de 3 meses de prisión o, subsidiariamente, se le aprecie una atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia, con imposición de una pena máxima de 6 meses de prisión.
Y, en el caso del segundo (Sr. Emiliano) se solicita la revocación de la sentencia, y que se decrete la absolución por el delito por el que viene condenado, con todos los pronunciamientos favorables.
De otra parte, asimismo, la citada mercantil formula apelación frente a dicha sentencia para interesar la anulación del pronunciamiento de la misma, mediante el cual se absuelve al también acusado, Ángel Jesús, devolviendo las actuaciones al Juzgado a quo, a los efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el párrafo 2º del art. 792.2 de la LECrim.
SEGUNDO.- Recurso de apelación del Sr. Agapito.
En la primera de las quejas que se contienen en este escrito de recurso, bajo el alegato de error en la determinación de hechos probados, a los efectos de la fijación de la que entiende su real intervención en los hechos delictivos, se pone de manifiesto por este apelante que él no realizó a la sociedad denunciante los encargos fraudulentos de suministro de fertilizante o semillas, etc., eso sí, reconociendo que él alquiló la nave de Babilafuente en la que se hizo alguna entrega de aquel suministro, que firmó algunos albaranes de entrega, que estuvo presente en la descarga del camión que transportaba la tal mercancía, etc., pero, que ello no puede suponer que se dé por probado en la sentencia de instancia el que se pusiera de "común acuerdo con el coacusado Emiliano para obtener un ilícito beneficio", siendo así que de resultas de la prueba documental que reseña (grabaciones) y que transcribe, se limitó a aceptar una mera labor de intermediación en el hecho de la adquisición de la mercancía a cambio de una "propina", interesando siempre que las facturas por los suministros fueran abonadas...
Como, tampoco, puede darse por probado, a su entender, que él participara en la entrega del fertilizante y semillas al Sr. Ángel Jesús, a fin de compensar a este último por la supuesta o verdadera compra de forraje, compra o adquisición de forraje con la que él no tiene nada que ver, desconociendo dónde se cargó el forraje, cuál su destino, ni estuvo presente en la carga, quién realizó su transporte, cuál fue su precio..., y que en lo que a él toca ninguna deuda pendiente había de compensarse, etc.
Pues bien, dichos alegatos han de venir desestimados.
Desestimación, porque, haya participado o no, haya intervenido o no, el recurrente en todos y cada uno de los extremos fácticos concretos que detalla su defensa en el escrito de recurso, lo cierto es que cuando la juez a quo califica su participación en los hechos enjuiciados a título de coautoría con el imputado Emiliano (declara en los hechos probados que los coacusados actuaron ...puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio...),no se equivoca en modo alguno, si recordamos, como declara la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, que la coincidencia de voluntades de los coautores puede ser previa o simultánea a la ejecución del hecho, expresa o tácita y con o sin reparto de papeles, siempre que haya condominio del hecho, y sin ser necesario que cada uno de los coautores realice la totalidad de los elementos típicos, pues, ...a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas...;aparte de que la aportación puede ser "aditiva", es decir, posterior al inicio de la fase ejecutiva (por todas, STS de 14 de octubre de 2009 ).
Y la consecuencia fundamental de la coautoría es la imputación recíproca de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la totalidad de lo hecho en común, es decir, la consumación del hecho típico por uno de los coautores será imputable a todos aquellos que no hubiesen desistido previamente... ( STS de 7 de junio de 2007 , por citar alguna).
En definitiva, se convenga o no se convenga con el apelante respecto de la aludida equivocada apreciación en el relato de hechos probados sobre su participación en unos específicos extremos fácticos que integran los hechos delictivos enjuiciados, no se olvide, de carácter continuado (lo que no se discute) ninguna trascendencia decisiva tiene a los efectos de mantener el pronunciamiento condenatorio en su contra si, por ejemplo, este recurrente estuvo presente o no en la entrega del fertilizante y semillas al Sr. Ángel Jesús, a fin de compensarle a éste por el Sr. Emiliano, por una previa venta de forraje en cantidad de más de 100 toneladas en la que el primero ( Agapito) no hubiera tenido nada que ver, ni hubiera contrato alguno entre ellos o deudas entre ambos a compensar, etc.
