Sentencia Penal 11/2026 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 54/2021 de 22 de enero del 2026

PRIMERO.-Respecto de la prueba.

Consta la intervención de los agentes de la Policía Nacional sobre Marcos así como la intervención de sustancias estupefacientes que como el propio acusado reconoce se trataba de cocaína y consta igualmente en el informe del análisis de la misma (ac 14) y su grado de pureza.

Interesa tener en consideración la declaración del agente Policía Nacional NUM002 el cual en el acto del juicio indicó que estaban patrullando de uniforme en vehículo oficial y observaron en la calle Calvo Sotelo al acusado, no había gente, y percibieron una cierta situación de nerviosismo en Marcos , parece que dudaba en el portal, no marcaba número, no entraba, de manera que se acercaron y les manifestó que iba a ver a un amigo , y le realizaron un cacheo superficial en el que resultó el hallazgo señalado de cocaína, no lo sacó en un principio sino que se lo encuentran en el cacheo superficial, y ya al preguntarle el propio Marcos les dice que era cocaína , señalando que se dirigía a una casa de citas que estaba en ese inmueble, no dijo ni nombre ni piso pero que iba a una fiesta y con la idea de repartir, así como también señalaron que no llevaba dinero encima.

Estos hechos se mantienen por el agente Policía Nacional NUM003 que ratifica el contenido del atestado.

La naturaleza de la sustancia -coca-, su peso y el grado de pureza aparece perfectamente acreditada por el análisis de sanidad realizado (ac 14), y su valoración (ac 1, pág 11 que se fija en 692,38.-euros) por el informe de la Policía Nacional lo cual no es objeto de discusión.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos...».

Conforme señala entre otros, la STS nº 924/2025 de 6-11-2025 (rec 10052/2025, FD 1.5):

"...Nuestra jurisprudencia ha expresado que para la existencia del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal, cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, reflejando racionalmente y más allá de toda duda razonable, que el destino de la droga poseída no es el autoconsumo por el poseedor, sino su transmisión a terceros. Y estos elementos valorativos concurren sobradamente en la causa sometida al análisis de la Sala, tal y como la sentencia impugnada proclama."

Así, en cuanto al elemento objetivo tenemos 9,98 gramos de cocaína con una pureza del 38,3%, la acción típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, transporte o trafico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, y debe atenderse al elemento subjetivo.

Señala Marcos que se trataba de una cantidad de cocaína que se pretendía compartir en un grupo y siguiendo sus propias manifestaciones en el acto del juicio indicó que le había costado unos 600€ y era para una fiesta con varias personas, él en concreto se encargaba de llevar la cocaína , no iba a cobrar nada, era para el consumo de los que estaban en la fiesta, y eran una chica y algún amigo más, y los que estuviesen y que él no sabía cuántos era, a algunos si los conocía y sabía que consumían pero en otros no, no sabe si eran consumidores, aunque piensa que sí, y era para consumir en el piso y esa noche.

Insistió en que en tal vivienda había chicas que eran prostitutas pero que con la droga o era para pagar sus servicios, que solía haber 2 o 3 chicas y él había quedado con dos amigos, Alexis y Gaspar y también con una chica.

Al respecto señalar que las cantidades que se consideran como sustancias destinadas al consumo y no a su venta, y por lo tanto su posesión no conlleva delito, son, en relación con la cocaína la cantidad de hasta 7,5 gramos, este sentido la STS nº 741/2016 de 2-6-2016 (rec.242/2016, FD 3º) indica con cita de otras:

"...En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras)...".

También en palabras de la STS 1335/2011 de 5 de diciembre, "En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre )".

Al respecto cabe señalar, entre otras, con la STS 15-7-2010 (rec. 18/2010) que señala que "...el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 el consumo diario de cocaína, se ha fijado entre 1 ,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 )...",y continúa señalando con cita de la "... STS. 25/2010 de 27.1 , "el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura...De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta",lo que obliga a tener en consideración una vez más el porcentaje de pureza

Y en el presente supuesto se trata de 9,98 gramos netos de cocaína con una pureza del 38,3%, lo que hace que estemos ante una cantidad de 3,822 gramos de principio activo lo que nos ubica en el ámbito de un posible autoconsumo que se va a excluir.

En relación con esta posibilidad de autoconsumo debe tenerse en consideración nuevamente la ya citada la STS nº 741/2016 de 2-6-2016 (rec.242/2016, FD 3º) en cuanto que se indica, con cita de otras, que:

"...En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013 de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 julio y STS 741/2013 de 17 de octubre ).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras)..."

En fase de informe se alegó la existencia de una adicción al consumo de sustancias estupefacientes y así por parte de Marcos se manifestó que en esa época consumía bastante pero que en la actualidad ya no, sin embargo no hay prueba alguna de que en esa época consumiera cocaína más allá de su mera manifestación, por lo que como señala la indicada resolución al no concurrir "...dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia..."

Y esta conclusión se ve corroborada por la propia manifestación de Marcos al indicar que el objetivo era el de consumir esa cocaína con otras personas en el piso, es decir facilitar a terceros esa cocaína, circunstancia que obliga a valorar la posible concurrencia de una situación de consumo compartido.

Es criterio jurisprudencial el que señala que la situación de consumo compartido debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002, 27-2-2003, 24-6-2011, 19-7-2011 25-6-2017 en las que se establece que el art. 368 del C.P. declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. Como rigurosa excepción, la doctrina del Alto Tribunal ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública.

En este contexto, la Jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma prudencia para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger ( STS de 21 de septiembre de 1999) y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial.

En este sentido y en cuanto a requisitos para entender concurrente un consumo compartido cabe citar, entre otras la STS n 727/2025 de 17-9-2025 (rec 7278/2022, FD 2.2):

"...En reiteradas ocasiones venimos pronunciando que la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a un tercero colma las exigencias típicas del artículo 368 CP como acto inequívoco de favorecimiento del consumo ilegal conforme a la amplia definición de la acción típica establecida en dicho precepto. El tráfico que define el artículo 368 CP se ha de entender desvinculado del concepto meramente mercantilista de la palabra porque nos hallamos en presencia de un delito de peligro abstracto que se consuma por la mera disponibilidad de la droga para destinarla a terceros, encajando en tal concepto cualquiera de las formas de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, por lo que la tenencia de heroína, que es un droga que causa grave daño a la salud, para entregarla a un tercero constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal.

Es cierto que en determinados supuestos la adquisición compartida de droga para su consumo por varias personas no se considera acto de tráfico pero esta excepcionalidad precisa del cumplimiento de determinadas exigencias que en este caso no consta que concurran.

En la STS484/2015, de 7/09/2015, que es exponente de una doctrina constante se señalan como elementos necesarios para apreciar la irrelevancia penal de esta conducta los siguientes:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ); b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ); c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ); e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ) y f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999 ).

En este caso ni siquiera hay evidencia suficiente de que la droga que portaba el acusado y de la que se deshizo cuando fue sorprendido por la policía estuviera destinada al consumo de la persona señalada por éste, tampoco que esa persona fuera consumidora habitual de la indicada sustancia y que el consumo de la droga fuera a producirse de forma inmediata..."

Y por las meras manifestaciones de Marcos se desprende que no está acreditado que todos los supuestos compañeros de fiesta fueran consumidores, ni se sabe el número exacto de partícipes en la fiesta, ni existe una concreta identificación de esas personas, y como en el supuesto analizado en la sentencia citada, ni tan siquiera se sabe realmente si esa cantidad de cocaína era para la fiesta que decía el acusado que se iba a celebrar en tal inmueble.

Por lo tanto cabe concluir que estamos ante un supuesto de una escasa cantidad de cocaína que se pretende dedicar al tráfico y esta escasa entidad hace que se considere procedente la aplicación del art. 368 párrafo segundo.

