Sentencia Penal 2/2025 Au...o del 2025

Última revisión
03/04/2025

Sentencia Penal 2/2025 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 211/2024 de 03 de enero del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 03 de Enero de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil-penal Única

Ponente: JOSE LUIS ARANDA PARDILLOS

Nº de sentencia: 2/2025

Núm. Cendoj: 22125370012025100005

Núm. Ecli: ES:APHU:2025:5

Núm. Roj: SAP HU 5:2025


Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000002/2025

Sres.:

PRESIDENTE

JOSÉ LUIS ARANDA PARDILLOS(ponente).

MAGISTRADOS

IVÁN OLIVER ALONSO

PEDRO SANTIAGO GIMENO FERNÁNDEZ

En la ciudad de Huesca , a 03 de enero de 2.025

La Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca, integrada por los Sres anotados al margen, ha visto la causa instruida como Procedimiento Abreviado nº 651/2022 por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Jaca , por delito de tráfico de drogas contra Marcial, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales , en situación de libertad , seguida como Procedimiento Abreviado nº 211/2024.

Han sido parte en el proceso, el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado, representado por el Procurador señor Arcas Albas y defendido por la Letrada señora Chourraut Baleztena , siendo ponente el Magistrado José Luis Aranda Pardillos, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-.Se puso diligencia de ordenación de fecha 19 de abril de 2024 por la que se tenían por recibidas las actuaciones por Procedimiento Abreviado nº 651/2022 , procedentes del Juzgado de de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Jaca.(ac nº 2)

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se formularon conclusiones provisionales quien tras relatar a su modo los hechos enjuiciados(Ac nº 45) vino a entender que los mismos eran constitutivos :" de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud,previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal.

TERCERA.Es AUTORel acusado, a tenor del artículo 28 del Código Penal, por sus actos materiales y directos

CUARTA.No concurren circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56 del Código Penal y pena de multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de incumplimiento de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del mismo cuerpo legal.

Condena en costas según el art. 123 del C. Penal

OTROSI I.El Ministerio Fiscal interesa que, de conformidad con el artículo 374 del Código Penal se proceda al decomiso de la sustancia intervenida en las actuaciones y del dineroprocedente de la actividad ilícita.

OTROSI II.Que interesa se decrete la destrucción de la sustanciadescrita en la Conclusión Primera de este escrito, dejando no obstante muestra suficiente, conforme a lo dispuesto en el art. 367 ter, párrafo segundo de la Lecrim. , librando a tal fin el oportuno oficio, que será remitido al laboratorio territorial de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Aragón.

OTROSÍ III.Toda vez que el dinero al acusadotiene el valor de ganancia ilícita procedente de la actividad delictiva, procédase en la forma establecida en los artículos 127 y siguientes del Código Penal en cuanto al decomiso de los mismos.

TERCERO:La defensa negó que los hechos se hubieran producido tal y como refieren el Ministerio Fiscal, solicitando la absolución. (Ac nº 56)

CUARTO:Concluida la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales, planteandode forma alternativa la condena por el párrafo segundo del artículo 368 del Cp a la pena de prisión de 2 años, manteniendo multa y responsabilidad personal subsidiaria. La defensa elevó a definitivas las conclusiones provisionales. El acusado utilizo su derecho a manifestar la última palabra.

Hechos

La acusación se dirige contra Marcial, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, quien sobre las 20.40 horas del día 16 de octubre de 2022 se encontraba circulando con el vehículo VOLKSWAGEN PASSAT con matrícula NUM001 a la altura del punto kilométrico 628-629 de la carretera N-330, perteneciente a la localidad de Aurín, dentro del partido judicial de Jaca (Huesca), portando en la guantera del automóvil distintas sustancias estupefacientes.

