Sentencia Penal 30/2025 A...o del 2025

Última revisión
03/07/2025

Sentencia Penal 30/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 27/2025 de 21 de marzo del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 21 de Marzo de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil-penal Única

Ponente: ANA MARIA ALVAREZ DE YRAOLA

Nº de sentencia: 30/2025

Núm. Cendoj: 05019370012025100165

Núm. Ecli: ES:APAV:2025:166

Núm. Roj: SAP AV 166:2025

Resumen:
ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00030/2025

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

Correo electrónico: audiencia.s1.avila@justicia.es

Equipo/usuario: MJM

Modelo: 213100 SENTENCIA MODELO RP

N.I.G.: 05019 41 2 2019 0004805

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000027 /2025

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA

Procedimiento de origen: EJECUTORIAS 0000501 /2024

Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: Ezequiel, Benjamín

Procurador/a: D/Dª MARIA LUCIA PLAZA CORTAZAR, MARIA INMACULADA PORRAS POMBO

Abogado/a: D/Dª VICTOR DIAZ CREGO, MARIA ESTHER MARTIN MARTIN

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NÚMERO 30/2.025

Il mos. Sres:

Pr esidente:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

Ma gistrados:

DOÑA ANA MARÍA ÁLVAREZ DE YRAOLA

DON JUAN ROLLÁN GARCÍA

En la ciudad de Ávila, a veintiuno de marzo de dos mil veinticinco.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial de Ávila la causa registrada con el número 276/2.022 del juzgado de lo Penal Nº 1 de Ávila, que ha dado lugar a la ejecutoria registrada con el número 501/2.024, en grado de apelación, dimanante de las diligencias previas registradas con el número 569/2.019, del Juzgado de Instrucción número cinco de Ávila, rollo registrado con el número 27/2.025, por un delito de robo con fuerza en las cosas, siendo parte apelante Ezequiel representado por la Procuradora Doña María Lucía Plaza Cortázar y defendido por el Letrado Don Víctor Díaz Greco y Benjamín, representado por la Procuradora Doña María Inmaculada porras Pombo y defendido por la Letrada Doña María Esther Martín Martín y parte apelada, el Ministerio Fiscal.

Ha sido designada Magistrada Ponente Doña ANA MARÍA ÁLVAREZ DE YRAOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó Sentencia el día 12 de junio de 2.024, declarando probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.-En este Juzgado se han incoado las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 276/2022, a resultas de haberse tramitado por el Juzgado de Instrucción número 5 de ÁVILA diligencias previas 569/2019.

SEGUNDO.-Tras el trámite de la fase intermedia en dicho Juzgado de Instrucción, y remitidas las actuaciones a este Juzgado de lo Penal, se dictó auto admitiendo prueba propuesta por las partes, y señalando la vista del juicio, que finalmente se celebró el día 24 de septiembre de 2.024.

TERCERO.-Llegado que fue el día del juicio, al inicio de la vista el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación ante el expreso reconocimiento de los hechos por parte de ambos acusados, en los términos que constan en el acta del juicio, recogida en soporte audiovisual. Por su parte, las defensas mostraron su conformidad con las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal, renunciándose a la celebración de juicio. Concedida la palabra a los acusados, a los fines del art. 787 LECRIM, los mismos manifestaron su expresa conformidad con los hechos que sustentan la acusación dirigida contra ellos así como con las penas solicitadas en dicho acto por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Prestada conformidad por ambos acusados, se dictó sentencia oralmente en el acto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º) DEBO CONDENAR Y CONDENO A Ezequiel, mayor de edad y con antecedentes penales computables, y a Benjamín, mayor de edad y con antecedentes penales computables, como AUTORES CRIMINALMENTE RESPONSABLES DE UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO FUERA DE LAS HORAS DE APERTURA, previsto y penado en los arts. 238 y 239 CP en relación con el art. 241.1 párrafo 2 del Código Penal. Concurre respecto de ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP) con la condición de muy cualificada ( art. 66.1.2ª CP) ; concurre en Benjamín la circunstancia agravante de reincidencia - art. 22.8ª CP-; concurre en Ezequiel la circunstancia agravante de reincidencia - art. 22.8ª CP- con la cualificación de multirreincidencia del art. 66.1.5ª CP. En consecuencia, y al amparo del art. 66.1.7ª CP, procede imponer las siguientes PENAS:

A Ezequiel la pena de 8 MESES DE PRISIÓN.