Establece el art. 368 párrafo segundo CP:

"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370"

En tal sentido es criterio jurisprudencial del cual es ejemplo, entre otras, la STS nº 948/2025 de 19-11-2025 (rec 1731/2023 FD 2º) que:

"...la jurisprudencia de esta Sala, cuando ha tratado el contenido del segundo párrafo del artículo 368, hemos destacado su carácter reglado, referido a las circunstancias personales del imputado y a la escasa entidad del hecho, a partir de los cuales puede aplicadas este tipo reducido con el fin de proporcionar la pena al hecho declarado probado. En la aplicación hemos aludido a la menor entidad de hecho cuando se trata de operaciones de venta puntuales en las que con una reducida cantidad de sustancia tóxica sobre la que se realizan actos de tráfico, y con el que hemos querido referirnos a los actos que se desarrollan en el último escalón del tráfico de sustancias tóxicas. También, en ocasiones, hemos señalado que pueden consistir en formas de participación que supongan un aporte al hecho delictivo de escasa entidad, dado que la formulación típica del delito contra la salud pública con los verbos nucleares tan amplios, con los que explicar la acción típica, permite la consideración de actos de menor entidad las aportaciones que aún subsumibles en la autoría, reflejen una menor entidad de la aportación. Cuando nos referimos a las circunstancias personales del autor se hace referencia aquellas situaciones en las cuales puede encontrarse quien ha sido acusado por delito contra la salud pública en el que por sus especiales circunstancias concurrentes, de adicción, de consumo de sustancias, de desestructuración personal, su escasa formación, su inmadurez psicológica, circunstancias laborales, etc., configuren un entorno en el que la agresión el bien jurídico, aunque realizada, se presente con una menor culpabilidad en atención a las circunstancias y el relato fáctico debe expresar. Se trata, en todo caso, de supuestos de transmisión de sustancias tóxicas de pequeña cantidad que es de aplicación aún en el supuesto de que el autor hubiera sido previamente condenado por hechos del mismo título..."

En conclusión cabe entender un supuesto de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud como es la cocaína si bien dada la escasa entidad de la sustancia intervenida, atendiendo igualmente al principio activo de la misma y valorando las circunstancias personales del acusado, como es su ausencia de antecedentes penales de cualquier tipo así como que cuenta con trabajo estable y familia, entender procedente la aplicación de este párrafo segundo.

TERCERO.-Autoría.

Responde en calidad de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, en tanto que ejecutor directo y material de los hechos que integran la tipificación criminal.

CUARTO.-Circunstancias modificativas.

Se alegaron por la defensa dos posibles circunstancias, la toxicomanía y las dilaciones indebidas .

4.1.- Toxicomanía.

Sobre la posible concurrencia de esta circunstancia debe ser excluida.

En tal sentido señalar que no hay prueba alguna de la existencia de una adicción, ni de su posible intensidad en relación con el momento de los hechos en el presente procedimiento, lo único con lo que se cuenta es la propia afirmación del acusado indicando que consume cocaína.

Al respecto señalar dos consideraciones.

En primer lugar que, en términos generales, corresponde la carga de la prueba al que lo alega, y así y aun con ciertas matizaciones en la reciente jurisprudencia, en tal sentido cabe citar entre otras la STS de 13-6-2018 (nº 282/18, rec. 10776/17):

<< ...hemos señalado ( Sentencia 467/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015 ) que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ). En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 )".>>.

En el mismo sentido STS nº 430/2025 de 1-5-2025 (rec. 6544/22, FD 3º).

Y no hay otra prueba que la propia declaración del acusado.

Por otra parte y aun dando como probado la versión del acusado de ser consumidor de cocaína tampoco tendría efecto alguno puesto que también es criterio jurisprudencial reiterado el que señala que no se aplica la atenuante por el mero hecho de ser consumidor, sino por los efectos que tal adicción o consumo producen en el acusado y así la STS nº 1157/2024 de 18-12-2024 (rec. 10396/2024, FD 7º)

< SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ). La apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008 ),...>>.

En atención a todo lo cual se rechaza la alegación.

4.2.-Dilaciones indebidas.

Ya se ha indicado el desarrollo del procedimiento desde su inicio y que se reitera:

1-9-2020, auto de inicio, en el que se acordaba la declaración del investigado, antecedentes penales así como el análisis de las sustancias estupefacientes, desarrollándose el procedimiento en la siguiente manera:

7-11-2020.- Providencia para la cuantificación de la droga.

24-11-2020.- Declaración de Marcos

9-12-2020.- Auto de Procedimiento Abreviado.

19-1-2021.- Calificación jurídica del Ministerio Fiscal

20-1-2021.- Apertura de Juicio Oral

19-7-2021.- Calificación de defensa.

1-9-2021.- Diligencia de Ordenación de remisión a la Audiencia Provincial.

7-9-2021.- Recepción en la Audiencia Provincial.

30-9-2021.- Auto de admisión de prueba.

3-10-2025.- Diligencia de Ordenación de señalamiento.

20-1-2026.- Celebración del juicio.

Este relato temporal pone de manifiesto que en un supuesto de sencilla tramitación se ha producido una demora temporal indebida desde el inicio del procedimiento pero que se concreta en la fase de preparación del juicio una vez recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial por razón dela situación de la audiencia, en cualquier caso no culpa del acusado, por lo que procede entender aplicable la atenuante simple del art. 21.6 CP

En tal sentido entre otras muchas en la STS nº 928/2023 de 14-11-2023 (rec. 7491/2021, FD 2º):

< artículo 21.6 del Código Penal reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Su aplicación exige cuatro requisitos reiteradamente fijados en nuestra Jurisprudencia más estable: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Y su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.

En concreción de lo expuesto hemos dicho, como compendia la Sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio , que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las Sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 3912007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 44012012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

Y respecto a la atenuante simple de dilaciones, en nuestra reciente STS núm. 580/2020, de 5 de noviembre , recordábamos que: " este Tribunal viene señalando (Sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6.ª del Código Penal ".

No obstante, no son tampoco excepcionales los supuestos en los que hemos evaluado y llegado a reconocer la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, aun como muy cualificada, en consideración a una duración total del proceso cercana a los cuatro años o incluso algo inferior, siempre teniendo en cuenta su particular simplicidad y, excepcionalmente, los perjuicios derivados de la demora para el acusado ( SSTS 416/2013, de 26 de abril ; 449/2014, de 3 de junio ; 759/2016, de 13 de septiembre ; o 235/2023, de 30 de marzo ).>>

Se estima, por lo tanto, concurrente la atenuación alegada como simple.

QUINTO.-Penalidad.

En cuanto a la penalidad concreta debe partirse del art. 368 CP, el cual fija para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud la pena de "... tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga..."y en aplicación del párrafo segundo del citado art. 368 CP la "...la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..."lo que deja la pena en su grado inferior, art 70.1.2ª CP, de 1 año y 6 meses y multa

Sobre este marco penal y concurriendo una circunstancia atenuante procede aplicar el art. 66.1.1ª CP que establece:

"1ª.- Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

Por lo tanto se debe fijar la pena en la mitad inferior, resultando procedente lo siguiente:

En cuanto a la pena de prisión dentro de ese marco inferior se fija en 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la misma.

En cuanto a la pena de multa se debe rebajar igualmente hasta la mitad del mínimo de la droga, es decir del tanto de valor, como señaló la STS de 9-6-2016:

<

El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales."

Siguiendo el criterio de la Sala sentenciadora que optó por la rebaja en un grado de la pena prevista para el delito, la multa procedente habría de haber quedado determinada entre un límite máximo, que no podría alcanzar al tanto del valor de la droga y la mitad de éste. ...>>.

En el atestado policial (ac 1, pág 11) aparece la valoración de la droga que se fija en 692,38.-euros por lo que su mitad 346,19 euros sería el límite inferior y se fija la multa en 347.-euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros de multa no satisfecha, tal como se interesaba por el Ministerio Fiscal.

Procede dar a la sustancia intervenida el destino legal.