En segundo lugar, se censura a la sentencia la no aplicación de una eximente y/o atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia, ex art. 20.5 CP , con cita jurisprudencial que se da por reproducida, al no haberse ponderado, debidamente, -pese a apreciársele una atenuante simple de confesión-, el que además de haber reconocido su participación en los hechos, más o menos amplia, ha colaborado decisivamente y de forma determinante al esclarecimiento de los hechos delictivos (dando noticia del destino de la mercancía objeto de fraude, de la participación de otro de los intervinientes en los mismos, etc.), merced a la entrega por su parte a la denunciante de una comparecencia efectuada ante Notario, a su colaboración en la realización de grabaciones de conversaciones telefónicas, etc.
Así las cosas, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, declarando en favor de este recurrente la concurrencia de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo, ex art. 21.4 CP , se argumenta a este respecto que es de tener en cuenta, como se ha anticipado, la previa puesta en conocimiento de los hechos mediante un acta de manifestación ante Notario, entregada a la empresa denunciante, con grabaciones realizadas, lo que permitió, se dice "...el conocimiento de los posibles partícipes en la comisión de los hechos declarados probados; manteniendo dichas manifestaciones ante la autoridad judicial iniciado el procedimiento, lo que ha permitido la imputación y condena del responsable aun cuando hubiera tratado de exculparse y presentarse como víctima también del delito..."
Es sabido que la jurisprudencia del TS admite la posibilidad de aplicación muy cualificada de la atenuante analógica de confesión, en atención a la especial relevancia e intensidad con la que concurran sus elementos, de modo que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que, en su caso, puede ser conceptuada, en función de los datos aportados como muy cualificada, y se ha venido sosteniendo que tan sólo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas, de forma tal que, únicamente, en aquellos supuestos en que la colaboración prestada haya sido especialmente relevante puede acogerse tal cualificación.
En definitiva, sólo en los supuestos de confesión tardía en los que el sujeto presta una colaboración especialmente intensa con la investigación policial o judicial, de modo que aporta elementos, informaciones o, incluso, colaboración directa en las diligencias que facilitan el éxito de la instrucción, el descubrimiento de los hechos y el enjuiciamiento de los culpables cabrá la posibilidad de aplicar la atenuante analógica de confesión, como muy cualificada (así, SSTS de 7-7-2009 , 1-3-2011 o 26 de marzo de 2012 , por citar algunas).
Con arreglo a esta doctrina, sin desconocer, la Sala, la colaboración de este acusado en el esclarecimiento de los hechos enjuiciados, se entiende que no puede atribuirse a la misma el carácter muy cualificado que reclama, porque, el actus contrariusde este imputado no adquiere la intensidad o entidad que justifique una degradación punitiva más generosa que la establecida en la sentencia del Juzgado a quo, hasta el punto de rebajar en un grado la pena impuesta, etc.
El descubrimiento de la posible participación en los hechos por el coacusado Emiliano, más pronto que tarde hubiera sido inevitable en la instrucción de la causa, aunque Agapito lo haya facilitado.
En todo caso, pese a dicha colaboración, a la postre, por parte de Agapito no ha habido una admisión plena y certera de su propia participación en los hechos delictivos, como lo demuestra no ya los alegatos exculpatorios mantenidos en la instancia, sino, la circunstancia de que en el último de los motivos de impugnación que vamos a examinar, en esta alzada, propone la estimación de error sobre la ilicitud de tales hechos, invocando el art. 14.3 del CP , lo que constituye, en opinión de este Tribunal de alzada, un claro óbice legal para la apreciación de esa significada cualificación en la atenuante.
A fin de cuentas y, a mayor abundamiento, la pena que se le impone (9 meses de prisión) es moderada y próxima al límite mínimo de seis meses fijado en el art. 249 CP , muy moderada si no se pierde de vista que, al tratarse de un delito continuado, han de entrar en juego las previsiones del art. 74. 2 del texto punitivo, las que, como es sabido, establecen el que para delitos como el presente se debe imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, y aquí ese perjuicio para la empresa denunciante es relevante, en tanto que hablamos de más de 25.000 euros.