Una patrulla de la Policía Nacional, dentro del ejercicio de las funciones inherentes a su cargo y de control de seguridad ciudadana, procedió al registro del vehículo del acusado, localizando e interviniendo una sustancia de polvo blanco con cierre blanco, una sustancia de polvo ligeramente amarillento de cuatro papelinas con cierre amarillo, una sustancia de polvo blanco de una papelina con cierre verde, 8 comprimidos de color fucsia, redondos, ranurados y con impresión de una corona en la cara, 3 comprimidos de color rosa, rectangulares, con impresión Heineken y un fragmento de comprimido amarillo.

Una vez incautada la sustancia referida en el párrafo anterior, se procedió a su remisión bajo cadena de custodia, al Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad, arrojando los siguientes resultados:

1. Polvo blanco de una papelina con cierre blanco, con un peso neto de 0,74 gr.(setenta y cuatro centigramos), que debidamente analizada resultó ser anfetamina con una riqueza del 35,55%, incluida en la Lista II del Convenio de 1971 sometida a fiscalización.

2. Polvo blanco ligeramente amarillento de 4 papelinas con cierre amarillo, con un peso neto de 3,01 gr. (tres gramos con un centigramo), que debidamente analizada resultó ser anfetamina con una pureza del 28,15%, incluida en la Lista II del Convenio de 1971 sometida a fiscalización.

3. Polvo blanco de una papelina con cierre verde, con un peso neto de 0,06 gr. (seis centigramos), muestra que por su escasa cuantía es insuficiente para el análisis.

4. Ocho comprimidos (8) de color fucsia, redondos ranurados y con una impresión de una corona en una de las caras, con un peso neto de 2,2 gr. (dos gramos con veinte centigramos), que debidamente analizada resultó ser 2C-B, incluida en la Lista II del Convenio de 1971 sometida a fiscalización.

5. Tres comprimidos (3) de color rosa, rectangulares, con impresión de Heineken, con un peso neto de 1,06 gr. (un gramo con seis centigramos), que debidamente analizada resultó ser MDMA, con una riqueza del 46,59%, incluida en la Lista I del Convenio de 1971 sometida a fiscalización.

6. Un fragmento de comprimido amarillo, con un peso neto de 0,08 gr. (ocho centigramos), en muestra insuficiente para proceder a su análisis.

La referida sustancia se incluye dentro de la Lista de Estupefacientes sometidos a Fiscalización Internacional, alcanza un precio total de 107,53 euros, según valoración efectuada por Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo de la Policía Nacional.

En fecha 17 de octubre de 2023, se procedió a la extracción y toma de muestra de cabello del acusado, debidamente remitida a análisis pericial toxicológico, acreditando el consumo de anfetaminas, MDMA y cocaína en el mes anterior a los hechos

No se acredita que tales sustancias estuviesen destinadas a la venta de terceros a cambio de precio.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba practicada y resultado de la misma. Valoración y análisis de la declaración de los testigos , del acusado y documental.

El convencimiento acerca de la realidad de los hechos declarados probados y que se contienen en el relato que antecede, lo ha obtenido la Sala tras valorar en conciencia, ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del juicio oral consistentes la declaración de los agentes actuantes, del interrogatorio del acusado, y las diversas testificales , así como la documental.

Iniciaremos la valoración de las testificales de los agentes actuantes.

En cuanto al agente de la Policía Nacional con nº NUM002 declara que realizaban controles aleatorios en carretera, siendo su intervención concreta prestar seguridad en su realización. Que vio como el investigado sacaba de la guantera la droga. Que a dos más se les encontró droga. Que admitió el acusado que la droga de la guantera era suya. Que comentaron que venían de una fiesta, y que todo el fin de semana habían estado consumiendo. Que no sabe si estaban con síntomas de haber tomado droga.

El agente de la Policía Nacional con nº NUM003 declara que el día 16/10/2022, sobre las 22:40 horas en la carretera nacional 330 realizaron un control rutinario, al final de la tarde parando varios vehículos. Que paran el vehículo por el hecho de que lo ocupaban varios jóvenes, sin que advirtieran algo fuera de lo normal. Les solicitan documentación y proceden al registro del vehículo. Que el conductor portaba en la guantera de la puerta izquierda varias sustancias que admite eran estupefacientes y las referencia como suyas. Que también encontraron otras sustancias estupefacientes, pero eran en menor cantidad. Que venían de Lasaosa de fiesta, y que dicen eran las sobrantes del fin de semana. Que además del conductor viajaban en el vehículo tres personas más, que no admiten ser copropietarias de la droga. Que la parada del vehículo se realizó de forma fortuita, que no se debe a actitud sospechosa, ni observó que estuviese perjudicado el conductor. Que no llevaba bolsas para distribución. Que también le pusieron una multa.