SEXTO.-Costas procesales.

El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECRIM),

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

PRIMERO.-Respecto de la prueba.

Consta la intervención de los agentes de la Policía Nacional sobre Marcos así como la intervención de sustancias estupefacientes que como el propio acusado reconoce se trataba de cocaína y consta igualmente en el informe del análisis de la misma (ac 14) y su grado de pureza.

Interesa tener en consideración la declaración del agente Policía Nacional NUM002 el cual en el acto del juicio indicó que estaban patrullando de uniforme en vehículo oficial y observaron en la calle Calvo Sotelo al acusado, no había gente, y percibieron una cierta situación de nerviosismo en Marcos , parece que dudaba en el portal, no marcaba número, no entraba, de manera que se acercaron y les manifestó que iba a ver a un amigo , y le realizaron un cacheo superficial en el que resultó el hallazgo señalado de cocaína, no lo sacó en un principio sino que se lo encuentran en el cacheo superficial, y ya al preguntarle el propio Marcos les dice que era cocaína , señalando que se dirigía a una casa de citas que estaba en ese inmueble, no dijo ni nombre ni piso pero que iba a una fiesta y con la idea de repartir, así como también señalaron que no llevaba dinero encima.

Estos hechos se mantienen por el agente Policía Nacional NUM003 que ratifica el contenido del atestado.

La naturaleza de la sustancia -coca-, su peso y el grado de pureza aparece perfectamente acreditada por el análisis de sanidad realizado (ac 14), y su valoración (ac 1, pág 11 que se fija en 692,38.-euros) por el informe de la Policía Nacional lo cual no es objeto de discusión.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos...».

Conforme señala entre otros, la STS nº 924/2025 de 6-11-2025 (rec 10052/2025, FD 1.5):

"...Nuestra jurisprudencia ha expresado que para la existencia del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal, cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, reflejando racionalmente y más allá de toda duda razonable, que el destino de la droga poseída no es el autoconsumo por el poseedor, sino su transmisión a terceros. Y estos elementos valorativos concurren sobradamente en la causa sometida al análisis de la Sala, tal y como la sentencia impugnada proclama."

Así, en cuanto al elemento objetivo tenemos 9,98 gramos de cocaína con una pureza del 38,3%, la acción típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, transporte o trafico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, y debe atenderse al elemento subjetivo.

Señala Marcos que se trataba de una cantidad de cocaína que se pretendía compartir en un grupo y siguiendo sus propias manifestaciones en el acto del juicio indicó que le había costado unos 600€ y era para una fiesta con varias personas, él en concreto se encargaba de llevar la cocaína , no iba a cobrar nada, era para el consumo de los que estaban en la fiesta, y eran una chica y algún amigo más, y los que estuviesen y que él no sabía cuántos era, a algunos si los conocía y sabía que consumían pero en otros no, no sabe si eran consumidores, aunque piensa que sí, y era para consumir en el piso y esa noche.

Insistió en que en tal vivienda había chicas que eran prostitutas pero que con la droga o era para pagar sus servicios, que solía haber 2 o 3 chicas y él había quedado con dos amigos, Alexis y Gaspar y también con una chica.

Al respecto señalar que las cantidades que se consideran como sustancias destinadas al consumo y no a su venta, y por lo tanto su posesión no conlleva delito, son, en relación con la cocaína la cantidad de hasta 7,5 gramos, este sentido la STS nº 741/2016 de 2-6-2016 (rec.242/2016, FD 3º) indica con cita de otras:

"...En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras)...".

También en palabras de la STS 1335/2011 de 5 de diciembre, "En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre )".

Al respecto cabe señalar, entre otras, con la STS 15-7-2010 (rec. 18/2010) que señala que "...el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 el consumo diario de cocaína, se ha fijado entre 1 ,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 )...",y continúa señalando con cita de la "... STS. 25/2010 de 27.1 , "el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura...De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta",lo que obliga a tener en consideración una vez más el porcentaje de pureza

Y en el presente supuesto se trata de 9,98 gramos netos de cocaína con una pureza del 38,3%, lo que hace que estemos ante una cantidad de 3,822 gramos de principio activo lo que nos ubica en el ámbito de un posible autoconsumo que se va a excluir.

En relación con esta posibilidad de autoconsumo debe tenerse en consideración nuevamente la ya citada la STS nº 741/2016 de 2-6-2016 (rec.242/2016, FD 3º) en cuanto que se indica, con cita de otras, que:

"...En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013 de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 julio y STS 741/2013 de 17 de octubre ).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras)..."

En fase de informe se alegó la existencia de una adicción al consumo de sustancias estupefacientes y así por parte de Marcos se manifestó que en esa época consumía bastante pero que en la actualidad ya no, sin embargo no hay prueba alguna de que en esa época consumiera cocaína más allá de su mera manifestación, por lo que como señala la indicada resolución al no concurrir "...dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia..."

Y esta conclusión se ve corroborada por la propia manifestación de Marcos al indicar que el objetivo era el de consumir esa cocaína con otras personas en el piso, es decir facilitar a terceros esa cocaína, circunstancia que obliga a valorar la posible concurrencia de una situación de consumo compartido.

Es criterio jurisprudencial el que señala que la situación de consumo compartido debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002, 27-2-2003, 24-6-2011, 19-7-2011 25-6-2017 en las que se establece que el art. 368 del C.P. declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. Como rigurosa excepción, la doctrina del Alto Tribunal ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública.

En este contexto, la Jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma prudencia para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger ( STS de 21 de septiembre de 1999) y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial.

En este sentido y en cuanto a requisitos para entender concurrente un consumo compartido cabe citar, entre otras la STS n 727/2025 de 17-9-2025 (rec 7278/2022, FD 2.2):

"...En reiteradas ocasiones venimos pronunciando que la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a un tercero colma las exigencias típicas del artículo 368 CP como acto inequívoco de favorecimiento del consumo ilegal conforme a la amplia definición de la acción típica establecida en dicho precepto. El tráfico que define el artículo 368 CP se ha de entender desvinculado del concepto meramente mercantilista de la palabra porque nos hallamos en presencia de un delito de peligro abstracto que se consuma por la mera disponibilidad de la droga para destinarla a terceros, encajando en tal concepto cualquiera de las formas de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, por lo que la tenencia de heroína, que es un droga que causa grave daño a la salud, para entregarla a un tercero constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal.

Es cierto que en determinados supuestos la adquisición compartida de droga para su consumo por varias personas no se considera acto de tráfico pero esta excepcionalidad precisa del cumplimiento de determinadas exigencias que en este caso no consta que concurran.

En la STS484/2015, de 7/09/2015, que es exponente de una doctrina constante se señalan como elementos necesarios para apreciar la irrelevancia penal de esta conducta los siguientes:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ); b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ); c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ); e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ) y f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999 ).

En este caso ni siquiera hay evidencia suficiente de que la droga que portaba el acusado y de la que se deshizo cuando fue sorprendido por la policía estuviera destinada al consumo de la persona señalada por éste, tampoco que esa persona fuera consumidora habitual de la indicada sustancia y que el consumo de la droga fuera a producirse de forma inmediata..."

Y por las meras manifestaciones de Marcos se desprende que no está acreditado que todos los supuestos compañeros de fiesta fueran consumidores, ni se sabe el número exacto de partícipes en la fiesta, ni existe una concreta identificación de esas personas, y como en el supuesto analizado en la sentencia citada, ni tan siquiera se sabe realmente si esa cantidad de cocaína era para la fiesta que decía el acusado que se iba a celebrar en tal inmueble.

Por lo tanto cabe concluir que estamos ante un supuesto de una escasa cantidad de cocaína que se pretende dedicar al tráfico y esta escasa entidad hace que se considere procedente la aplicación del art. 368 párrafo segundo.