Pese a lo cual, es decir, a que el arco punitivo para el delito objeto de condena abarca de 6 meses a 3 años de prisión, y a que el art. 66. 1.º lo que limita, en el caso de apreciación de una atenuante, es que la penalidad no supere la mitad inferior de la prevista en abstracto (en nuestro caso, esa mitad estaría en el umbral de 21 meses de prisión), prudentemente, la juez a quo la reduce a 9 meses, como ella misma dice ...dentro de la parte mínima...
Queda rechazado este motivo.
Como lo ha de venir el final, relativo al error, calificado de vencible, sobre la ilicitud del hecho, que se apoya en la afirmación de que él estaba en la creencia de que, si se iba a abonar la mercancía adquirida de la denunciante por parte del coacusado Emiliano, y fue al constatar que esto no iba a ser así y que él iba a aparecer como responsable de los hechos, cuando decide "colaborar", de ahí que cabría imponerle la pena en un grado menos, etc.
Afirmación no asumible, si resulta que en el propio escrito de recurso se reconoce que, casi desde el primer momento del inicio de la dinámica engañosa, descubre Agapito que el pago de las mercancías adquiridas, por quien fuera, no se iba a realizar, lo que era fácil de aventurar por las maniobras que en el tiempo se estaban realizando, quedando desde entonces "evaporada" esa supuesta creencia que se dice justificaría la existencia del alegado error...
Si desde el primer momento, el recurrente era consciente de que a cambio de una "propina" o remuneración, tal y como indica, iba servir de "pantalla", como "irreal" adquirente de unas mercancías frente a la empresa suministradora, mercancías que comprueba al poco tiempo y sabe que no se iban a pagar, no puede sostenerse que pensara que estaba en presencia de un negocio lícito y limpio, carente de actuaciones engañosas...
Iniciadas ya las maniobras engañosas y sabidas éstas por el hijo de Agapito ( Héctor, director financiero de la denunciante) es cuando éste último le aconseja realizar el acta notarial de manifestaciones de 26 de enero de 2018, -en las que ya traslada sus sospechas del impago del negocio de compra a la suministradora-, y el grabar conversaciones con otro u otros partícipes, etc.), lo que es indicativo de que ninguna ignorancia exculpatoria puede invocar, quien, antes compró una tarjeta para un móvil, -que sirve de instrumento para la realización de los tres pedidos de mercancía-, teléfono, que, reconoce, permite que lo use el coacusado Emiliano para que tales pedidos se hagan "a su nombre", o dice que permite que se alquile por Emiliano una nave a su nombre para la recepción futura de parte de las mercancías pedidas, o asume la firma de albaranes de entrega a los transportistas, etc.
La existencia de un error de esta naturaleza, para la jurisprudencia, presenta un carácter excepcional y quien lo alega, ha de probarlo (así, STS de 12-3-2001 ); probanzas que, en el presente caso, ni se concretan, ni se enumeran; y las existentes, por contra, lo desechan.
Este recurso queda rechazado.
TERCERO.- Recurso de apelación del Sr. Emiliano.
La defensa de este acusado, en el escrito de recurso que formula, al intitular los motivos de apelación que lo componen como de revisión de los hechos declarados probados e infracción del art. 24.2 de la CE (vulneración de la presunción de inocencia), etc., sin duda, viene a incidir en que la resolución recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, con correlativa infracción normativa, con vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, por cuanto que no vendrían, a su entender, suficientemente acreditados los hechos probados tal y como se contienen en la misma y tampoco su participación en los mismos.
A tal fin, en resumen, pone en entredicho la valoración que se hace de las sucesivas declaraciones del coimputado Agapito que le incriminan, por considerarlas contradictorias y no acordes con las que realiza su hijo (el testigo Héctor, que era, entonces, el jefe o director financiero de la empresa denunciante) y dice impugnar las grabaciones aludidas que, a su vez, han servido de prueba de cargo añadida en su contra.
Además, viene a negar que en su persona concurran los elementos del delito de estafa, en cuanto que, por su parte, ningún engaño precedente o concurrente ha habido y, de haberlo, lo habría materializado el coacusado Agapito, que es el único que hizo los pedidos a la empresa suministradora de su hijo, y aun siendo este conocedor de esa argucia de su padre, le siguió suministrando productos, estando ante una trama delictiva de la que él es ajeno...