El agente de la Policía Nacional con nº NUM004 declara que fue él quien elige el vehículo a parar y observan nerviosismo en la actuación del conductor. Que proceden a realizar registro del vehículo. Que no sabe con certeza si conducían bajo la influencia de alguna droga. Que si indicaron que habían estado todo el fin de semana de fiesta.

El Subinspector de la Policía Nacional, nº NUM005 relata como la droga estaba en la guantera del conductor quien admite era suya, y no recuerda que las otras personas dijeran que eran también de ellos. Que se encontraban nerviosos. Que dijeron venían de Lasaosa de pasar el fin de semana en una casa de turismo. Que los números de las actas de denuncias no tienen porque ser todos correlativos, ya que respecto de la levantada al acusado era inferior en nº por ser de otro talonario.

En cuanto a las distintas testificales propuestas por la defensa , empezaremos por la depuesta por Alexander, quien manifiesta tener amistad con el acusado, admitiendo que si asistió a la fiesta de Lasaosa ese fin de semana de octubre de 2022(14 a 16), que la vivienda sabe había realizado la gestión de contratación Mario , y que se había puesto un fondo común de unos 80 euros, para comprar comida, bebida y droga. Que la compran varios. Que si sobra droga se la puede llevar uno solo. Que el grupo estaba formado en torno a 20 personas. Que es consumidor de drogas, en torno una vez al mes, o cada dos semanas. Que llegó el viernes por la noche y estuvo hasta el lunes, aunque algunos se marchan el domingo. Que suele consumir 1 gramo de speed y 2 pastillas. Que había gente durmiendo en sofás y otros sin dormir. Que da por hecho que los otros intervinientes en la fiesta también son consumidores. Que también había cocaína, marihuana. Que no sabe en concreto que es lo que sobró.

Teresa admite haber estado el fin de semana del 14 al 16 de octubre de 2022 en la fiesta de Lasaosa, en la que se encontraban en torno a 20 personas, unas de Bilbao otras de Pamplona. Que la reserva de la casa rural la hace Mario. Que ponen bote común para adquirir comida, bebidas y drogas, las cuales se adquieren unas por Marcial, las pastillas MDMA, speed, otras por Iván speed, y por Gaspar, pastillas. Que es habitual que lo que sobre se lo lleve uno. En las fotografías que se le exhiben si reconoce el lugar y se identifica ella como asistente. Dice que consumían todos. Que ella consume desde 2019. Con la frecuencia de los fines de semana o 1 ó 2 veces al mes. Que todos son consumidores, se conocen y quedan a menudo. Que el consumo se hacía en la casa, admite que había un cobertizo. Que no sabe la cantidad concreta de sobrante, pero que se adjudicó al azar al acusado. Que al ser 20 personas había gente sin cama, pero es que no dormían a la vez. Que ella es médico residente y que la amistad se inicia desde 2020 . Que en una noche puede consumir media pastilla de MDMA y siete rayas de speed.

Imanol admite haber participado en la fiesta ya identificada junto a otras 20 personas, y que sabe que la reserva de la casa la hizo Mario. Que ponen fondo común para compra de droga. Que Marcial compra pastillas, otro cocaína y así. Que estuvo de viernes a domingo. Que es consumidor. Se le exhiben fotografías identificando el lugar y a él mismo. Que si había una caseta enfrente de la casa rural.

Que si sobra cantidad se consume en otra fiesta porque quedan juntos. Que consume desde hace unos 10 años, unos 2 gramos al mes. Que cree que casi todos los participantes eran consumidores. Que desconoce el porque la droga la llevaba el acusado y que no se había previsto la celebración de otra fiesta.