Establece el art. 368 párrafo segundo CP:

"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370"

En tal sentido es criterio jurisprudencial del cual es ejemplo, entre otras, la STS nº 948/2025 de 19-11-2025 (rec 1731/2023 FD 2º) que:

"...la jurisprudencia de esta Sala, cuando ha tratado el contenido del segundo párrafo del artículo 368, hemos destacado su carácter reglado, referido a las circunstancias personales del imputado y a la escasa entidad del hecho, a partir de los cuales puede aplicadas este tipo reducido con el fin de proporcionar la pena al hecho declarado probado. En la aplicación hemos aludido a la menor entidad de hecho cuando se trata de operaciones de venta puntuales en las que con una reducida cantidad de sustancia tóxica sobre la que se realizan actos de tráfico, y con el que hemos querido referirnos a los actos que se desarrollan en el último escalón del tráfico de sustancias tóxicas. También, en ocasiones, hemos señalado que pueden consistir en formas de participación que supongan un aporte al hecho delictivo de escasa entidad, dado que la formulación típica del delito contra la salud pública con los verbos nucleares tan amplios, con los que explicar la acción típica, permite la consideración de actos de menor entidad las aportaciones que aún subsumibles en la autoría, reflejen una menor entidad de la aportación. Cuando nos referimos a las circunstancias personales del autor se hace referencia aquellas situaciones en las cuales puede encontrarse quien ha sido acusado por delito contra la salud pública en el que por sus especiales circunstancias concurrentes, de adicción, de consumo de sustancias, de desestructuración personal, su escasa formación, su inmadurez psicológica, circunstancias laborales, etc., configuren un entorno en el que la agresión el bien jurídico, aunque realizada, se presente con una menor culpabilidad en atención a las circunstancias y el relato fáctico debe expresar. Se trata, en todo caso, de supuestos de transmisión de sustancias tóxicas de pequeña cantidad que es de aplicación aún en el supuesto de que el autor hubiera sido previamente condenado por hechos del mismo título..."

En conclusión cabe entender un supuesto de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud como es la cocaína si bien dada la escasa entidad de la sustancia intervenida, atendiendo igualmente al principio activo de la misma y valorando las circunstancias personales del acusado, como es su ausencia de antecedentes penales de cualquier tipo así como que cuenta con trabajo estable y familia, entender procedente la aplicación de este párrafo segundo.

TERCERO.-Autoría.

Responde en calidad de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, en tanto que ejecutor directo y material de los hechos que integran la tipificación criminal.

CUARTO.-Circunstancias modificativas.

Se alegaron por la defensa dos posibles circunstancias, la toxicomanía y las dilaciones indebidas .

4.1.- Toxicomanía.

Sobre la posible concurrencia de esta circunstancia debe ser excluida.

En tal sentido señalar que no hay prueba alguna de la existencia de una adicción, ni de su posible intensidad en relación con el momento de los hechos en el presente procedimiento, lo único con lo que se cuenta es la propia afirmación del acusado indicando que consume cocaína.

Al respecto señalar dos consideraciones.

En primer lugar que, en términos generales, corresponde la carga de la prueba al que lo alega, y así y aun con ciertas matizaciones en la reciente jurisprudencia, en tal sentido cabe citar entre otras la STS de 13-6-2018 (nº 282/18, rec. 10776/17):

<< ...hemos señalado ( Sentencia 467/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015 ) que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ). En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 )".>>.

En el mismo sentido STS nº 430/2025 de 1-5-2025 (rec. 6544/22, FD 3º).

Y no hay otra prueba que la propia declaración del acusado.

Por otra parte y aun dando como probado la versión del acusado de ser consumidor de cocaína tampoco tendría efecto alguno puesto que también es criterio jurisprudencial reiterado el que señala que no se aplica la atenuante por el mero hecho de ser consumidor, sino por los efectos que tal adicción o consumo producen en el acusado y así la STS nº 1157/2024 de 18-12-2024 (rec. 10396/2024, FD 7º)

< SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ). La apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008 ),...>>.

En atención a todo lo cual se rechaza la alegación.

4.2.-Dilaciones indebidas.

Ya se ha indicado el desarrollo del procedimiento desde su inicio y que se reitera:

1-9-2020, auto de inicio, en el que se acordaba la declaración del investigado, antecedentes penales así como el análisis de las sustancias estupefacientes, desarrollándose el procedimiento en la siguiente manera:

7-11-2020.- Providencia para la cuantificación de la droga.

24-11-2020.- Declaración de Marcos

9-12-2020.- Auto de Procedimiento Abreviado.

19-1-2021.- Calificación jurídica del Ministerio Fiscal

20-1-2021.- Apertura de Juicio Oral

19-7-2021.- Calificación de defensa.

1-9-2021.- Diligencia de Ordenación de remisión a la Audiencia Provincial.

7-9-2021.- Recepción en la Audiencia Provincial.

30-9-2021.- Auto de admisión de prueba.

3-10-2025.- Diligencia de Ordenación de señalamiento.

20-1-2026.- Celebración del juicio.

Este relato temporal pone de manifiesto que en un supuesto de sencilla tramitación se ha producido una demora temporal indebida desde el inicio del procedimiento pero que se concreta en la fase de preparación del juicio una vez recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial por razón dela situación de la audiencia, en cualquier caso no culpa del acusado, por lo que procede entender aplicable la atenuante simple del art. 21.6 CP

En tal sentido entre otras muchas en la STS nº 928/2023 de 14-11-2023 (rec. 7491/2021, FD 2º):

< artículo 21.6 del Código Penal reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Su aplicación exige cuatro requisitos reiteradamente fijados en nuestra Jurisprudencia más estable: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Y su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.

En concreción de lo expuesto hemos dicho, como compendia la Sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio , que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las Sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 3912007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 44012012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

Y respecto a la atenuante simple de dilaciones, en nuestra reciente STS núm. 580/2020, de 5 de noviembre , recordábamos que: " este Tribunal viene señalando (Sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6.ª del Código Penal ".

No obstante, no son tampoco excepcionales los supuestos en los que hemos evaluado y llegado a reconocer la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, aun como muy cualificada, en consideración a una duración total del proceso cercana a los cuatro años o incluso algo inferior, siempre teniendo en cuenta su particular simplicidad y, excepcionalmente, los perjuicios derivados de la demora para el acusado ( SSTS 416/2013, de 26 de abril ; 449/2014, de 3 de junio ; 759/2016, de 13 de septiembre ; o 235/2023, de 30 de marzo ).>>

Se estima, por lo tanto, concurrente la atenuación alegada como simple.

QUINTO.-Penalidad.

En cuanto a la penalidad concreta debe partirse del art. 368 CP, el cual fija para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud la pena de "... tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga..."y en aplicación del párrafo segundo del citado art. 368 CP la "...la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..."lo que deja la pena en su grado inferior, art 70.1.2ª CP, de 1 año y 6 meses y multa

Sobre este marco penal y concurriendo una circunstancia atenuante procede aplicar el art. 66.1.1ª CP que establece:

"1ª.- Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

Por lo tanto se debe fijar la pena en la mitad inferior, resultando procedente lo siguiente:

En cuanto a la pena de prisión dentro de ese marco inferior se fija en 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la misma.

En cuanto a la pena de multa se debe rebajar igualmente hasta la mitad del mínimo de la droga, es decir del tanto de valor, como señaló la STS de 9-6-2016:

<

El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales."

Siguiendo el criterio de la Sala sentenciadora que optó por la rebaja en un grado de la pena prevista para el delito, la multa procedente habría de haber quedado determinada entre un límite máximo, que no podría alcanzar al tanto del valor de la droga y la mitad de éste. ...>>.

En el atestado policial (ac 1, pág 11) aparece la valoración de la droga que se fija en 692,38.-euros por lo que su mitad 346,19 euros sería el límite inferior y se fija la multa en 347.-euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros de multa no satisfecha, tal como se interesaba por el Ministerio Fiscal.

Procede dar a la sustancia intervenida el destino legal.

SEXTO.-Costas procesales.