Haciendo mención a que no se ha tenido en cuenta el que de ninguna cantidad dineraria se ha lucrado, pues, nada ha cobrado y con ninguna mercancía entregada por la empresa LESA, S.A., se ha quedado para su provecho personal, derivada de las operaciones contractuales que se enjuician, de manera que ánimo de lucro alguno puede imputársele...
En definitiva, que los hechos delictivos que pudieran dimanar de los diversos pedidos de mercancías y su subsiguiente recepción, quedando impagados, no pueden vinculársele, al margen de que, en último término, inexistente el dolo penal indispensable, estando ante un mero incumplimiento civil, lo que la empresa denunciante que ejerce la acusación particular debió hacer es acudir a la vía civil, en reclamación de las cantidades que dice le son debidas, etc.
Pues bien, a pesar de los esfuerzos de estos alegatos defensivos, en este caso, tenemos que mantener la singular autoridad que en materia de apreciación de la prueba le otorga a la juez a quo el art. 741 de la LECrim , en cuanto que las pruebas impugnadas se practicaron a su presencia ( SSTS de 18-2-1994 , 22-9-1995 o 12-3-1997 , por citar algunas); lo que comporta el que es esta juzgadora, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de ver o narrar los hechos sobre los que son interrogados, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, este Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia
Es decir, debemos respetar el uso que ha hecho la juez a quo de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el plenario, reconocida por el citado precepto, porque tal proceso valorativo se ha motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (es paradigmática en este punto la ya antigua sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 ), y su criterio valorativo no merece la rectificación interesada en el recurso, pues no se encuentran o detectan fallos relevantes en el razonamiento lógico o en el "iter"inductivo empleado.
Así, por lo que toca a la realidad probada de los hechos que se le imputan a este acusado y su correcta subsunción en el tipo penal objeto de condena, poco más puede argumentarse, ante la contundencia de dos elementos probatorios contundentes y rotundos, cual el testimonio incriminatorio del coacusado Agapito, por mucho, que éste quiera, como hemos visto en el anterior fundamento de derecho, "rebajar" su actuación en el plan conjunto que da lugar a la estafa, en cuanto que dicho testimonio incriminatorio viene corroborado, confirmado en múltiples detalles, extremos y circunstancias, por la aportación de unas conversaciones telefónicas (documental), las que, claramente, despejan toda duda al respecto de que Emiliano era la pieza principal en la dinámica engañosa, en el desplazamiento patrimonial y en la obtención del consiguiente lucro económico.
En conexión con esto último, la queja por supuesta inacreditación de ánimo de lucro en este denunciado, por no venir probado que él procediera a quedarse con mercancía alguna o no obtener dinero, etc., es inasumible.
Es sabido que en el campo del Derecho Penal el ánimo de lucro es un elemento subjetivo psicológico que forma parte del injusto. Puede entenderse, como señala la doctrina, "la intención que guía a una persona cuando realiza un comportamiento, que supone perseguir la obtención de una ventaja patrimonial o cualquier otro provecho ilícito". Y, la jurisprudencia ha ido flexibilizando sensiblemente y de forma progresiva el concepto de manera que en la actualidad alcanza a cualquier aprovechamiento o satisfacción, aunque no tenga significado económico. En este sentido ha entendido que hay ánimo de lucro cuando la utilidad es de carácter recreativo o de mero placer, de índole espiritual, política o social, fines meramente contemplativos, benéficos o de vanagloria o incluso la realización de un derecho propio o de obtener un pago debido que no es exigible por ninguna vía legal.
Siendo ello así, si el ánimo de lucro, como elemento jurídico, ya se identifica con todo provecho, beneficio o utilidad de cualquier índole, este está presente en la persona de Emiliano.
Las probanzas mencionadas, por sí solas, bastan para rechazar la versión exculpatoria de este acusado que pasa, asimismo, por presentarse ni siquiera como mero intermediario en las compras delictivas, no siendo factible, ni razonable, aceptar, además, a tenor del testimonio del Sr. Iván -director del almacén de LESA, S. A., en Salamanca-, que las mismas, vía telefónica, las hiciera Agapito, viniendo determinado y la juez a quo lo razona que, indudablemente las hizo él, o en la de compensación por forraje del coacusado Ángel Jesús, cuando resulta que está presente en el despacho de un Abogado para la firma de un finiquito sobre esa operación de compra de "forraje".
