Sentencia Penal 66/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 62/2024 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO.-La acusación fundamentó su recurso de apelación en síntesis en los siguientes motivos:

-Error en la valoración de la prueba (vulneración del art. 741 de la LECRIM) , pues hay pruebas suficientes para que se sancione la conducta del progenitor acusado por haber desvinculado a los hijos menores de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos

- Falta de motivación con vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE.

Motivos sobre cuya base suplica que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra en su lugar por la que se condene al acusado D. Serafin por un delito de sustracción de menores del art. 225 bis, con la calificación definitiva de dicha parte, así como la responsabilidad civil solicitada.

Y, subsidiariamente, se proceda a la nulidad de la sentencia absolutoria a fin de que se remita la causa nuevamente al órgano de instancia para que redacte una nueva sentencia que incluya motivación suficiente en cuanto a la valoración de la prueba practicada en plenario obrante en autos.

El Ministerio fiscal y la defensa del acusado se opusieron a dicho recurso.

SEGUNDO.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que nuestro Tribunal Supremo Sala 2ª, entre otras muchas, en su sentencia de 22-3-2012, nº 219/2012, rec. 10034/2012. Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, declaró que: "como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

Es decir que de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado."

Y como reitera la STS, Penal sección 1 del 06 de abril de 2017 ( ROJ: STS 1190/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1190 ), Sentencia: 255/2017 -.Recurso: 10645/2016 . Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, "se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

Pues bien, como es sabido, el tercer párrafo del apartado 2, del art. 790 LECr, añadido por el art. único. 7 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-1072, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, según establece la disposición final 4 de la citada ley, señala que: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Nada de ello se ha hecho, sin embargo, en el presente caso, puesto:

a) En primer lugar, No ha acreditado o justificado el apelante la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, pues en el presente caso la sentencia absolutoria a juicio de esta sala se basa en una adecuada y correcta valoración de las pruebas obrantes en la causa y concluye con acierto que no ha quedado acreditado el delito de sustracción de menores por el que se formuló acusación. Pues, como declara la STS, Penal sección 1 del 18 de noviembre de 2024 ( ROJ: STS 5647/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5647 ) Sentencia: 1044/2024 Recurso: 3722/2022, Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ:

"La sentencia dictada por el Pleno de esta Sala con el núm. 340/2021, 23 de abril , proclamó la exclusión como sujeto activo del delito previsto en el art. 225 bis del CP al progenitor que tiene la custodia en exclusiva, aunque la patria potestad sea conjunta y con independencia del régimen de visitas establecido. Pero "...en casos de atribución conjunta como sucede ordinariamente por ministerio de ley, aunque no medie resolución judicial, quien traslada ilícitamente al menor, puede incurrir en delito, al igual que en caso de custodia compartida; lo relevante, es infringir el régimen de custodia".

Y añadíamos entonces que lo que verdaderamente se sanciona es "...la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizaren el modo reseñado las relaciones familiares con el menor,sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbitofamiliar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no estanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relacionesfamiliares y la evitación de conductas de sustracción".

Y desde luego tal delito no existe en el caso de autos, donde consta que el acusado Serafin manifestó que el 27 de junio de 2022 se llevó a las niñas como todos los veranos a DIRECCION000, con la autorización de la madre, que las niñas llamaban cada dos o tres días por teléfono a su madre, que estaban en dicha localidad con él, con la familia paterna y con la familia materna, pero cuando tenían que volver a Salamanca la hija mayor no quería venir, le dio un ataque de ansiedad y le relató una serie de hechos que él puso en conocimiento de la Guardia Civil y del Juzgado de Fraga, ante lo cual tomó la decisión de que se quedasen en DIRECCION000 por el bien de las niñas. Que las niñas volvieron a Salamanca en octubre de 2022. Que el día 27 de junio de 2022 vino a buscar a las niñas con el hermano de Leticia. Que sabía que no le correspondía tener a las niñas 4 meses en DIRECCION000. Que la Policía Nacional de Salamanca no la llamó en ningún momento y que pidió autorización judicial para escolarizar a las niñas en DIRECCION000. Que es titular de teléfono NUM000. Que en DIRECCION000 las niñas estaban con las dos familias paterna y materna. Que la madre sabía en todo momento que las niñas estaban en DIRECCION000 y tienen comunicación con ella. Y que, en agosto, cuando declaró como investigado, el propuso que se explorase a la menor Natividad.

