Sentencia Penal 152/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 205/2024 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de Don Leon y Don Fermín, y por la representación procesal de Don Arturo, se interponen sendos recursos de apelación frente a la resolución dictada por el Juzgado de lo penal núm.2 de Guadalajara que condena a los acusados como autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, con la agravante de reincidencia en el caso de D. Arturo. En el primero de los recursos se alega el error en la apreciación de las pruebas, considerando que no existe prueba de cargo, considerando que procede el descenso en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, aludiendo asimismo a la falta de motivación. En el segundo de los recursos presentado por la representación del Sr. Arturo, se aduce falta de motivación de la sentencia, el error en la apreciación de la prueba, y la existencia de dilaciones indebidas que deben apreciarse de oficio. Considera igualmente que no existe prueba de cargo susceptible de proporcionar base probatoria para la condena, indica que no se ha localizado la cerradura que no ha sido identificada, y que no se comprobó si correspondía o no con la llave del propietario que no comparece al plenario, alegando también la rebaja en dos grados, y finalmente alude a la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y como segundo motivo alude a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos que anteceden y en referencia a la primera de las alegaciones de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos recordar que en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho que se dice vulnerado, y que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la CE) , e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del/de los acusado/s en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el/los acusado/s por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

Como ha señalado la jurisprudencia, STS de 29 de octubre de 2020, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Y en relación con la presunción de inocencia en Sentencia de 24 Marzo de 2015, y en materia de razonabilidad en el establecimiento de los hechos se ha señalado también: "La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez, por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

Añadiremos asimismo con carácter previo y en cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba que, como se ha señalado por esta Sala en Sentencia de catorce de octubre de dos mil diecinueve entre otras: Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, y esta prueba tiene carácter principalmente personal, como ocurre tratándose de las declaraciones del perjudicado, testigos y de la persona acusada, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la C.E), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el art. 741 de la LEcrim.

TERCERO.-En el presente caso la sentencia realiza una exhaustiva valoración de la prueba practicada, y da explicación razonada y razonable sobre las diferentes declaraciones prestadas en el plenario que le llevan a estimar debidamente acreditados los hechos que declara probados, sin que, revisadas las actuaciones, pueda estimarse que se llegue a una conclusión errónea. Se ha contado así con los testimonios de los Agentes que analiza separadamente la sentencia y, revisadas las declaraciones, la conclusión alcanzada por el Juzgador ha de compartirse en la medida en que permiten establecer que el bombín de la puerta de la nave se encontraba dentro de la furgoneta en la zona del copiloto. No ofrece tampoco duda alguna la presencia de los acusados en el lugar, como también señala la sentencia, y todo ello se valora con la declaración del testigo que avisó a la Policía y que refiere con claridad que oyó golpes en la puerta de la nave contigua. Ciertamente, como señala los recurrentes, no comparece al acto del juicio el propietario de la nave, y no consta que se comprobara el bombín con la llave del propietario, pero no lo es menos que tampoco explican los acusados de donde podía en su caso proceder este bombín, apreciándose con claridad en el atestado ratificado en el acto del juicio, que a la puerta de la nave le faltaba el bombín, limitándose a afirmar que lo colocaron los Policías en la furgoneta, sin que, como señala la sentencia, resulte en modo alguno verosímil tales afirmaciones, y no tendría ningún sentido, como también aprecia el Juzgador, que de haber estado la puerta abierta y sin bombín, el testigo hubiera llamado a la Policía por cuanto en tal caso los golpes no llevarían a dar dicho aviso. Como señala el Juzgador los acusados no niegan que dicho bombín fuera el de la nave, lo que afirman es que lo introdujo la policía. En segundo lugar, ninguna duda cabe de que ese bombín era el de la puerta de la nave, tal y como consta en el atestado, porque se oyeron golpes compatibles con su forzamiento y la cerradura estaba forzada. Y considera por tanto que no cabe otra explicación lógica, teniendo en cuenta que la explicación alternativa que ofrecen los acusados (que lo introdujo la policía) debe descartarse por inverosímil según lo anteriormente expuesto, consideraciones que la Sala comparte plenamente, y que en contra de los señalado por los recurrentes, permiten entender que concurre prueba de cargo suficiente frente a los acusados para desvirtuar su presunción de inocencia, resultando del propio tenor de la sentencia que en modo alguno existe un déficit de motivación, que alcanza asimismo a la individualización de la pena, en tanto se explica por el Juzgador de forma motivada y razonada la valoración de los distintos testimonios, ni falta de racionalidad o error en las conclusiones alcanzadas. En su consecuencia, no se aprecia vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva o error en la valoración de la prueba. El Juzgador que practicó la prueba pudo percibir en todos sus matices las mismas y no puede esta Sala sustituir una valoración efectuada de forma motivada razonada y razonable. Tampoco hay lesión al principio de presunción de inocencia, ha habido prueba plural, legítimamente obtenida, adecuadamente introducida en el juicio y debatida, como tampoco hay lesión al principio in dubio pro reo.