Clemente, declara haber participado en la fiesta en Lasaosa, que fue Mario quien reservó la casa, que ponen fondo común para todo. Que llevó hachis y 5 ó 6 gramos de cocaína. Que Gaspar lleva pastillas 2CB. Que es habitual se lleve la droga sobrante uno de ellos. Que es consumidor desde 2016. Que les une la música. Que suele consumir los fines de semana o una vez al mes, que depende. Que la mayoría eran consumidores. No sabe si hubo sobrante ni cantidad. No sabe quien tomó la decisión de que Marcial se llevase la droga.

Que el 2CB es alucinógeno.

Mario declara que si estuvo en el lugar y fechas dichas en Lasaosa, que fue él quien hizo la reserva de la vivienda, que conoce la misma y al dueño. Que Marcial compra speed, y que otros como Clemente compran cocaína. Dice que cree que todos consumían. Que se pone fondo común para adquirir todo lo consumido. Que eran unas 20 ó 25 personas. Que exhibidas las fotografías reconoce el lugar. Que es consumidor habitual desde 2009/2010. Que suele consumir 1 gramo de speed, y entre 1 pastilla o 1,5 cada vez, en torno a una vez al mes, o cada tres semanas. No recuerda haberse hecho un cálculo concreto de droga para consumir todos. Que hacían turnos para dormir. Dice que había gente del Valle y no sabe si consumieron. Que no recuerda el sobrante, y que salen casi todos los meses. Que ese mes o al siguiente sería la próxima fiesta.

Iván, admite haber asistido a la fiesta el fin de semana del 14 de octubre de 2022, en compañía de otras 20 personas, que cree que fue Mario quien hizo la reserva de la vivienda rural. Que ponen bote común también para adquirir la droga. Que compro 5 gramos de speed. Que iba en el vehículo cuando los paran. Que ella y Gaspar sacaron la droga que llevaban. Que si dijeron en principio que la droga era de Marcial, pero luego dijeron que era de todos. Que ella consume eventualmente, en torno a un fin de semana al mes. Que mas o menos cree que todos consumen. Que no sabe lo que consume el acusado. Que las pastillas 2CB no suelen tomarlas.

Gaspar, admite haber sido partícipe en la fiesta del fin de semana del 14 al 16 de octubre de 2022 en Lasaosa. Que si se pone bote común. Que fue Mario quien reservó la vivienda. Que Genaro compró la comida. Que él aportó 10 pastillas 2CB, que el fondo común era de unos 80 euros. Que en la fiesta eran unos 20 integrantes. Dice que consumían todos. Que el sobrante se destina a alguien al azar. Que iba en el vehículo cuando los paran. Que además de las drogas que llevaba Marcial también llevaban otras. Que les preguntan si la droga que llevaba Marcial era de todos, pero que dicen que no para que solo pusieran una única multa. Que luego si indicaron que eran de todos pero esto ya no se lo recogen. Que la compra de la droga era común y consumían todos. Que la fiesta dura tres días y el mínimo de personas era de 20. Que el acusado se las lleva al azar. Que en una noche puede tomar una pastilla y algo de speed.

Adolfina, admite haber estado en la fiesta indicada los días referidos por los otros intervinientes, ratificando la puesta de fondo común de unos 80 euros, para adquirir drogas, que ella es consumidora ocasional, que los integrantes eran unos 20. Que fue algo natural que la droga se la llevase Marcial. Que iba en el coche cuando los para la policía. Que Iván y Gaspar sacaron la droga que llevaban. Que en un principio Marcial se responsabiliza de la droga que llevaba. Pero después dijeron que era de todos. Que suele sobrar droga y no sabe como ni quien dijo que se la llevase Marcial.

Cornelio, admite la asistencia a la fiesta en Lasaosa el fin de semana de octubre de 2022 ya indicado por los intervinientes, ratifica que los integrante serán unos 20, que Mario reservó la casa, que pusieron fondo común de 80 euros, que si hubo anfetaminas y cocaína. Que la mayor parte eran consumidores, aunque sabe de dos que no consumieron. Que si identifica el lugar en las fotografías, que es consumidor que un fin de semana pueda consumir 2 gr de anfetaminas. Que una o dos veces se ven.