Por su parte, la madre de las menores y denunciante, Leticia, manifestó que al padre le correspondía la mitad de las vacaciones de verano, que no estaban especificados los períodos, y que en el año 2022 elegía ella, pues no habían llegado a ningún acuerdo. Que el día de los hechos el padre se puso en contacto telefónico con Natividad y le pidió llevarlas a la piscina y ella estuvo de acuerdo, pero debían de restituir a las niñas a las 9 de la noche, pero no habían acordado nada sobre que salieran de Salamanca. Que otros años venia la abuela materna y se las llevaba a su casa de DIRECCION000. Que durante el tiempo que estuvieron en DIRECCION000, mantuvo contacto con ellas esporádicamente, sólo cuando le cogían el teléfono.

Que en los años anteriores el padre nunca cumplió con su régimen de visitas, pero que le denunció porque no devolvió a las niñas a la hora que quedaron. Que las niñas volvieron el 28 de octubre a Salamanca, las fue a buscar ella a DIRECCION000 con la Guardia Civil y, desde entonces, el padre no ha vuelto a tener contacto con ellas. Las niñas, en DIRECCION000, estuvieron en contacto con su familia materna; que ella en esos momentos no tenía contacto con su familia materna. Que supo que sus hijas estaban en DIRECCION000 por la Policía Nacional una semana más tarde, que llamaba por teléfono a su hija mayor. La Policía llamó por teléfono al padre y les contestó que no las iba a devolver. Que sufrió mucha angustia por la situación. Que no supo dónde estaban las menores hasta que las localizó la Policía Nacional y que llamó al acusado, a su hija y a la madre del acusado pero no le cogían el teléfono.

Gregorio, pareja de Leticia, declaró que el padre vino a buscar a las niñas a Salamanca y quedó en llevarlas a la piscina, y llegó la hora de regreso y las niñas no volvieron, y que él tiene una buena relación con las niñas.

Por su parte Zaira - madre de la denunciante- declaró que todos los veranos bajaban a DIRECCION000 donde reside la familia materna, y en el año 2022 también fue así, que otros años iba ella a recogerlas, que durante el verano la madre las llamaba por teléfono, y que el padre no las devolvió a Salamanca para empezar el cole porque la niña mayor no quiso volver, y que la niña mayor le relató a ella que la situación que tenían en Salamanca era mala.

Consta también que el Policía Nacional con carnet profesional nº NUM001 se ratificó en el atestado -item 8- y manifestó que pudieron contactar telefónicamente con el acusado, que le informaron sobre la denuncia y le preguntaron cómo se encontraban las menores; el acusado les manifiesta que tiene derecho a pasar unos días con sus hijas, que las niñas están en la piscina con sus primas y que sus hijas no quieren regresar a Salamanca. Y se compromete a poner a sus hijas en contacto con su expareja. Y acto seguido la madre se puso en contacto telefónico con Natividad. El Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 se ratificó en el atestado.

Y, en fin, en la prueba documental- item 8- consta una diligencia de comunicación de la madre con la hija menor el día 4 de julio de 2022 través del teléfono del padre, así como y en el item 12 acta de declaración de Leticia que refiere que su hija Natividad se puso en contacto con ella el día 4 de julio desde el teléfono de su padre.