Además, deviene pueril que no se reconozca como interlocutor de Agapito en algunas de las tales conversaciones telefónicas aportadas al procedimiento; aportación legal, sin mácula alguna de ilicitud en sus grabaciones telefónicas, tal y como, acertadamente, en la sentencia de instancia se declara, con reenvío a la oportuna cita jurisprudencial ( STS de 16-5-2014 ); argumentación que hace propia la Sala y da por reproducida, dejando al margen que como se señala esas grabaciones no vinieron impugnadas por las defensas ni en el escrito o escritos de calificación provisional, ni, tampoco, en el momento previsto -inicio del juicio oral- en el art. 786. 2 de la LECrim , planteando como cuestión previa su eventual nulidad por vulneración de algún derecho fundamental, etc.
En conclusión: pese a las protestas del recurrente, relativas a su no intervención en los hechos, etc., no considera esta Sala su versión creíble, y para acreditar su culpabilidad nos atenemos a tales testimonios, acompañadas de la documental aportada, todas las cuales son probanzas de cargo directas, sin que haya necesidad de recurrir a pruebas indirectas o indiciarias que exijan una valoración y motivación más cuidadosa y compleja, basta y sobra para el mantenimiento de la condena impugnada.
Concuerda, pues, la Sala en que las mínimas probanzas de cargo exigidas constitucionalmente para un pronunciamiento condenatorio para este imputado concurren en esta causa, tal y como la sentencia de instancia ha concluido en una ponderación racional, prudente y lógica, de las mismas, sin error o equivocación digna de mención en dicha tarea valorativa, ex art. 741 de la LECrim ; probanzas de cargo directas de carácter testifical y documental, sin que, consiguientemente, sea de estimar el que se haya colocado al acusado-condenado en una situación de probatio diabólica,obligándole a acreditar su no participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, y sin que tampoco se puedan suscitar dudas algunas que pudieran hacer entrar en juego al principio in dubio pro reopor la presencia de pruebas de descargo que impidieran obtener la convicción de culpabilidad de modo seguro.
Verificado el uso que ha hecho la juez a quo de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el procedimiento, reconocida en el art. 741 de la LECrim , no desconoce los derechos de presunción de inocencia de este acusado, al concurrir el imprescindible soporte probatorio de cargo en su contra, y del ponderado examen de las actuaciones no se pone de relieve un manifiesto y claro error de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada respecto al Sr. Emiliano, etc.
CUARTO.- Recurso de apelación de la entidad mercantil, Leonesa Astur de Piensos ("LESA, S. A.").
Entramos a dilucidar la pretensión del recurso apelatorio de esta mercantil, que viene referida a que se anule la absolución decretada en la sentencia de instancia, en favor del coacusado Sr. Ángel Jesús, etc.
Para dar contestación a los extensos alegatos en que la funda, previamente, han de quedar consignadas las siguientes consideraciones jurisprudenciales:
1º- Es de advertir que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba de carácter personal (interrogatorio de los acusados, de denunciantes, de testigos y peritos, etc.), si en la segunda instancia no se practican tales pruebas, no puede el tribunal ad quem revisar la valoración que de las mismas se hubiera verificado en la primera instancia, con arreglo al principio de la inmediación y la contradicción e, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de tales principios de inmediación y contradicción, es sabido de sobra que el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia, etc. (por todas, sentencias del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre de 2002 , núms. 197/2002 , 198/2002 , 200/2002, de 28 de octubre de 2002 , o nº 118/2003, de 16 de junio de 2003 ). Por otro lado, la posibilidad de conversión de sentencias absolutorias en condenatorias, debe ceñirse a lo que resulta de la doctrina de la Sala 2ª del TS, según la cual, - STS 288/2019, de 30 de mayo , es de considerar lo siguiente:
a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Tribunal, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa.
A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factumo juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.
Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento.
b) Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.
c) Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicando previsto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.
d) Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrán como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación...
e) Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas...
En congruencia con ello, es, asimismo, sabido, que el tercer párrafo del apartado 2, del art. 790 LECrim, añadido por el art. único . 7 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre . Ref. BOE-A-2015-1072, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, según establece la disposición final 4 de la citada ley , señala que: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada"...