CUARTO.-Con respecto a la rebaja en dos grados y a la alegación de la tentativa acabada o inacabada, debemos recordar, como señaló la Sala en sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil veintidós: "...... la STS 693/2015, la STS 29/2012 expone como el artículo 62 CP fija dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado", por lo que la diferencia con respecto al texto anterior del Código Penal de 1973 estriba en que mientras en éste podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del Tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado, y en la frustración, por el contrario, solo podía reducirse en un grado ( artículo 51), después de la reforma del CP de 1995, desaparecida la frustración, en el actual artículo 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La STS citada en primer lugar en el párrafo anterior subraya como la doctrina "ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado ( tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: "el peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del "peligro inherente al intento".

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio ).

Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado".

El Tribunal Supremo, en su reciente STS 942/2023, de 20 de diciembre ( ROJ: STS 5792/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5792), recuerda que, en todo caso, "la doctrina y la jurisprudencia han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena en la tentativa radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado más cerca se ha estado de la consumación del delito, y en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello, no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable sea reducir la pena en un solo grado ( SSTS 480/2018, de 18-10; 255/2020, de 28-5; 433/2020, de 23-7)".

El Juzgador impone la pena de prisión de seis meses, y la de once meses teniendo en cuenta la existencia de una agravante, lo que supone la rebaja en un grado. Partiendo de lo anterior, la Sala no aprecia error alguno en las conclusiones alcanzadas en la sentencia en la medida en que los acusados llegan a forzar la puerta y abrirla, y varios se encontraban dentro de la nave y el bombín en la furgoneta, y es la intervención de la Policía alertada por un vecino que oye el ruido, la que impide la consumación, de modo que peligro de afectación del bien jurídico fue elevado por cuanto la frustración de su cometido fue debido a la presencia de la policía, como ha quedado probado. Se trata de un intento avanzado en la ejecución. En consecuencia, no se aprecia la indebida aplicación de los preceptos referidos y tampoco error o arbitrariedad en la imposición de la pena impuesta con la rebaja en un grado de la pena.

QUINTO.-Finalmente debemos referirnos a la atenuante de dilaciones indebidas que, si bien, nada se dijo en el acto del juicio, ciertamente, de concurrir, habría de ser estimada de oficio. Debe rechazarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Señala el Código Penal, como circunstancia atenuante en su artículo 21.6ª la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La STS, Penal sección 1 del 10 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 1940/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1940 ) indicando que:

"...En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero . En la STS 31/2018, de 22 de enero , se rechaza la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, a pesar de que la tramitación del procedimiento se extendió durante un periodo de 11 años. Pues no en vano, la atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); la eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante una dilación "archiextraordinaria.

En el presente caso, es lo cierto que la instrucción de la causa no se ha revelado de especial complejidad, y que entre los hechos y la sentencia se alcanzan casi cinco años. Sin embargo, no se advierte un tiempo sustancialmente extraordinario, ni tampoco se han destacado por las defensas ninguna paralización de especial relevancia. Los hechos fueron elevados al Juzgado de lo Penal, en fecha de 16 de mayo de 2019. Tras la paralización de la actividad jurisdiccional no urgente en razón de la pandemia, se señaló nuevamente para el día 20.10.2020 el juicio oral. Se suspende este señalamiento y se fija para el día 11.2.2021, suspendiéndose al solicitarse por el Sr. Arturo, el cambio de letrado, señalándose para el día 30.9.2021, suspendida la vista se señala nuevamente para el 14.10.2021, que fue nuevamente suspendida al resultar infructuosos los intentos de citación al Sr. Arturo, señalándose la vista para el día 15.2.2022, solicitándose por la representación de uno de uno acusados la suspensión por coincidencia de señalamientos, señalándose para el 12.7.2022, fecha en la que el Sr. Arturo manifiesta querer cambiar de letrado suspendiéndose el juicio, citándose para el 9.12.2022, fecha en la que el Sr. Arturo afirmó que no podía acudir por enfermedad, señalándose nuevamente para el día 25.7.2023 en el que el juicio oral fue celebrado.

Tomando en cuenta que no existe realmente ninguna paralización relevante entre los distintos hipos procesales, no procede apreciar la concurrencia de la atenuante.

SEXTO.-Desestimado el recurso las costas han de imponerse al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,