El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECRIM),

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

PRIMERO.-Respecto de la prueba.

Consta la intervención de los agentes de la Policía Nacional sobre Marcos así como la intervención de sustancias estupefacientes que como el propio acusado reconoce se trataba de cocaína y consta igualmente en el informe del análisis de la misma (ac 14) y su grado de pureza.

Interesa tener en consideración la declaración del agente Policía Nacional NUM002 el cual en el acto del juicio indicó que estaban patrullando de uniforme en vehículo oficial y observaron en la calle Calvo Sotelo al acusado, no había gente, y percibieron una cierta situación de nerviosismo en Marcos , parece que dudaba en el portal, no marcaba número, no entraba, de manera que se acercaron y les manifestó que iba a ver a un amigo , y le realizaron un cacheo superficial en el que resultó el hallazgo señalado de cocaína, no lo sacó en un principio sino que se lo encuentran en el cacheo superficial, y ya al preguntarle el propio Marcos les dice que era cocaína , señalando que se dirigía a una casa de citas que estaba en ese inmueble, no dijo ni nombre ni piso pero que iba a una fiesta y con la idea de repartir, así como también señalaron que no llevaba dinero encima.

Estos hechos se mantienen por el agente Policía Nacional NUM003 que ratifica el contenido del atestado.

La naturaleza de la sustancia -coca-, su peso y el grado de pureza aparece perfectamente acreditada por el análisis de sanidad realizado (ac 14), y su valoración (ac 1, pág 11 que se fija en 692,38.-euros) por el informe de la Policía Nacional lo cual no es objeto de discusión.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos...».

Conforme señala entre otros, la STS nº 924/2025 de 6-11-2025 (rec 10052/2025, FD 1.5):

"...Nuestra jurisprudencia ha expresado que para la existencia del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal, cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, reflejando racionalmente y más allá de toda duda razonable, que el destino de la droga poseída no es el autoconsumo por el poseedor, sino su transmisión a terceros. Y estos elementos valorativos concurren sobradamente en la causa sometida al análisis de la Sala, tal y como la sentencia impugnada proclama."

Así, en cuanto al elemento objetivo tenemos 9,98 gramos de cocaína con una pureza del 38,3%, la acción típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, transporte o trafico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, y debe atenderse al elemento subjetivo.

Señala Marcos que se trataba de una cantidad de cocaína que se pretendía compartir en un grupo y siguiendo sus propias manifestaciones en el acto del juicio indicó que le había costado unos 600€ y era para una fiesta con varias personas, él en concreto se encargaba de llevar la cocaína , no iba a cobrar nada, era para el consumo de los que estaban en la fiesta, y eran una chica y algún amigo más, y los que estuviesen y que él no sabía cuántos era, a algunos si los conocía y sabía que consumían pero en otros no, no sabe si eran consumidores, aunque piensa que sí, y era para consumir en el piso y esa noche.

Insistió en que en tal vivienda había chicas que eran prostitutas pero que con la droga o era para pagar sus servicios, que solía haber 2 o 3 chicas y él había quedado con dos amigos, Alexis y Gaspar y también con una chica.

Al respecto señalar que las cantidades que se consideran como sustancias destinadas al consumo y no a su venta, y por lo tanto su posesión no conlleva delito, son, en relación con la cocaína la cantidad de hasta 7,5 gramos, este sentido la STS nº 741/2016 de 2-6-2016 (rec.242/2016, FD 3º) indica con cita de otras:

"...En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras)...".

También en palabras de la STS 1335/2011 de 5 de diciembre, "En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre )".

Al respecto cabe señalar, entre otras, con la STS 15-7-2010 (rec. 18/2010) que señala que "...el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 el consumo diario de cocaína, se ha fijado entre 1 ,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 )...",y continúa señalando con cita de la "... STS. 25/2010 de 27.1 , "el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura...De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta",lo que obliga a tener en consideración una vez más el porcentaje de pureza

Y en el presente supuesto se trata de 9,98 gramos netos de cocaína con una pureza del 38,3%, lo que hace que estemos ante una cantidad de 3,822 gramos de principio activo lo que nos ubica en el ámbito de un posible autoconsumo que se va a excluir.

En relación con esta posibilidad de autoconsumo debe tenerse en consideración nuevamente la ya citada la STS nº 741/2016 de 2-6-2016 (rec.242/2016, FD 3º) en cuanto que se indica, con cita de otras, que:

"...En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013 de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 julio y STS 741/2013 de 17 de octubre ).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras)..."

En fase de informe se alegó la existencia de una adicción al consumo de sustancias estupefacientes y así por parte de Marcos se manifestó que en esa época consumía bastante pero que en la actualidad ya no, sin embargo no hay prueba alguna de que en esa época consumiera cocaína más allá de su mera manifestación, por lo que como señala la indicada resolución al no concurrir "...dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia..."

Y esta conclusión se ve corroborada por la propia manifestación de Marcos al indicar que el objetivo era el de consumir esa cocaína con otras personas en el piso, es decir facilitar a terceros esa cocaína, circunstancia que obliga a valorar la posible concurrencia de una situación de consumo compartido.

Es criterio jurisprudencial el que señala que la situación de consumo compartido debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002, 27-2-2003, 24-6-2011, 19-7-2011 25-6-2017 en las que se establece que el art. 368 del C.P. declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. Como rigurosa excepción, la doctrina del Alto Tribunal ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública.

En este contexto, la Jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma prudencia para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger ( STS de 21 de septiembre de 1999) y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial.

En este sentido y en cuanto a requisitos para entender concurrente un consumo compartido cabe citar, entre otras la STS n 727/2025 de 17-9-2025 (rec 7278/2022, FD 2.2):

"...En reiteradas ocasiones venimos pronunciando que la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a un tercero colma las exigencias típicas del artículo 368 CP como acto inequívoco de favorecimiento del consumo ilegal conforme a la amplia definición de la acción típica establecida en dicho precepto. El tráfico que define el artículo 368 CP se ha de entender desvinculado del concepto meramente mercantilista de la palabra porque nos hallamos en presencia de un delito de peligro abstracto que se consuma por la mera disponibilidad de la droga para destinarla a terceros, encajando en tal concepto cualquiera de las formas de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, por lo que la tenencia de heroína, que es un droga que causa grave daño a la salud, para entregarla a un tercero constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal.

Es cierto que en determinados supuestos la adquisición compartida de droga para su consumo por varias personas no se considera acto de tráfico pero esta excepcionalidad precisa del cumplimiento de determinadas exigencias que en este caso no consta que concurran.

En la STS484/2015, de 7/09/2015, que es exponente de una doctrina constante se señalan como elementos necesarios para apreciar la irrelevancia penal de esta conducta los siguientes:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ); b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ); c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ); e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ) y f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999 ).

En este caso ni siquiera hay evidencia suficiente de que la droga que portaba el acusado y de la que se deshizo cuando fue sorprendido por la policía estuviera destinada al consumo de la persona señalada por éste, tampoco que esa persona fuera consumidora habitual de la indicada sustancia y que el consumo de la droga fuera a producirse de forma inmediata..."

Y por las meras manifestaciones de Marcos se desprende que no está acreditado que todos los supuestos compañeros de fiesta fueran consumidores, ni se sabe el número exacto de partícipes en la fiesta, ni existe una concreta identificación de esas personas, y como en el supuesto analizado en la sentencia citada, ni tan siquiera se sabe realmente si esa cantidad de cocaína era para la fiesta que decía el acusado que se iba a celebrar en tal inmueble.

Por lo tanto cabe concluir que estamos ante un supuesto de una escasa cantidad de cocaína que se pretende dedicar al tráfico y esta escasa entidad hace que se considere procedente la aplicación del art. 368 párrafo segundo.