En el item 38 consta la exploración de la menor Natividad de fecha 23 de agosto de 2023 con 12 años en el momento de la exploración, ante el juzgado instructor donde manifestaba que su padre habló con su madre, y como todos los veranos para que ellas se pudieran ir a DIRECCION000 durante todo el verano. Que ha hablado con su madre durante este tiempo que ha estado en DIRECCION000, que suele hablar con ella todas las semanas al menos un día y lo hace desde el teléfono de su padre. Y que en DIRECCION000 está con su padre, la familia de éste y la familia de su madre. Que ella está bien en DIRECCION000, que cree que las clases las comienza el día 14 de septiembre y le ha dicho su padre que ese día las llevara a Salamanca.

De manera que no se ha acreditado en juicio ni el elemento subjetivo del tipo penal, ya que el padre actuó en interés de sus hijas, y, en todo caso, nunca desvinculó a las menores de su núcleo social y familiar, sino que las menores, como todos los veranos estuvieron en DIRECCION000 con él, con la familia paterna y con la familia materna, ni, en fin, hay prueba alguna de la intención del acusado de trasladar o retener a las menores con voluntad de permanencia, pues, de hecho, desde el 4 de julio la madre sabía dónde estaban y ha podido comunicarse con las menores desde esa fecha. Sino que antes bien, al contrario, consta la voluntad del padre de devolver a las niñas al comienzo del curso escolar, siendo consciente de que había de hacerlo, y, si no lo hizo, fue en la convicción de que así favorecía el interés de las menores, pues Natividad sufre un ataque de ansiedad cuando le comunica que tiene que volver a Salamanca, lo que es corroborado por la propia abuela materna de la menor en el acto del juicio.

b) Y, en segundo lugar, en todo caso no podemos olvidar, por lo demás, que, ante una sentencia absolutoria es necesario e imprescindible, como hemos visto, que la parte apelante solicite la anulación de la sentencia absolutoria y la nulidad de actuaciones para la repetición del juicio por el mismo o por otro órgano judicial diferente, de acuerdo con las argumentaciones y justificaciones que al efecto ofrezca dicha parte apelante.

Pese a ello, en el presente caso nos encontramos con que no se ha pedido por el apelante, la anulación de la sentencia absolutoria y la repetición del juicio, ni tampoco se ha justificado, por tanto, si ese nuevo juicio debe celebrarse por el mismo o por otro órgano judicial. Sino que la parte apelante ha solicitado que por esta audiencia se dicte una nueva sentencia condenatoria.

Tal recurso de apelación contradice, por tanto, la actual regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias penales. La modificación legal transcrita no hizo sino aplicar la jurisprudencia existente sobre el particular, según la cual mediante el recurso de apelación contra una sentencia absolutoria no puede pretenderse sin más que en la apelación se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la 1ª instancia que llevó al sr. Juez a una conclusión absolutoria, realizando una apreciación distinta de las declaraciones de las partes o de los testigos, sin dar audiencia al acusado, pues ello aparece vedado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional( cfr. STC de 9 de febrero de 2004, STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Por el contrario, lo único que procede según la última modificación de la LECr en aplicación de citada jurisprudencia es, como hemos visto, que el apelante pida la anulación de la sentencia absolutoria.

No cabe, pues, como aquí se ha hecho, pedir la revocación de la absolución y que la Audiencia condene. El art. 792.2 LECrim es claro al señalar que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Tampoco puede instarse, sin más, la práctica de prueba en segunda instancia, no pedida ni practicada por ello en la 1ª instancia, para revisar la absolución y condenar.

La solución la ofrece con toda claridad el art. 792.2.2 LECrim cuando apunta que: "...No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."De manera que el tipo de nulidad a pedir consistirá en solicitar la nulidad del juicio oral y la sentencia permite la celebración del juicio oral con juez distinto. La nulidad instando repetir el dictado de sentencia complica la revisión ante la "contaminación" del juez que ya dictó sentencia y se le requiere para el dictado de otra ante las alegaciones del apelante.