2º- Por su parte, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de 27 de julio de 2021 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León , puede leerse que: "...En relación el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, en sentencias de fecha 26 de Noviembre de 2018 y 7 de Octubre de 2019 , tiene dicho que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas, llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error. En tales casos, el Tribunal superior podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2).
Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de febrero , nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim ., tiene por fundamento la infracción de ley. En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de Mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de Septiembre , 21/2009, de 26 de Enero , 24/2009 de 26 de Enero ó 191/2014, de 17 de Noviembre , entre otras-, recuerda la quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de nuestra Constitución , que supone una condena "ex novo" a la hora de resolver un recurso de apelación contra una sentencia que en la primera instancia hubiera sido absolutoria, por cuanto que toda condena -afirma- para ser fiel a aquellos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por ello -sigue diciendo- cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena "ex novo" del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.
De todo ello se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma. En el primer supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de Mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de Septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) ó 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ). En el segundo, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll contra España ; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España ; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España ; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España ; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caler contra España ; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España y muy recientemente Sentencia de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy c. España ).
En idéntica línea, el Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril , ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )". El artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con las apelaciones contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, remite a los artículos 790 , 791 y 792 de dicha Ley Procesal Penal . El artículo 792.2 establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".
Por su parte, el párrafo 3º del artículo 790.2 de LECrim afirma que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
Además, en el supuesto que nos hallemos ante una sentencia absolutoria y, a la hora de apreciar cualquier eventual omisión en la fundamentación de la misma, no podemos acudir a idénticos parámetros que, si estuviésemos valorando un posible error en una resolución condenatoria, por cuanto el nivel de exigencia a la hora de fundamentar éstas resulta más elevado so pena de vulnerar la presunción de inocencia de la que goza a cualquier persona. Esto es, mientras que en las sentencias condenatorias el esfuerzo de fundamentación debe ser más riguroso para razonar a través del mismo el eventual enervamiento de tal derecho constitucional, la exigencia motivadora de las absolutorias únicamente debe de satisfacer el principio dirigido a la interdicción de la arbitrariedad.
QUINTO.- En atención a esta profusa doctrina que acaba de consignarse, este órgano ad quem anticipa que no debe, en esta alzada, revocar el pronunciamiento absolutorio que se dice, en primer lugar, porque, no constata que en la valoración probatoria que al respecto realiza la juez a quo una insuficiencia o falta de racionalidad, o sea, que las inferencias que se deducen de la prueba se muestren irracionales, arbitrarias o absurdas, o un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o una omisión de todo razonamiento al respecto, pues, estas serían las únicas razones que el precepto legal aplicable de la LECrim (art. 790.2 ) permitiría la estimación del recurso y, por ende, decretar la solicitada anulación de la tal sentencia, por adolecer de alguno de los tales vicios.
Siempre, con la advertencia de que no puede fundamentar el decreto de nulidad, la discrepancia que la parte apelante muestre sobre la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia, dado que, en esta alzada, no se tiene como misión ponderar o comparar la valoración de prueba realizada por el juez de instancia con la que efectúan las partes que la contradigan, sino, tan sólo, analizar y calibrar si la realizada por la sentencia impugnada se adecúa o no a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante...
Y, en segundo lugar, porque, cara a sostener pro futuro la tipicidad penal de la conducta del inculpado Ángel Jesús que es objeto aquí de enjuiciamiento, claro que sería necesario para sostener la nulidad por irracionalidad en la apreciación de la prueba, etc., de modo fundamental, proceder al reexamen de pruebas de carácter personal, cual las declaraciones de todos los que depusieron en la vista oral en el Juzgado a quo, y ello está vedado legalmente, y consiguientemente, a la postre, ahora, no se le puede otorgar ningún significado distinto al alcanzado por la sentencia de instancia a ese tipo de pruebas de naturaleza personal, y menos concluir que la apreciación efectuada sobre las tales pruebas sea absurda o totalmente ilógica, etc.
No podemos entrar a revalorar todas esas pruebas de naturaleza personal, so pena de desconocer el corpus jurisprudencial reseñado, que lo impide.