A Benjamín la pena de 4 MESES DE PRISIÓN.

Dicha pena de prisión conlleva -para ambos penados- la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 56 CP) .

2º) NO HA LUGAR A EFECTUAR PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

3º) SE IMPONE A LOS CONDENADOS EL PAGO, POR MITAD, DE LAS COSTAS

PROCESALES COMUNES.

Por el Ministerio Fiscal y las defensas de los condenados se manifestó su intención de no recurrir dicha sentencia. Por S.S. ª a la vista de estas manifestaciones se declaró la firmeza de la sentencia.

QUINTO.- En sede de ejecución se concedió la palabra a todas las partes a fin de dejar resuelto el debate procesal sobre la posible suspensión de la ejecución de la pena. Recibidas las alegaciones de las partes, resolvió denegar a ambos penados el beneficio de suspensión de ejecución de penas.

SEXTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado las formalidades legales procedente".

Y cuyo fallo dice lo siguiente:

"1º) DEBO CONDENAR Y CONDENO A Ezequiel, mayor de edad y con antecedentes penales computables, y a Benjamín, mayor de edad y con antecedentes penales computables, como AUTORES CRIMINALMENTE RESPONSABLES DE UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO FUERA DE LAS HORAS DE APERTURA, previsto y penado en los arts. 238 y 239 CP en relación con el art. 241.1 párrafo 2 del Código Penal. Concurre respecto de ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP) con la condición de muy cualificada ( art. 66.1.2ª CP) ; concurre en Benjamín la circunstancia agravante de reincidencia - art. 22.8ª CP-; concurre en Ezequiel la circunstancia agravante de reincidencia - art. 22.8ª CP- con la cualificación de multirreincidencia del art. 66.1.5ª CP. En consecuencia, y al amparo del art. 66.1.7ª CP, procede imponer las siguientes PENAS:

A Ezequiel la pena de 8 MESES DE PRISIÓN.

A Benjamín la pena de 4 MESES DE PRISIÓN.

Dicha pena de prisión conlleva -para ambos penados- la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 56 CP) .

2º) NO HA LUGAR A EFECTUAR PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

3º) SE IMPONE A LOS CONDENADOS EL PAGO, POR MITAD, DE LAS COSTAS

PROCESALES COMUNES.

4º) ACUERDO DENEGAR A Ezequiel Y A Benjamín EL BENEFICIO DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS DE PRISIÓN RESPECTIVAMENTE IMPUESTOS A LOS MISMOS EN LA PRESENTE SENTENCIA, BAJO CUALQUIERA DE LAS MODALIDADES DEL ART. 80 CP. FIRME QUE SE LA DENEGACIÓN DEL BENEFICIO, entréguense los correspondientes mandamientos de prisión para ingreso voluntario en centro penitenciario en plazo de 5 DÍAS NATURALES, con apercibimiento de que, en caso de no ingresar voluntariamente dentro de dicho plazo se recabará el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. SI ALGUNO DE LOS PENADOS SE ENCONTRARA INTERNO EN CENTRO PENITENCIARIO, PROCÉDASE A LA INMEDIATA LIQUIDACIÓN DE CONDENA Y CUMPLIMIENTO DE LA PENA SIN ESPERAR A LA FIRMEZA DEL PRONUNCIAMIENTO DENEGATORIO DEL BENEFICIO DE SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENAS".

SEGUNDO.-Dicha Sentencia se recurrió en apelación por las representaciones procesales de Ezequiel y Benjamín, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial y pasándose a la Magistrada Ponente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimi tación del recurso.