En este orden de ideas la CIRCULAR 1/2018, SOBRE ALGUNAS CUESTIONES QUE SUSCITA LA NUEVA REGULACIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA EN MATERIA PENAL, indicó que: " el nuevo párrafo tercero del art. 790.2 LECrim viene a incorporar la evolución jurisprudencial antes referida, señalando las exigencias que debe cumplir el escrito de formalización del recurso de apelación cuando se alegue error en la valoración de la prueba para pedir la revocación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.

La reforma pudo haber optado por suprimir los recursos contra las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba. De hecho, el Anteproyecto de LECrim de 2011 adoptó esta solución radical al establecer en el apartado segundo del art. 625 que, en ningún caso, los acusadores podrán solicitar la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia dictada en primera instancia. No es ésta la opción de la reforma de 2015, que sintéticamente puede decirse que incorpora la doctrina del TC y simultáneamente posibilita un control limitado en segunda instancia de las sentencias absolutorias.

Para poder articular este motivo deberá justificarse alguna de estas circunstancias: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; ó, 3) La omisión de todo razonamiento.

Todo ello, ineludiblemente, referido siempre a alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

A la vista de la nueva redacción del art. 790.2 LECrim , es imprescindible que, en los escritos de interposición de un recurso de apelación por error en la valoración de prueba, cuando se pretenda la anulación de la sentencia o la agravación de la condena, se mencione y justifique uno de los tres referidos supuestos, sin que sea bastante una mención genérica. Podrán, no obstante, alegarse varios de ellos, pero en todo caso deberá motivarse suficientemente su invocación.

El canon de razonabilidad en la valoración de la prueba tiene un margen de amplitud difícil de precisar, por lo que, dado el carácter excepcional que se atribuye a la nulidad, parece necesario dejar claro que no comprende la simple discrepancia valorativa.

La nueva redacción del precepto no distingue entre pruebas personales y otras que no revistan este carácter (por ejemplo, la documental o la pericial documentada). Debe partirse de que las exigencias que establece se extienden a cualquier pretensión de modificación de hechos probados cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.

La jurisprudencia ha acuñado criterios sobre la declaración de nulidad de sentencias absolutorias que pueden ser orientativos a la hora de deslindar los supuestos que, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden fundamentar el recurso de apelación:

1) Supuestos de irracionalidad en la valoración que «...adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena» ( SSTS n.º 374/2015, de 28 de mayo , o 397/2015, de 29 de mayo ).

2) La falta de racionalidad en la valoración, transgresora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras SSTS n.º 350/2015 de 21 de abril , 783/16 de 20 de octubre o 407/17 de 18 de mayo , entre otras).

3) Debe partirse de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, de no ser así, supondría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable ( STS n.º 397/2015, de 29 de mayo o 865/2015 de 14 de enero de 2016 ).

4) La absolución se justifica cuando exista una duda razonable y no cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad. ( SSTS n.º 923/2013, de 5 de diciembre ; n.º 1087/2010, de 20 de diciembre ).

5) El contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia ( STS n.º 923/2013, de 5 de diciembre ). El Tribunal, en definitiva, debe examinar si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenerle por inexistente ( STS n.º 671/2017 de 11 de octubre ). Estos casos de «error patente» en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando «se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable» (por todas, SSTC n.º 78/2002, de 8 de abril y 141/2006, de 8 de mayo ).

El apartamiento de las máximas de la experiencia deberá invocarse de forma restrictiva pues, como se ha interpretado en el ámbito civil, se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí solos, siguiendo el principio res ipsa loquitur. Se trata de casos en que la aplicación de la lógica a la fuente de prueba implica inferir de modo incuestionable lo que se quiere probar.