Debemos añadir que esos alegatos en pro de la nulidad de la sentencia son de obligada inadmisión y aceptación, con independencia de que se crea o no se crea la versión exculpatoria del Sr. Ángel Jesús, en el particular referido a que desconocía de dónde procedía el abono y simiente que se dice le fue ofrecido como pago o compensación de una deuda por una supuesta o real compra de 104 tm de "forraje" por alguno de los otros dos acusados, o se le dé o no eficacia probatoria a la aportación por su parte de unos albaranes de entrega de ese forraje, en julio de 2017, (eficacia que si se la otorga la juez a quo; dando por probada esa operación, a pesar de que en el modelo 347 de la empresa del Sr. Ángel Jesús - "Lamar Agropecuaria, S. L."- no se declare la misma...).
Para la Sala debemos fijar nuestra atención, con carácter preliminar, en el hecho decisivo de que más allá de que la previa operación de forraje fuera verdadera o no, al momento de la entrega del fertilizante y semillas, mercancía impagada proveniente de la denunciante al tal Ángel Jesús, la dinámica de la estafa había quedado antes consumada y agotada; es decir, consumado y perfeccionado el desplazamiento patrimonial que se dice adquirido fraudulentamente; de modo que si la tal mercancía o parte de ella llegó más tarde a poder de Ángel Jesús, su simple recepción por éste es insuficiente para incriminarle como coautor de la estafa.
Para incriminarle, es necesario que se pruebe no sólo el conocimiento de la actuación engañosa que pudieran haber verificado Emiliano e Agapito, sino, que materializó actos concretos materiales que contribuyeron a dicha actuación, que coadyuvaron de modo relevante al desarrollo del iter delictivo siempre antes de su consumación.
Quiere decirse que sea o no Ángel Jesús el destinatario final de la mercancía impagada, quedara o no en su poder y depósito el fertilizante y semillas que un camión trasladó a una finca suya cercana a la localidad de Torrecilla de la Orden (Valladolid), eso no autoriza, en modo alguno, para declarar que existe prueba sólida e inequívoca, ni siquiera por la vía de los indicios, de que durante el decurso de las maniobras engañosas tal acusado tuvo alguna clase de intervención, en connivencia con el resto de los acusados, exigencia imprescindible conforme a la doctrina que hemos destacado sobre la coautoría criminal.
No olvidemos el que lo que dice la juez a quo, en el apartado de hechos probados de la sentencia, es que no resulta probado que Ángel Jesús se hubiera puesto de acuerdo con Agapito y Emiliano para quedarse con la mercancía, sin abonar su importe a LESA, S.A.
Ni más, ni menos.
No está de sobra incidir en que la consumación de la estafa se produce en el momento mismo en que se cumplen los elementos objetivos y subjetivos de la misma, lo que se traduce al momento en que se materializa el acto de disposición o desplazamiento patrimonial por parte del engañado, con el consiguiente perjuicio y daño para el mismo ( SSTS 61/2012, de 8 de febrero , o 941/2013, de 10 de diciembre ). De modo que los hechos o actividades de colaboración posteriores al momento en que se produjo el acto de disposición patrimonial carecen de trascendencia y sustantividad a los efectos de implementar la referida infracción penal de estafa.
Dicho esto, de la audición de todas esas grabaciones telefónicas que contienen las tales conversaciones que se dicen y alega esta apelante, lo que se puede y debe deducir es lo que se deduce, razonablemente, en la sentencia de instancia, esto es, que hubo un acuerdo previo y una concertación delictiva, como coautores, de los acusados Agapito y Emiliano para defraudar a LESA, S. A., pero, en ningún sentido de las mismas se infiere que en ese concierto de voluntades se involucrara Ángel Jesús.
O sea, que asumiera las maniobras de engaño que propiciaron el desplazamiento patrimonial; de estar involucrado en ellas o haberlas asumido, es inconcebible el que no figurara como interviniente en alguna de ellas, diciendo algo relevante... Pudo Agapito, una vez que habló con su hijo y éste le recomendó verificar esas grabaciones, proporcionándole, incluso, los medios técnicos, etc., hacer participar en conversaciones a grabar a Ángel Jesús, con el fin de que se evidenciara que estaba en la trama delictiva desde su inicio, y así incriminarle, al igual que, en cierta medida, hizo con Emiliano...
Desde esta perspectiva, no se cuenta con prueba suficiente para en su momento dictar un fallo condenatorio como el que se pide, y a lo más que podemos llegar es a sugerir sospechas o conjeturas que derivarían de esa circunstancia de que, ex post a la consumación del delito, parte o toda la mercancía que no se le ha pagado a la ahora apelante llegó a manos de este inculpado.