El juzgado de lo penal nº 1 de Ávila dictó sentencia de conformidad de 24-9-2024, rectificada por auto de 15-11-2024 en lo relativo a la defensa y representación de uno de los condenados, en su procedimiento abreviado 276/2022, que ha dado lugar a su ejecutoria 501/2024, por la que condenaba a D. Ezequiel y a D. Benjamín, con antecedentes penales computables ambos, como autores criminalmente responsables de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, previsto y penado en los arts. 238 y 239 CP en relación con el art. 241.1 párrafo 2 del Código Penal, recogiéndose expresamente que concurre en D. Benjamín la circunstancia agravante de reincidencia y que concurre en D. Ezequiel la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de multirreincidencia del art. 66.1.5ª CP. Igualmente se acordaba DENEGAR a ambos el beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión respectivamente impuestos a los mismos , acordando también que si alguno de los penados se encontrara interno en centro penitenciario, se procediera a la inmediata liquidación de condena y cumplimiento de la pena sin esperar a la firmeza del pronunciamiento denegatorio del beneficio de suspensión de ejecución de penas.

Por el condenado D. Ezequiel se recurre en apelación interesando que se revoque la sentencia acordándose la suspensión de la ejecución de la pena de 8 meses de prisión que le fue impuesta. Se alega que hay error en la valoración de la prueba porque sí concurren los requisitos para obtener el beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión del art. 80 CP porque no todas las condenas son por delitos contra el patrimonio y todas lo son por delitos muy antiguos siendo el más reciente de 15-5-2018, conductas tales de las que se halla actualmente muy alejado que requiere medidas alternativas a la prisión; cierto es que ha concurrido la agravante de multireincidencia, pero en la actualidad serían cancelables prácticamente la totalidad de los antecedentes conforme a los tiempos del art. 136 CP. El tribunal constitucional ha reiterado que el beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión viene inspirado por la necesidad dee vitar el cumplimiento de penas privativas de libertad cortas que no permitiría alcanzar el resultado de resocialización.

Por el condenado D. Benjamín se recurre en apelación interesando que se acuerde la suspensión extraordinaria de la ejecución de la pena que le fue impuesta. Se alega que los antecedentes tenidos en cuenta en la sentencia son sobre hechos lejanos en el tiempo por lo que el procedimiento ha tenido una duración excesiva de forma que se encontrarían cancelados o en condiciones de serlo con una duración ordinaria, por loque sí procede la suspensión extraordinaria de la pena conforme el art. 80,2,1º CP; la pena impuesta de 4 meses de prisión es de escasa entidad y está próxima a la que ha de ser sustituida ex lege, por lo que es compatible con la suspensión extraordinaria.

El ministerio fiscal se opone a ambos recursos, alegando respecto de D. Ezequiel que no se cumplen los requisitos ya que no es un reo primario porque existen antecedentes penales, debiendo partirse de que la suspensión de la pena privativa de libertad no constituye un derecho del penado en sentido propio, sino que está supeditada a las circunstancias concurrentes y a la reinserción del penado. El condenado no era delincuente primario, detallándose, entre otras, hasta ocho sentencias condenatorias, y además se encuentra actualmente en centro penitenciario y tiene otras penas de prisión pendientes de cumplimiento, por lo que ya no es posible la finalidad del beneficio que es evitar tal ingreso. Respecto de D. Benjamín alega que no se cumplen los requisitos ya que no es un reo primario porque existen antecedentes penales, debiendo partirse de que la suspensión de la pena privativa de libertad no constituye un derecho del penado en sentido propio, sino que está supeditada a las circunstancias concurrentes y a la reinserción del penado. El condenado no era delincuente primario a la fecha de cometer el hecho, detallándose, entre otras, hasta ocho sentencias condenatorias, y además se encuentra actualmente en centro penitenciario, por lo que ya no es posible la finalidad del beneficio que es evitar tal ingreso; además, anteriormente le fue concedido el beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión que no han producido el efecto deseado.