Urbano, admite haber estado en la fiesta , estando integrada por 20 personas, habiéndose encargado Mario del alquiler de la vivienda. Que la comida la compran Mario y Genaro. Que la droga se compra , el speed por Iván, Marcial adquiere pastillas y Gaspar otro tipo de pastillas. Se pone fondo común y él era entonces consumidor y cree que mayoritariamente lo eran los integrantes de la fiesta. Que no sabe bien lo que pudieron tomar, aunque puede que 1 gr de anfeta y 2 pastillas por cabeza. Que compraron más de lo debido y que el sobrante sería para la siguiente fiesta.

Genaro admite su asistencia en la fiesta, y que se repartieron tareas diferentes , se puso fondo común, para compra de comida, bebida y droga. Que si había alguien del valle, pero que no sabe a que suben. Que no sabe si hubo una previsión de consumo.

Nazario, admite haber estado en la fiesta, se reconoce en fotografías, así como el lugar, sabe que Mario reservó alojamiento, que ponen bote para comprar de todo, que droga compran Marcial y Iván. Que es consumidor habitual desde la menos 10 años, principalmente MDMA , no 2CB ni cocaína.

2.2. Tenemos la versión exculpatoria del acusado

Admite que a data de 16 de octubre de 2022 fue parado en un control, siendo el conductor del vehículo y que en la guantera , debajo del volante llevaba , dentro de una caja la droga que exhibe admitiendo que era suya. Que explica a los agentes que son los restos que habían tomado en una fiesta. Que si había nerviosismo, pero que todo indicaba que les iban a poner una multa y se podrían marchar. Que redactan el acta de la multa y se mete al vehículo. Al ir a devolverle el DNI le dicen que se va detenido.( se lo dice el agente NUM005, que según indica, se encontraba excitado)

Que le volvió a explicar que eran consumidores, y una vez lo sacan del vehículo se lo vuelve a explicar. Que había comprado speed y MDMA. Que se le incautan tres comprimidos de MDMA Y 8 comprimidos 2CB, ya que de estos pocos los consumían. Que también había anfetamina. Que Iván le indica que cogiera más anfetamina. Que en la fiesta había gente de Pamplona, amigos de otros amigos, que hubo trabajadores del albergue, 2 o 3 del pueblo. Que el equipo de música estaba en la calle y alguien se acopló. Que no había determinado un punto de droga. Que al recoger la guardó él toda la droga, que lo hizo por costumbre, pero fue irresponsable. Que se suelen ver a menudo, les une la música. Que consume, dependiendo de la situación. Que no está sometido a tratamiento. Que la droga no la escondió, por no darle importancia. Que los cierres de las bolsas son diferentes , son restos. Que pidió a Iván que comprase en Bilbao, por eso distintos colores. Que admite que era suya por el hecho de que se les pusiera una sola multa. Después se les dice a los agentes que era de todos.

TERCERO. Presunción de inocencia.

Las declaraciones de los agentes , con las testificales de la defensa y la versión del acusado , exculpatoria , con las versiones corroboradoras de sus testigos nos llevan a practicar un valoración de análisis racional y razonable respecto de los hechos denunciados y el distinto sustento de ambas versiones.

Así las cosas, como dice la STS 597/21 de 6 de julio , "El derecho a la presunción de inocencia encierra la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas.

No impone ese derecho la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo.

Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales. Además de la prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto."

CUARTO. Convicción del Tribunal.

Atendiendo al resultado de toda la prueba practicada, valorada en su conjunto, procede dictar una Sentencia absolutoria.