Establece el art. 368 párrafo segundo CP:

"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370"

En tal sentido es criterio jurisprudencial del cual es ejemplo, entre otras, la STS nº 948/2025 de 19-11-2025 (rec 1731/2023 FD 2º) que:

"...la jurisprudencia de esta Sala, cuando ha tratado el contenido del segundo párrafo del artículo 368, hemos destacado su carácter reglado, referido a las circunstancias personales del imputado y a la escasa entidad del hecho, a partir de los cuales puede aplicadas este tipo reducido con el fin de proporcionar la pena al hecho declarado probado. En la aplicación hemos aludido a la menor entidad de hecho cuando se trata de operaciones de venta puntuales en las que con una reducida cantidad de sustancia tóxica sobre la que se realizan actos de tráfico, y con el que hemos querido referirnos a los actos que se desarrollan en el último escalón del tráfico de sustancias tóxicas. También, en ocasiones, hemos señalado que pueden consistir en formas de participación que supongan un aporte al hecho delictivo de escasa entidad, dado que la formulación típica del delito contra la salud pública con los verbos nucleares tan amplios, con los que explicar la acción típica, permite la consideración de actos de menor entidad las aportaciones que aún subsumibles en la autoría, reflejen una menor entidad de la aportación. Cuando nos referimos a las circunstancias personales del autor se hace referencia aquellas situaciones en las cuales puede encontrarse quien ha sido acusado por delito contra la salud pública en el que por sus especiales circunstancias concurrentes, de adicción, de consumo de sustancias, de desestructuración personal, su escasa formación, su inmadurez psicológica, circunstancias laborales, etc., configuren un entorno en el que la agresión el bien jurídico, aunque realizada, se presente con una menor culpabilidad en atención a las circunstancias y el relato fáctico debe expresar. Se trata, en todo caso, de supuestos de transmisión de sustancias tóxicas de pequeña cantidad que es de aplicación aún en el supuesto de que el autor hubiera sido previamente condenado por hechos del mismo título..."

En conclusión cabe entender un supuesto de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud como es la cocaína si bien dada la escasa entidad de la sustancia intervenida, atendiendo igualmente al principio activo de la misma y valorando las circunstancias personales del acusado, como es su ausencia de antecedentes penales de cualquier tipo así como que cuenta con trabajo estable y familia, entender procedente la aplicación de este párrafo segundo.

TERCERO.-Autoría.

Responde en calidad de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, en tanto que ejecutor directo y material de los hechos que integran la tipificación criminal.

CUARTO.-Circunstancias modificativas.

Se alegaron por la defensa dos posibles circunstancias, la toxicomanía y las dilaciones indebidas .

4.1.- Toxicomanía.

Sobre la posible concurrencia de esta circunstancia debe ser excluida.

En tal sentido señalar que no hay prueba alguna de la existencia de una adicción, ni de su posible intensidad en relación con el momento de los hechos en el presente procedimiento, lo único con lo que se cuenta es la propia afirmación del acusado indicando que consume cocaína.

Al respecto señalar dos consideraciones.

En primer lugar que, en términos generales, corresponde la carga de la prueba al que lo alega, y así y aun con ciertas matizaciones en la reciente jurisprudencia, en tal sentido cabe citar entre otras la STS de 13-6-2018 (nº 282/18, rec. 10776/17):

<< ...hemos señalado ( Sentencia 467/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015 ) que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ). En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 )".>>.

En el mismo sentido STS nº 430/2025 de 1-5-2025 (rec. 6544/22, FD 3º).

Y no hay otra prueba que la propia declaración del acusado.

Por otra parte y aun dando como probado la versión del acusado de ser consumidor de cocaína tampoco tendría efecto alguno puesto que también es criterio jurisprudencial reiterado el que señala que no se aplica la atenuante por el mero hecho de ser consumidor, sino por los efectos que tal adicción o consumo producen en el acusado y así la STS nº 1157/2024 de 18-12-2024 (rec. 10396/2024, FD 7º)

< SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ). La apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008 ),...>>.

En atención a todo lo cual se rechaza la alegación.

4.2.-Dilaciones indebidas.

Ya se ha indicado el desarrollo del procedimiento desde su inicio y que se reitera:

1-9-2020, auto de inicio, en el que se acordaba la declaración del investigado, antecedentes penales así como el análisis de las sustancias estupefacientes, desarrollándose el procedimiento en la siguiente manera:

7-11-2020.- Providencia para la cuantificación de la droga.

24-11-2020.- Declaración de Marcos

9-12-2020.- Auto de Procedimiento Abreviado.

19-1-2021.- Calificación jurídica del Ministerio Fiscal

20-1-2021.- Apertura de Juicio Oral

19-7-2021.- Calificación de defensa.

1-9-2021.- Diligencia de Ordenación de remisión a la Audiencia Provincial.

7-9-2021.- Recepción en la Audiencia Provincial.

30-9-2021.- Auto de admisión de prueba.

3-10-2025.- Diligencia de Ordenación de señalamiento.

20-1-2026.- Celebración del juicio.

Este relato temporal pone de manifiesto que en un supuesto de sencilla tramitación se ha producido una demora temporal indebida desde el inicio del procedimiento pero que se concreta en la fase de preparación del juicio una vez recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial por razón dela situación de la audiencia, en cualquier caso no culpa del acusado, por lo que procede entender aplicable la atenuante simple del art. 21.6 CP

En tal sentido entre otras muchas en la STS nº 928/2023 de 14-11-2023 (rec. 7491/2021, FD 2º):

< artículo 21.6 del Código Penal reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Su aplicación exige cuatro requisitos reiteradamente fijados en nuestra Jurisprudencia más estable: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Y su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.

En concreción de lo expuesto hemos dicho, como compendia la Sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio , que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las Sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 3912007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 44012012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

Y respecto a la atenuante simple de dilaciones, en nuestra reciente STS núm. 580/2020, de 5 de noviembre , recordábamos que: " este Tribunal viene señalando (Sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6.ª del Código Penal ".

No obstante, no son tampoco excepcionales los supuestos en los que hemos evaluado y llegado a reconocer la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, aun como muy cualificada, en consideración a una duración total del proceso cercana a los cuatro años o incluso algo inferior, siempre teniendo en cuenta su particular simplicidad y, excepcionalmente, los perjuicios derivados de la demora para el acusado ( SSTS 416/2013, de 26 de abril ; 449/2014, de 3 de junio ; 759/2016, de 13 de septiembre ; o 235/2023, de 30 de marzo ).>>

Se estima, por lo tanto, concurrente la atenuación alegada como simple.

QUINTO.-Penalidad.

En cuanto a la penalidad concreta debe partirse del art. 368 CP, el cual fija para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud la pena de "... tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga..."y en aplicación del párrafo segundo del citado art. 368 CP la "...la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..."lo que deja la pena en su grado inferior, art 70.1.2ª CP, de 1 año y 6 meses y multa

Sobre este marco penal y concurriendo una circunstancia atenuante procede aplicar el art. 66.1.1ª CP que establece:

"1ª.- Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

Por lo tanto se debe fijar la pena en la mitad inferior, resultando procedente lo siguiente:

En cuanto a la pena de prisión dentro de ese marco inferior se fija en 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la misma.

En cuanto a la pena de multa se debe rebajar igualmente hasta la mitad del mínimo de la droga, es decir del tanto de valor, como señaló la STS de 9-6-2016:

<

El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales."

Siguiendo el criterio de la Sala sentenciadora que optó por la rebaja en un grado de la pena prevista para el delito, la multa procedente habría de haber quedado determinada entre un límite máximo, que no podría alcanzar al tanto del valor de la droga y la mitad de éste. ...>>.

En el atestado policial (ac 1, pág 11) aparece la valoración de la droga que se fija en 692,38.-euros por lo que su mitad 346,19 euros sería el límite inferior y se fija la multa en 347.-euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros de multa no satisfecha, tal como se interesaba por el Ministerio Fiscal.

Procede dar a la sustancia intervenida el destino legal.

SEXTO.-Costas procesales.