SEGUNDO.- Suspensión de la ejecución de la pena de privación de libertad.

Sobre la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad establece el código penal:

Artículo 80.

1. Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:

1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta. [...]

Con carácter previo debe recordarse que en la ejecución de las penas, como tampoco en la suspensión de la misma, no puede acudirse a automatismos, aunque ha de partirse que la ejecución de la pena es el normal sistema de cumplimiento de las consecuencias del delito y su suspensión un beneficio excepcional que por ello debe ajustarse plenamente a las prevenciones legales.

Pero también debe recordarse, como indicamos en nuestro auto AP de Ávila de 5-3-2025(ejecución 4/25 ) que "la posibilidad de suspender la pena privativa de libertad impuesta al amparo de lo dispuesto en el precepto citado, no constituye un derecho de la penada en sentido propio, sino que se trata de una facultad discrecional que el ordenamiento jurídico penal reconoce al juez o tribunal sentenciador, como excepción al principio general conforme al cual las sentencias se cumplen en sus propios términos, tal como señalan los artículos 988 y 990 de la ley de enjuiciamiento criminal y el artículo 18.2 de la ley orgánica del poder judicial ".

Igualmente, nuestro auto AP de Ávila de 14-1-2025(nº 15/25 , rec. RT 302/24) expresa que el beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión:

"se configura no como un derecho subjetivo del penado o de los penados, sino como una facultad potestativa del juez en uso de la discrecionalidad que legalmente se le otorga, dentro del obligado respeto a la interdicción de toda arbitrariedad por parte de los poderes públicos consagrada en el artículo nueve de la constitución española y siempre que de forma cumulativa se totalicen los presupuestos a los que la ley vincula el reconocimiento de tal beneficio, lo que implica que la concurrencia de los requisitos a los que la ley condiciona el acceso al beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena es presupuesto necesario pero no suficiente, en el sentido de que, si bien su ausencia conduce a la denegación del beneficio pretendido, su presencia no determina automáticamente su aplicación, cuando, conforme tiene declarado el tribunal constitucional ( sentencias del tribunal constitucional 141/1.990 , 110/1.996 y 713/1.997 ), la suspensión de la ejecución de la pena o su antigua sustitución es una medida extraordinaria y de aplicación restrictiva, dado el interés general en la efectividad de las decisiones de los poderes públicos y, en particular, en la ejecución de las resoluciones dictadas por jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les confiere el artículo 117.3 de la constitución española , conectando, igualmente, la doctrina del tribunal constitucional, establecida en la sentencia 209/1.993 , de veintiocho del mes de junio y las que en ella se citan, con la necesidad de evitar el cumplimiento in natura de penas cortas privativas de libertad con la existencia en el penado de un pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro; y hoy este criterio en rigor ha quedado positivado en el código penal con la modificación legislativa, al condicionarse todo el sistema de ejecución de penas de prisión en forma sustitutoria a que resulte "razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos" y obliga a valorar las circunstancias del hecho, las personales del reo, sus antecedentes, la conducta posterior al hecho, su esfuerzo por reparar el daño, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar del propio reconocimiento del beneficio de la suspensión de penas[...]

El concepto de "reo habitual" nos lo define el artículo 94 del código penal (precepto no derogado ni reformado por la modificación legislativa del año 2.015), a cuyo tenor "se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello. Para realizar este cómputo, se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena conforme al artículo 88 del código penal y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad".

Como ya se expresó por esta sala en nuestro AAP de Ávila de 6-6-2024(nº 159, rec. 104/24 ):

"Com o ya se ha dicho por esta audiencia en previas resoluciones (APAV procedimiento 185/2023), "Con carácter previo conviene poner de relieve que nuestro modelo de ejecución penal se basa en un principio general por el cual la ejecución de penas privativas de libertad de corta duración debe ceder a favor de medidas suspensivas condicionadas o sustitutivas, cuando, además de concurrir los presupuestos legales, exista un pronóstico razonable que mediante el cumplimento de la pena privativa pueden frustrarse expectativas personales de reinserción o resocialización en la persona condenada.