Así, como hemos razonado en otras Sentencias, como, "La subsistencia, o no, de una duda razonable parece un canon objetivo; pero es de muy difícil concreción en reglas de esta índole que determinen las características que ha de reunir la evidencia de la culpabilidad para que pueda estimarse que ésta queda, en efecto, probada más allá de toda duda razonable. La afirmación de la culpabilidad (la imputación subjetiva y objetiva de un hecho legalmente catalogado como injusto) ha de ser objeto de una prueba muy rigurosa, capaz de convencer a cualquiera, es decir, de mostrar que la duda carece de sentido, y a mi juicio, en este caso no se puede efectuar. Como señala la STC 87/2001 ( o 141/2006 ) al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más 'sagrado' de sus derechos fundamentales, por lo que cabe exigir a la acusación una "solidez" en la prueba que se estima que aquí no concurre."

Por lo que respecta al principio de "in dubio pro reo", el Auto nº 553/2018 del T.Snos dice que "En cuanto, al principio in dubio pro reo , hemos dicho, que, como recuerda el Tribunal Constitucional, "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei , existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos."

Lo cierto es que en el presente supuesto de hecho observamos como la declaración del acusado es coincidente enlo sustancial con la prestada en sede instructora, habiéndosele realizado analítica que según el acontecimiento 34 dio positiva a Anfetamina, MDMA y a cocaína con consumo en el mes anterior a la fecha de la muestra(17 de octubre de 2022). Que el alojamiento no tuviese suficientes camas para todos , no indica que no se durmiese por turnos y que pudieran estar en la fiesta 20 personas .

La versión exculpatoria del acusado se corrobora por las distintas testificales practicadas, de donde se prueba que todos ellos asisten a la fiesta que el fin de semana del 14 al 16 de octubre de 2022 habían concertado al menos unas 20 personas en la llamada casa DIRECCION000, ubicada en Lasaosa,(pueblo abandonado), reservada en Booking por Mario, para el viernes 14 de octubre desde las 14 horas hasta el 17 de octubre de 2022, con salida de 10:30 a 11 h. Que pusieron un fondo común de entrono a 80 euros, para compra de comida, bebida y drogas, siendo la mayor parte de los integrantes consumidores, y habiéndose adquirido la droga tanto por Marcial, por Iván y por Gaspar, este último las pastillas 2CB, al parecer una alucinógeno, que no era consumido por la mayor parte de ellos, lo que indica que quedasen los 8 comprimidos de 2,2 g, y que pueda entenderse que no se acumulan con intención de estar preordenados a su venta. Que las reuniones en este tipo de fiestas eran mas o menos habituales, que los sobrantes de las drogas compradas para consumo compartido, al azar se destinaban a uno de los miembros , que también trataban de evitar, al admitir el acusado la pertenencia de toda la droga que tenía en una caja en la guantera, como suya, la imposición de diferentes multas y que se les impusiera una sola. Se ha declarado que después , al ver que se detenía a Marcial, se admitió que la droga que se le encuentra, era de todos. No se han encontrado los útiles propios necesarios para le venta de la droga, al menos básculas para pesaje del polvo blanco, anfetamina, ni otros elementos indicativos de una posible venta. Y es que las bolsas halladas, individualizadas, y con diversos cierres, también son compatibles con el autoconsumo alegado.