A estos efectos, debemos puntualizar el que una cosa es que esta Audiencia, en su día, a los fines de justificar su imputación, el seguimiento del procedimiento abreviado en su contra (fase intermedia) entendiera que se podía acudir como indicio incriminatorio o de cargo relevante al hecho de que el producto de la estafa, en alguna medida, acabó en su poder; y otra muy distinta el que ese solo dato o circunstancia, sin venir acompañado de otros indicios o probanzas, pueda, por sí solo, fundamentar un fallo condenatorio como el que se postula para en su momento.
Las diferencias entre el material de instrucción que es necesario ponderar a la hora de decidir la continuación de un procedimiento penal contra una persona (para, digámoslo con palabras sencillas y llanas "sentarla en el banquillo"), y las probanzas o pruebas verdaderas exigibles para una condena, que despejen toda duda razonable, tras el enjuiciamiento, son tan obvias y conocidas que eximen de cualquier comentario añadido al respecto.
Es por ello que, en último término, en la hipótesis de que se mantuviera que la tal venta de forraje es falsa, que no pudo llevarse a cabo, ni se llevó a cabo en realidad, que no había lugar a compensación de deuda alguna con él de parte de los otros acusados, a la postre, sin prueba segura de que Ángel Jesús intervino en alguna de las maniobras engañosas o decurso del delito de estafa hasta el desplazamiento patrimonial le deja fuera de la misma.
Es más, la insistencia en que su actuación fue la de quedarse sin justificación real con la mercancía impagada (obtenida por los coacusados Agapito y Emiliano engañando a la denunciante), en tal escenario, tal actuación posterior, si acaso, sería subsumible en un delito de receptación del art. 298.1 CP .
Y ello en tanto que si decimos que Ángel Jesús, a sabiendas de que la mercancía que se le entrega y recoge es producto de la comisión previa por Agapito y Emiliano de un delito de estafa, seguidamente, acepta su recepción y les ayuda a aprovecharse de la misma, o la adquiere de ellos o la oculta, etc., habría incurrido en cualquiera de las tales conductas propias de la receptación.
Delito éste que no ha sido objeto de imputación y acusación, ni de modo subsidiario, en este procedimiento y que no guarda homogeneidad con el de estafa, pues, aun ambos delitos vengan comprendidos en el mismo título del Código, no lo están en el mismo capítulo.
Concluimos señalando que no se detecta falta de racionalidad o signo de arbitrariedad en el razonamiento probatorio que ha seguido la juez a quo para absolver a este acusado, la que sí ha explicado de modo comprensible el porqué de ese pronunciamiento; y siendo así que la carga de la prueba de cargo corresponde a las partes acusadoras, son éstas las que tienen que motivar esa irracionalidad que se predica a la sentencia, etc., describiendo en qué hechos anteriores al desplazamiento patrimonial de la recurrente intervino Ángel Jesús, en connivencia y acuerdo con los otros acusados, por los que se le debe hacer responsable de la estafa enjuiciada.
Individualización de hechos o actos de coautoría de Ángel Jesús, derivados de las pruebas practicadas, que creemos está ausente, puesto que, no se nos dice cómo y en qué participa aquel en las compras fraudulentas de fertilizantes y simiente, etc., cuestión fáctica ésta que no es factible inferir del contenido de ninguna de las grabaciones de conversaciones telefónicas traídas a colación por las acusaciones. Sin que sea de recibo la alegación de que se sitúa a la sociedad apelante ante una situación de prueba diabólica, cuando ahí están las declaraciones, las manifestaciones de conversaciones grabadas de otros acusados que han servido para lo ya dicho, mas no para este otro - Ángel Jesús-, por mucho que éste entre en escena ya consumado el desplazamiento patrimonial de la mercancía defraudada, y se avenga a hacerla suya; sea o no, como hemos anticipado, real o falsa la coartada de que la adquirió en compensación de un crédito que él tenía a su favor contra alguno de los otros acusados, por venta de forraje...
SEXTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar los tres recursos de apelación que se resuelven en esta sentencia, y confirmar la resolución de instancia, sin necesidad de más consideraciones.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