Es cierto, no obstante, que la concesión de las medidas suspensivas o sustitutivas se condicionan al juicio de oportunidad del juez de la ejecución por lo que no puede afirmarse un derecho incondicionado a su concesión, pero no lo es menos, de conformidad a la reiterada doctrina constitucional ( STC 110/2003 , 75 y 76/2007 ), que la suspensión de la ejecución de la pena al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado.

De tal manera, si bien las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sin embargo afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de aquélla se llevará a cabo. En definitiva, una resolución que conceda o deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso, debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto.

En este marco decisional, una resolución fundada en derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso sino que, además, ha de contener la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC 25/2000, de 31 de enero , FFJJ 2, 3), lo que a su vez requiere recordar que la afección del valor libertad exige "motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior" ( SSTC 2/1997 , 79/1998 , 88/1998 , 25/2000 )"[...]".

E l AAP de Ávila, Penal sección 1 del 01 de julio de 2021( ROJ: AAP AV 149/2021 - ECLI:ES:APAV:2021:149A ) analiza la finalidad de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión y expresa:

&SEGUNDO.- La reforma operada en el código penal por la ley orgánica 1/2015 ha modificado sensiblemente la regulación de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. Más allá de la decisión de prescindir terminológicamente del concepto de peligrosidad, concreta la finalidad de esta figura, esencial para la interpretación teleológica de la norma, en la determinación de cuándo es necesaria la "ejecución de la pena" (cumplimiento en régimen penitenciario), de tal manera que la valoración judicial deberá referirse a "cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos" ( artículo 80 apartado primero y párrafo primero del código penal ).

Ello significa que toda la regulación de la suspensión, incluida la relativa a los requisitos y presupuestos exigibles para su aplicación, ha de ser analizada en relación a aquella finalidad. Si a ello añadimos que el párrafo segundo del mismo apartado obliga al juez a valorar en la resolución "las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas" y que el requisito de ser delincuente primario se ha matizado (no ha de valorarse la comisión anterior de un delito que no sea relevante para hacer el pronóstico de reincidencia futura), debe concluirse que el legislador ha optado por un sistema que ha de huir de automatismos en las decisiones y ha de buscar la respuesta individualizada".

Igualmente, la SAP de Ávila, Penal sección 1 del 29 de febrero de 2024( ROJ: SAP AV 57/2024 - ECLI:ES:APAV:2024:57) indica:

"La suspensión sigue siendo una decisión facultativa del Juez o Tribunal y la suspensión ordinaria exige que el reo haya delinquido por primera vez, lo que aquí no es el caso, y la suspensión excepcional requiere, para poder suspender la ejecución de la pena, además de que ésta sea inferior a dos años de prisión, que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo hecho para reparar el daño causado, así lo aconsejen. Y en la causa no se ha constatado nada que permita considerar que sus circunstancias personales, su conducta u otras circunstancias externas permitan inferir que su actitud haya cambiado, sobre todo teniendo en cuenta la proximidad temporal en la comisión de los delitos por los que viene condenado, por todo ello, no cabe sino desestimar el recurso".

Ya esta sala se ha pronunciado en nuestra SAP de Ávila de 29-2-24(nº 16, rec. 21/2024 ) sobre los requisitos que han de concurrir en particular para la suspensión extraordinaria de la ejecución de la pena de prisión, expresando:

"Es cierto que el recurrente no es delincuente habitual en el sentido del Art. 94 Cp pero, ello no obstante, a la vista de la hoja histórico-penal del recurrente es obvio que no procede la suspensión. No cabría, pues, la suspensión con la anterior redacción de los Arts. 80 y 81 del Código Penal . Pero tampoco cabe con la actual. La suspensión sigue siendo una decisión facultativa del Juez o Tribunal y la suspensión ordinaria exige que el reo haya delinquido por primera vez, lo que aquí no es el caso, y la suspensión excepcional requiere, para poder suspender la ejecución de la pena, además de que ésta sea inferior a dos años de prisión, que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo hecho para reparar el daño causado, así lo aconsejen. Y en la causa no se ha constatado nada que permita considerar que sus circunstancias personales, su conducta u otras circunstancias externas permitan inferir que su actitud haya cambiado, sobre todo teniendo en cuenta la proximidad temporal en la comisión de los delitos por los que viene condenado, por todo ello, no cabe sino desestimar el recurso".