Así pues, partiendo de las cantidades recepcionadas , no puestas en duda por la defensa, ni acreditado que existiese déficit en la cadena de custodia, tenemos una papelina con cierre blanco, con peso neto 0,74 gr, anfetamina y de riqueza de un 35.55%, otras cuatro papelinas con cierre amarillo, anfetamina, con peso neto de 3,01 g, con una riqueza de 28,15 %, aplicando posible error de un 5%. Tres comprimidos de color rosa con impresión Heineken, de 1,06 g, MDMA , con una riqueza de 46,59 %, y con el margen de error de un 5%, nos lleva a entender que son cantidades que pueden considerarse, en lo atinente a la anfetamina ,superen al autoconsumo, 1,01 gr , ya que para consumo de cinco días estaríamos ante 0,9 gr, y respecto del MDMA , podríamos estar ante una cuantía de 0,49 g, que también podría entrar en el autoconsumo de un día, siendo consumidor el acusado, pero es que entendemos acreditado que son sustancias adquiridas para consumo compartido, no abierto a terceros, puesto que aunque por alguno de los testigos y por el acusado se admite que se unen algunos extraños a la fiesta, en ningún momento se indica que se les ofreciese consumo de drogas, ni que las tomasen. Había música exterior y, al parecer , había trabajadores que estaban prestando sus servicios en la realización de una obra, que más allá de escuchar la música y acudir al lugar nada más se acredita.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo 675/2011 de 24 de Junio de 2011, Recurso 2437/2010, afirma que "la doctrina de esta Sala ha considerado que la tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico acontece cuando se supera una determinada cantidad". Y la sentencia 818/2011 de 21 de Julio de 2011, Recurso 2369/2010, nos reitera "que es cierto que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse en la medida de que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal" ,estando ratificada esta doctrina también por las sentencias 681/2010 de 15 Julio de 2010, Recurso 18/2010, y 279/2013 de 6 de Marzo de 2013, Recurso 643/2012, conforme a las cuales se entienden que la sustancia está preordenada al tráfico "cuando se superan esas dosis de consumo diario". El Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de Octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario que se mantiene en su jurisprudencia. Y así las sentencias de 14 de mayo de 1990, 15 de Diciembre de 1995 y 21 de Noviembre y uno de Noviembre de 2003, el INT mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para cinco días, que son las siguientes. a).- Heroína 3 gr; b).-Cocaína 7,5 gr.; c).-Marihuana 100 gr.; d).- Hachís 25 gr.; e).- LSD 3 mgr; f).- Anfetamina 900 mgr. y g).- MDMA 2440 mgr. Aplicando ello a la anfetamina, la cantidad a consumir en cinco días sería de 900 mgr.

Entendemos que es cierto que, en palabras del Tribunal Supremo, como recuerda la STS de 17 de Junio de 2003 , se trata de cifras sobre consumos medios son meramente orientativas sin vocación de implantación de modo genérico y que, como dice la STS de 23 de Mayo de 2003 establece que "tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim .por lo que se genera en la Sala una duda razonable , que habrá de beneficiar al acusado, en aplicación del principio in dubio pro reo. Conforme a ello la preordenación al tráfico puede ser inferida de la cantidad de sustancia ocupada al acusado, unida a otras circunstancias concomitantes, como el lugar de la aprehensión, los demás efectos intervenidos, la condición de consumidor del poseedor de la misma, etc, y a tal efecto la STS 288/2017, de 20 de Abril, concreta que "el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que él presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS 724/2014, de 13 Noviembre )." "En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo".

Y tal doctrina puede aplicarse a la cantidad de 1,01 gr de anfetamina (consumo para más de cinco días) que se le aprehende al acusado, consumidor a tal sustancia, y con trabajo estable, presumiendo un consumo de 0,18 g día, y que en esa proyección no ha sido ajeno a la valoración absolutoria realizada por el TSJA en sentencias 74/2020, de 17 de Diciembre, y 84/2019, de 20 de Diciembre. Y respecto a los 8 comprimidos de color fucsia, de 2,2 g, identificados como 2C-B , integrantes de la lista IIC 1971, que se ha acreditado no eran consumidos por los integrantes de la fiesta, de ahí que quedase una mayor cantidad, pero que solamente su cuantía no nos puede llevar a entender como acreditado que estuviesen preordenados a la venta, y sin que se pueda valorar su pureza, sino que se incluyeron en una compra conjunta para consumir por, al menos, unos 18 consumidores, durante un fin de semana, en lugar cerrado, viernes, sábado y domingo, y que se guardaban para poder ser consumidos en una posterior reunión.

QUINTO-Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida en aplicación del art. 127 y 374 del CP .

SEXTO .-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito, al ser absuelto el acusado procede imponer las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Marcial de todos los delitos por los que venía siendo acusado en esta causa, delito contra la salud pública , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud( art 368, 1º del CP) con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Una vez firme la presente resolución, déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado y no se vean afectadas por la presente resolución.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el plazo de DIEZ DIAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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