El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECRIM),

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

PRIMERO.-Respecto de la prueba.

Consta la intervención de los agentes de la Policía Nacional sobre Marcos así como la intervención de sustancias estupefacientes que como el propio acusado reconoce se trataba de cocaína y consta igualmente en el informe del análisis de la misma (ac 14) y su grado de pureza.

Interesa tener en consideración la declaración del agente Policía Nacional NUM002 el cual en el acto del juicio indicó que estaban patrullando de uniforme en vehículo oficial y observaron en la calle Calvo Sotelo al acusado, no había gente, y percibieron una cierta situación de nerviosismo en Marcos , parece que dudaba en el portal, no marcaba número, no entraba, de manera que se acercaron y les manifestó que iba a ver a un amigo , y le realizaron un cacheo superficial en el que resultó el hallazgo señalado de cocaína, no lo sacó en un principio sino que se lo encuentran en el cacheo superficial, y ya al preguntarle el propio Marcos les dice que era cocaína , señalando que se dirigía a una casa de citas que estaba en ese inmueble, no dijo ni nombre ni piso pero que iba a una fiesta y con la idea de repartir, así como también señalaron que no llevaba dinero encima.

Estos hechos se mantienen por el agente Policía Nacional NUM003 que ratifica el contenido del atestado.

La naturaleza de la sustancia -coca-, su peso y el grado de pureza aparece perfectamente acreditada por el análisis de sanidad realizado (ac 14), y su valoración (ac 1, pág 11 que se fija en 692,38.-euros) por el informe de la Policía Nacional lo cual no es objeto de discusión.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos...».

Conforme señala entre otros, la STS nº 924/2025 de 6-11-2025 (rec 10052/2025, FD 1.5):

"...Nuestra jurisprudencia ha expresado que para la existencia del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal, cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, reflejando racionalmente y más allá de toda duda razonable, que el destino de la droga poseída no es el autoconsumo por el poseedor, sino su transmisión a terceros. Y estos elementos valorativos concurren sobradamente en la causa sometida al análisis de la Sala, tal y como la sentencia impugnada proclama."

Así, en cuanto al elemento objetivo tenemos 9,98 gramos de cocaína con una pureza del 38,3%, la acción típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, transporte o trafico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, y debe atenderse al elemento subjetivo.

Señala Marcos que se trataba de una cantidad de cocaína que se pretendía compartir en un grupo y siguiendo sus propias manifestaciones en el acto del juicio indicó que le había costado unos 600€ y era para una fiesta con varias personas, él en concreto se encargaba de llevar la cocaína , no iba a cobrar nada, era para el consumo de los que estaban en la fiesta, y eran una chica y algún amigo más, y los que estuviesen y que él no sabía cuántos era, a algunos si los conocía y sabía que consumían pero en otros no, no sabe si eran consumidores, aunque piensa que sí, y era para consumir en el piso y esa noche.

Insistió en que en tal vivienda había chicas que eran prostitutas pero que con la droga o era para pagar sus servicios, que solía haber 2 o 3 chicas y él había quedado con dos amigos, Alexis y Gaspar y también con una chica.

Al respecto señalar que las cantidades que se consideran como sustancias destinadas al consumo y no a su venta, y por lo tanto su posesión no conlleva delito, son, en relación con la cocaína la cantidad de hasta 7,5 gramos, este sentido la STS nº 741/2016 de 2-6-2016 (rec.242/2016, FD 3º) indica con cita de otras:

"...En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras)...".

También en palabras de la STS 1335/2011 de 5 de diciembre, "En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre )".

Al respecto cabe señalar, entre otras, con la STS 15-7-2010 (rec. 18/2010) que señala que "...el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 el consumo diario de cocaína, se ha fijado entre 1 ,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 )...",y continúa señalando con cita de la "... STS. 25/2010 de 27.1 , "el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura...De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta",lo que obliga a tener en consideración una vez más el porcentaje de pureza

Y en el presente supuesto se trata de 9,98 gramos netos de cocaína con una pureza del 38,3%, lo que hace que estemos ante una cantidad de 3,822 gramos de principio activo lo que nos ubica en el ámbito de un posible autoconsumo que se va a excluir.

En relación con esta posibilidad de autoconsumo debe tenerse en consideración nuevamente la ya citada la STS nº 741/2016 de 2-6-2016 (rec.242/2016, FD 3º) en cuanto que se indica, con cita de otras, que:

"...En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013 de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 julio y STS 741/2013 de 17 de octubre ).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras)..."

En fase de informe se alegó la existencia de una adicción al consumo de sustancias estupefacientes y así por parte de Marcos se manifestó que en esa época consumía bastante pero que en la actualidad ya no, sin embargo no hay prueba alguna de que en esa época consumiera cocaína más allá de su mera manifestación, por lo que como señala la indicada resolución al no concurrir "...dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia..."

Y esta conclusión se ve corroborada por la propia manifestación de Marcos al indicar que el objetivo era el de consumir esa cocaína con otras personas en el piso, es decir facilitar a terceros esa cocaína, circunstancia que obliga a valorar la posible concurrencia de una situación de consumo compartido.

Es criterio jurisprudencial el que señala que la situación de consumo compartido debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002, 27-2-2003, 24-6-2011, 19-7-2011 25-6-2017 en las que se establece que el art. 368 del C.P. declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. Como rigurosa excepción, la doctrina del Alto Tribunal ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública.

En este contexto, la Jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma prudencia para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger ( STS de 21 de septiembre de 1999) y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial.

En este sentido y en cuanto a requisitos para entender concurrente un consumo compartido cabe citar, entre otras la STS n 727/2025 de 17-9-2025 (rec 7278/2022, FD 2.2):

"...En reiteradas ocasiones venimos pronunciando que la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a un tercero colma las exigencias típicas del artículo 368 CP como acto inequívoco de favorecimiento del consumo ilegal conforme a la amplia definición de la acción típica establecida en dicho precepto. El tráfico que define el artículo 368 CP se ha de entender desvinculado del concepto meramente mercantilista de la palabra porque nos hallamos en presencia de un delito de peligro abstracto que se consuma por la mera disponibilidad de la droga para destinarla a terceros, encajando en tal concepto cualquiera de las formas de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, por lo que la tenencia de heroína, que es un droga que causa grave daño a la salud, para entregarla a un tercero constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal.

Es cierto que en determinados supuestos la adquisición compartida de droga para su consumo por varias personas no se considera acto de tráfico pero esta excepcionalidad precisa del cumplimiento de determinadas exigencias que en este caso no consta que concurran.

En la STS484/2015, de 7/09/2015, que es exponente de una doctrina constante se señalan como elementos necesarios para apreciar la irrelevancia penal de esta conducta los siguientes:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ); b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ); c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ); e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ) y f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999 ).

En este caso ni siquiera hay evidencia suficiente de que la droga que portaba el acusado y de la que se deshizo cuando fue sorprendido por la policía estuviera destinada al consumo de la persona señalada por éste, tampoco que esa persona fuera consumidora habitual de la indicada sustancia y que el consumo de la droga fuera a producirse de forma inmediata..."

Y por las meras manifestaciones de Marcos se desprende que no está acreditado que todos los supuestos compañeros de fiesta fueran consumidores, ni se sabe el número exacto de partícipes en la fiesta, ni existe una concreta identificación de esas personas, y como en el supuesto analizado en la sentencia citada, ni tan siquiera se sabe realmente si esa cantidad de cocaína era para la fiesta que decía el acusado que se iba a celebrar en tal inmueble.

Por lo tanto cabe concluir que estamos ante un supuesto de una escasa cantidad de cocaína que se pretende dedicar al tráfico y esta escasa entidad hace que se considere procedente la aplicación del art. 368 párrafo segundo.