TERCERO.- Agravante de reincidencia y agravante de reincidencia con la cualificación de multirreincidencia.

En la sentencia cuya ejecución ahora se debate lo es por unos hechos cometidos el 21-10-2019 y se contempla en su fallo que concurre en D. Benjamín la circunstancia agravante de reincidencia y en D. Ezequiel la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de multirreincidencia del art. 66.1.5ª CP, recogiéndose como hechos probados, extremos que no han sido recurridos por ninguno de los recurrentes, los siguientes:

"2º) El acusado Benjamín había sido condenado -a la fecha de cometer los hechos- en sentencia firme del Juzgado de lo Penal 26 de Madrid datada el 22/5/2018 por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido el 5 de noviembre de 2.014. Se le impuso la pena de 9 meses de multa, sustituida por la pena de 18 meses de multa; igualmente resultó condenado en sentencia de conformidad de 3 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa cometido el 14 de mayo de 2.015. Se le impuso la pena de 6 meses de prisión, cumplida el 10 de marzo de 2.022.

Por su parte, el acusado Ezequiel había sido condenado por delitos de robo con fuerza en las cosas a la fecha de cometer los hechos en las siguientes ocasiones:

? Sentencia de 19/3/2 .018 (firme el 23/10/2018) por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada/establecimiento abierto al público cometido el 1/11/2014. Se le impone la pena de 8 meses de prisión. La pena es suspendida en su ejecución (resolución de 12/3/2019) durante 3 años; se obtiene la remisión definitiva de la misma el 21/1/2013. Debemos considerar que la pena habría resultado cumplida al día siguiente de su cumplimiento efectivo después de la firmeza, de no haberse disfrutado del beneficio de suspensión condicional - art. 136.2 CP en cuanto al cómputo del plazo de cancelación del antecedente penal-, esto es, el 20/11/2.018. Al ser el plazo de cancelación de dicho antecedente de 2 años (entre el 20/11/2018 y el 20/11/2020) y cometerse el delito que ahora motiva la condena penal el 21/10/2019, resulta un antecedente penal computable.

? Sentencia de 19/2/2019 (firmeza el 26/4/2019) por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa cometido el 15/4/2015. 6 meses de prisión, pendiente de cumplimiento.

? Sentencia de 6/6/2018 (firmeza 6/6/2019) por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada cometido el 10/5/2017. 10 meses de prisión pendiente de cumplimiento.

? sentencia de 13/9/2019 (firmeza el 16/10/2019) por delito de robo con fuerza en las cosas cometido el 16/9/2015. 1 año de prisión pendiente de cumplimiento (consta anotada como fecha de cumplimiento el 11/12/2026).

L o anterior, automáticamente excluye para ambos recurrentes la suspensión ordinaria de la ejecución, y ha de rechazarse la argumentación en el recurso de D. Benjamín de que sus antecedentes eran cancelables.

De ello, sería para ambos recurrente el supuesto de la suspensión extraordinaria del apartado 80,3 CP, que indica:

3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª [que el condenado haya delinquido por primera vez y que la pena no sea superior a dos años] del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En cuanto a D. Ezequiel, su hoja histórico penal permite calificarlo como reo habitual, lo que también excluye este supuesto extraordinario, y además nada se alega sobre las circunstancias personales del reo, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, limitándose a decir que las condenas previas son por hechos muy antiguos. Sin embargo, tales argumentos son manifiestamente insuficientes porque, como se indica en la resolución recurrida y por el ministerio fiscal el condenado tiene entre otras, hasta ocho sentencias condenatorias, y además se encuentra actualmente en centro penitenciario y tiene otras penas de prisión pendientes de cumplimiento, por lo que ya no es posible la finalidad del beneficio que es evitar tal ingreso. Respecto de D. Benjamín alega que no se cumplen los requisitos ya que no es un reo primario porque existen antecedentes penales, debiendo partirse de que la suspensión de la pena privativa de libertad no constituye un derecho del penado en sentido propio, sino que está supeditada a las circunstancias concurrentes y a la reinserción del penado. El condenado no era delincuente primario a la fecha de cometer el hecho, detallándose, entre otras, hasta ocho sentencias condenatorias por robo con fuerza, hurto y estafa, y además se encuentra actualmente en centro penitenciario, por lo que ya no es posible la finalidad del beneficio de la suspensión, que es evitar tal ingreso, ingreso este además que sí será prolongado por la acumulación de condenas, dado que la propuesta de liquidación prevé el cumplimiento de esta pena de 24-2/18-10 de 2028 (ac. 78 y 80); además, anteriormente le fue concedido el beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión que no han producido el efecto deseado.

De todo ello, ni se cumplen los presupuestos legales necesarios para acordarse el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena de prisión, ni hay en la causa datos que permitan inferir que su actitud ha cambiado, de lo que no puede afirmarse que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos, ni tampoco existe un pronóstico razonable de que mediante el cumplimento de la pena privativa pueden frustrarse expectativas personales de reinserción o resocialización en la persona condenada, por lo que reproduciéndose los argumentos de la resolución recurrida el recurso del mismo debe ser desestimado.

En cuanto a D. Benjamín debe rechazarse también su argumentación de que los antecedentes se encontrarían cancelados o en condiciones de serlo con una duración ordinaria de los procedimientos, por ser contraria a la literalidad de los presupuestos legales y no procede la suspensión de la pena conforme el art. 80,2,1º CP. Cierto es que la pena impuesta de 4 meses de prisión es de escasa entidad y está próxima a la que ha de ser sustituida ex lege, pero ello no supone automatismo con la suspensión extraordinaria como se pretende, porque no lo prevé la ley, que exige que se valoren las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, de las que no puede extraerse que aconsejen la suspensión porque nada se ha alegado sobre ellas, extrayéndose de la extensa hoja histórico penal una amplia trayectoria delictual.

Además, como se indica en la resolución recurrida y por el ministerio fiscal el condenado se encontraba ya ingresado en centro penitenciario, por lo que ya no es posible la finalidad del beneficio de evitar tal ingreso.

De ello también ha de concluirse que no hay en la causa datos que permitan inferir que su actitud ha cambiado, de lo que no puede afirmarse que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos, ni tampoco existe un pronóstico razonable de que mediante el cumplimento de la pena privativa pueden frustrarse expectativas personales de reinserción o resocialización, por lo que reproduciéndose los argumentos de la resolución recurrida el recurso de D. Benjamín también debe ser desestimado.

CUARTO.- Imposición de costas.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada conforme disponen los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Fallo

1º.- Que desestimamosel recurso de apelación interpuesto por D. Benjamín contra la sentencia de 24-9-2024, rectificada por auto de 15-11-2024, en su procedimiento abreviado 276/2022, que ha dado lugar a su ejecutoria 501/2024.

2º.- Que desestimamosel recurso de apelación interpuesto por D. Ezequiel contra la sentencia de 24-9-2024, rectificada por auto de 15-11-2024, en su procedimiento abreviado 276/2022, que ha dado lugar a su ejecutoria 501/2024.

3º.- Confirmamos íntegramente dicha resolución, incluido en lo referente a la denegación a ambos condenados del beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión.

4º.- Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos establecidos en el artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 847 y 849.1 del mismo texto legal, de conformidad con la interpretación que da el Tribunal Supremo a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la ley 41/2.015 que deberá prepararse ante este tribunal en el plazo de CINCO DÍAS, y, una vez hecho, remítase certificación de la presente sentencia al juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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