En cuanto a la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba, debe ponerse el acento en la palabra «todo», de suerte que no es motivo suficiente el hecho de que se valore la prueba en un sentido distinto del que considera adecuado el Fiscal, sino que haya una verdadera ausencia de motivación, siempre, lógicamente, que, de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propugnada por el recurrente. El motivo incluye también la posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada, lo que habrá de tenerse en consideración para alegar adecuadamente esta circunstancia. Es posible que la nulidad haya generado indefensión, por lo que podría pensarse en la alegación del motivo de quebrantamiento de las normas y garantías procesales, pero el hecho de que el Legislador mencione expresamente este supuesto dentro del motivo de error en la valoración de la prueba aconseja que, al menos, los Sres. Fiscales aleguen ambos motivos conjunta o alternativamente en sus recursos de apelación.

El nuevo apartado segundo del art. 792 LECrim señala que: «la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2».

El efecto de estimar la apelación consiste en que la sentencia «podrá ser anulada», devolviéndose las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. El alcance de esa devolución tiene que concretarse en la sentencia, que debe definir si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

El tenor del precepto admite que no siempre será necesaria la repetición del juicio oral, y que, aun cuando sea precisa esa repetición, pueda realizarse con la misma o diferente composición. En cualquier caso, no fija parámetros para decantarse por una u otra solución. Será el análisis de cada supuesto concreto el que permita fundamentar racionalmente una u otra opción.

En este punto pueden ser de interés algunas pautas interpretativas jurisprudenciales.

Así, será precisa una nueva composición del órgano de primera instancia cuando «el Tribunal está tan contaminado por el caso y tan predeterminado por las circunstancias que lo rodean, que (...) no cumple con las condiciones de imparcialidad ni cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesario para dictar una (...) sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24.1 CE » ( STS n.º 170/2015, de 20 de marzo ). Aclara más esta cuestión la STS n.º 1066/2012, de 28 de noviembre : «Lo que se pide a los tribunales de justicia en nuestro ordenamiento (...) no es un puro acto de voluntad, una decisión intuitiva, ligada a la propia percepción de la justicia en el caso concreto; sino un proceso intelectual en el que mediante un discurso racional y por tanto compartible y exteriorizable, se llega a una decisión. Si hay razones para concluir que se han invertido los términos y que el proceso de decisión se ha desviado del curso querido por el ordenamiento -la valoración de la prueba de forma racional y argumentable conduce a unas conclusiones y a la correlativa decisión; frente a un proceso en que la decisión voluntarista es lo que ocupa el primer escalón del iter-, hay que repetir el proceso».

Cuando se anula la sentencia por considerar irracionales las inferencias del Tribunal a quo, parece lógico interesar la nueva celebración del juicio con nuevos magistrados, pues el riesgo de reiteración en el fallo es evidente.

La STS n.º 289/2017, de 20 de abril opta por ordenar la repetición del juicio ante un tribunal con distinta composición «a fin de evitar legítima suspicacia sobre la predictibilidad del criterio», en un supuesto en el que el TS advierte graves deficiencias en la motivación de la valoración de la prueba.

Por tanto, como conclusión, cuando el fundamento del recurso radique en el error en la valoración de la prueba y se solicite la anulación de la sentencia, en el escrito de interposición, o en su caso en el de contestación, se informará especialmente sobre si procede que la nulidad se extienda al juicio oral y si, en el caso concreto, es necesaria una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Debe tenerse presente, a la hora de informar sobre tales extremos, que la repetición del juicio oral y la nueva composición del órgano de primera instancia implican una adicional inversión en medios personales y materiales, con altos costes cuando se trata de causas complejas, generando indefectiblemente dilaciones en el procedimiento. Por ello, tal opción requiere una rigurosa justificación debidamente fundamentada en la que se lleve a cabo una adecuada ponderación entre los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ); y el respeto al proceso debido con todas las garantías y sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

Declara en este sentido la STS n.º 703/2016, de 14 de septiembre que las exigencias del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas «obliga a llegar a soluciones de nulidad -que siempre comportan retrasos- solo cuando sea ineludible esa respuesta». Cuando la causa de la anulación sea la omisión de razonamientos sobre pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, habrá de entenderse como regla general que no es necesario repetir el juicio oral ni consiguientemente una nueva composición del órgano de primera instancia. En estos supuestos el juicio oral se habrá celebrado conforme a Derecho, siendo el vicio únicamente in iudicando. Del mismo modo, tales infracciones no implican per se compromiso para la imparcialidad del Juzgador.