Establece el art. 368 párrafo segundo CP:

"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370"

En tal sentido es criterio jurisprudencial del cual es ejemplo, entre otras, la STS nº 948/2025 de 19-11-2025 (rec 1731/2023 FD 2º) que:

"...la jurisprudencia de esta Sala, cuando ha tratado el contenido del segundo párrafo del artículo 368, hemos destacado su carácter reglado, referido a las circunstancias personales del imputado y a la escasa entidad del hecho, a partir de los cuales puede aplicadas este tipo reducido con el fin de proporcionar la pena al hecho declarado probado. En la aplicación hemos aludido a la menor entidad de hecho cuando se trata de operaciones de venta puntuales en las que con una reducida cantidad de sustancia tóxica sobre la que se realizan actos de tráfico, y con el que hemos querido referirnos a los actos que se desarrollan en el último escalón del tráfico de sustancias tóxicas. También, en ocasiones, hemos señalado que pueden consistir en formas de participación que supongan un aporte al hecho delictivo de escasa entidad, dado que la formulación típica del delito contra la salud pública con los verbos nucleares tan amplios, con los que explicar la acción típica, permite la consideración de actos de menor entidad las aportaciones que aún subsumibles en la autoría, reflejen una menor entidad de la aportación. Cuando nos referimos a las circunstancias personales del autor se hace referencia aquellas situaciones en las cuales puede encontrarse quien ha sido acusado por delito contra la salud pública en el que por sus especiales circunstancias concurrentes, de adicción, de consumo de sustancias, de desestructuración personal, su escasa formación, su inmadurez psicológica, circunstancias laborales, etc., configuren un entorno en el que la agresión el bien jurídico, aunque realizada, se presente con una menor culpabilidad en atención a las circunstancias y el relato fáctico debe expresar. Se trata, en todo caso, de supuestos de transmisión de sustancias tóxicas de pequeña cantidad que es de aplicación aún en el supuesto de que el autor hubiera sido previamente condenado por hechos del mismo título..."

En conclusión cabe entender un supuesto de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud como es la cocaína si bien dada la escasa entidad de la sustancia intervenida, atendiendo igualmente al principio activo de la misma y valorando las circunstancias personales del acusado, como es su ausencia de antecedentes penales de cualquier tipo así como que cuenta con trabajo estable y familia, entender procedente la aplicación de este párrafo segundo.

TERCERO.-Autoría.

Responde en calidad de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, en tanto que ejecutor directo y material de los hechos que integran la tipificación criminal.

CUARTO.-Circunstancias modificativas.

Se alegaron por la defensa dos posibles circunstancias, la toxicomanía y las dilaciones indebidas .

4.1.- Toxicomanía.

Sobre la posible concurrencia de esta circunstancia debe ser excluida.

En tal sentido señalar que no hay prueba alguna de la existencia de una adicción, ni de su posible intensidad en relación con el momento de los hechos en el presente procedimiento, lo único con lo que se cuenta es la propia afirmación del acusado indicando que consume cocaína.

Al respecto señalar dos consideraciones.

En primer lugar que, en términos generales, corresponde la carga de la prueba al que lo alega, y así y aun con ciertas matizaciones en la reciente jurisprudencia, en tal sentido cabe citar entre otras la STS de 13-6-2018 (nº 282/18, rec. 10776/17):

<< ...hemos señalado ( Sentencia 467/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015 ) que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ). En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 )".>>.

En el mismo sentido STS nº 430/2025 de 1-5-2025 (rec. 6544/22, FD 3º).

Y no hay otra prueba que la propia declaración del acusado.

Por otra parte y aun dando como probado la versión del acusado de ser consumidor de cocaína tampoco tendría efecto alguno puesto que también es criterio jurisprudencial reiterado el que señala que no se aplica la atenuante por el mero hecho de ser consumidor, sino por los efectos que tal adicción o consumo producen en el acusado y así la STS nº 1157/2024 de 18-12-2024 (rec. 10396/2024, FD 7º)

< SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ). La apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008 ),...>>.

En atención a todo lo cual se rechaza la alegación.

4.2.-Dilaciones indebidas.

Ya se ha indicado el desarrollo del procedimiento desde su inicio y que se reitera:

1-9-2020, auto de inicio, en el que se acordaba la declaración del investigado, antecedentes penales así como el análisis de las sustancias estupefacientes, desarrollándose el procedimiento en la siguiente manera:

7-11-2020.- Providencia para la cuantificación de la droga.

24-11-2020.- Declaración de Marcos

9-12-2020.- Auto de Procedimiento Abreviado.

19-1-2021.- Calificación jurídica del Ministerio Fiscal

20-1-2021.- Apertura de Juicio Oral

19-7-2021.- Calificación de defensa.

1-9-2021.- Diligencia de Ordenación de remisión a la Audiencia Provincial.

7-9-2021.- Recepción en la Audiencia Provincial.

30-9-2021.- Auto de admisión de prueba.

3-10-2025.- Diligencia de Ordenación de señalamiento.

20-1-2026.- Celebración del juicio.

Este relato temporal pone de manifiesto que en un supuesto de sencilla tramitación se ha producido una demora temporal indebida desde el inicio del procedimiento pero que se concreta en la fase de preparación del juicio una vez recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial por razón dela situación de la audiencia, en cualquier caso no culpa del acusado, por lo que procede entender aplicable la atenuante simple del art. 21.6 CP

En tal sentido entre otras muchas en la STS nº 928/2023 de 14-11-2023 (rec. 7491/2021, FD 2º):

< artículo 21.6 del Código Penal reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Su aplicación exige cuatro requisitos reiteradamente fijados en nuestra Jurisprudencia más estable: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Y su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.

En concreción de lo expuesto hemos dicho, como compendia la Sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio , que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las Sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 3912007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 44012012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

Y respecto a la atenuante simple de dilaciones, en nuestra reciente STS núm. 580/2020, de 5 de noviembre , recordábamos que: " este Tribunal viene señalando (Sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6.ª del Código Penal ".

No obstante, no son tampoco excepcionales los supuestos en los que hemos evaluado y llegado a reconocer la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, aun como muy cualificada, en consideración a una duración total del proceso cercana a los cuatro años o incluso algo inferior, siempre teniendo en cuenta su particular simplicidad y, excepcionalmente, los perjuicios derivados de la demora para el acusado ( SSTS 416/2013, de 26 de abril ; 449/2014, de 3 de junio ; 759/2016, de 13 de septiembre ; o 235/2023, de 30 de marzo ).>>

Se estima, por lo tanto, concurrente la atenuación alegada como simple.

QUINTO.-Penalidad.

En cuanto a la penalidad concreta debe partirse del art. 368 CP, el cual fija para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud la pena de "... tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga..."y en aplicación del párrafo segundo del citado art. 368 CP la "...la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..."lo que deja la pena en su grado inferior, art 70.1.2ª CP, de 1 año y 6 meses y multa

Sobre este marco penal y concurriendo una circunstancia atenuante procede aplicar el art. 66.1.1ª CP que establece:

"1ª.- Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

Por lo tanto se debe fijar la pena en la mitad inferior, resultando procedente lo siguiente:

En cuanto a la pena de prisión dentro de ese marco inferior se fija en 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la misma.

En cuanto a la pena de multa se debe rebajar igualmente hasta la mitad del mínimo de la droga, es decir del tanto de valor, como señaló la STS de 9-6-2016:

<

El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales."

Siguiendo el criterio de la Sala sentenciadora que optó por la rebaja en un grado de la pena prevista para el delito, la multa procedente habría de haber quedado determinada entre un límite máximo, que no podría alcanzar al tanto del valor de la droga y la mitad de éste. ...>>.

En el atestado policial (ac 1, pág 11) aparece la valoración de la droga que se fija en 692,38.-euros por lo que su mitad 346,19 euros sería el límite inferior y se fija la multa en 347.-euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros de multa no satisfecha, tal como se interesaba por el Ministerio Fiscal.

Procede dar a la sustancia intervenida el destino legal.

SEXTO.-Costas procesales.

El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECRIM),

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.