Los supuestos en los que la sentencia de apelación declara la nulidad para que se valore una prueba practicada que por haber sido declarada ilícita no se valoró, serían quizás los más claros ejemplos de posibilidad de mantenimiento del juicio oral ya celebrado y consiguiente mantenimiento de la composición del Tribunal (en este sentido, vid. STS n.º 347/2014, de 28 de abril ).

5.3....."

Citada circular, en fin, termina diciendo que: "en el escrito de interposición por quebrantamiento de forma o garantías los Sres. Fiscales habrán de precisar su pretensión. Si es posible, deberá interesarse la subsanación de la infracción en segunda instancia. Si no es posible, habrá de postularse la anulación de la sentencia, reponiendo las actuaciones al momento en que se produjo el quebrantamiento de forma sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida ( art. 792.3 LECrim ).

Por consiguiente, para que se produzcan las consecuencias que admite y prevé la LECr vigente del denunciado error en la valoración de la prueba por incumplimiento manifiesto de las máximas de experiencia en la valoración de las pruebas es necesario que la parte que ejercita el principio acusatorio solicite la anulación de la sentencia y la repetición del juicio por el mismo o por otro órgano judicial diferente. Sin embargo, nada de ello se ha solicitado en el presente caso, donde la parte apelante, se ha limitado a solicitar que se dicte una nueva sentencia por parte de esta audiencia. Lo cual como hemos visto cuando se trata de sentencias absolutorias no es posible y debe ser desestimado. Debió haberse solicitado por la parte que sobre la base de ese error manifiesto en la valoración de las pruebas se debía decretar la nulidad de la sentencia y la consiguiente repetición del juicio oral previa anulación del mismo a los efectos de que se dictara nueva sentencia por el mismo o por otro órgano judicial distinto. Y esta falta de petición impide la estimación del recurso de apelación que nos ocupa en los términos en los que ha sido planteado, por aplicación de uno de los principios fundamentales de todo proceso penal, el principio acusatorio.

Como es sabido, cfr. Tribunal Supremo Sala 2ª, S 27-5-2014, nº 432/2014, rec. 2349/2013 Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto, el proceso acusatorio es aquel en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un operador neutral, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un decisor imparcial, seguida a iniciativa de la acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de ese aserto. Así, cualquier apunte de confusión, solapamiento o extralimitación del papel del juez o tribunal con el de la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio".

De ahí que para evitar ese desequilibrio derivado de la consiguiente infracción del principio acusatorio, se decida desestimar el presente recurso de apelación al no haberse solicitado por los apelantes, como exige al vigente LECr, la anulación del juicio y de la sentencia absolutoria a los efectos de la devolución de la causa a la primera estancia para la celebración de un nuevo juicio por el mismo o por distinto órgano judicial, según lo que pidiesen y justificasen dichas partes acusadoras, petición y justificación de la celebración de un nuevo juicio por el mismo o por distinto órgano judicial, que para nada ha sido hecha por citada parte acusadora .

Quede dicho todo lo anterior no sin antes añadir que se ha solicitado por la parte apelante, es verdad, la nulidad de la sentencia apelada, pero no por las razones que venimos indicando, sino por existir a su juicio incongruencia en la sentencia, pero, en realidad de verdad, no hay tal incongruencia, sino simple discrepancia de la parte apelante con los razonamientos, que sí que se contienen y en abundancia, en la sentencia apelada. Discrepancia que en modo alguno puede amparar la denunciada incongruencia, sino que únicamente puede dar pie al correspondiente recurso de apelación y a la alegación de los consiguientes motivos de impugnación, como los alegados por la parte aquí apelante, los cuales ya han sido examinados con el resultado arriba indicado.

Por todo ello, procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes al no apreciarse temeridad ni mala fe.