Sentencia Penal 143/2025 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 470/2024 de 30 de septiembre del 2025

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de la apelación. La sentencia recurrida condena a Blanca como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia del tipo agravado de notoria importancia, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, con multa de 250.000 euros; y de un delito de defraudación de fluido eléctrico, a la pena de 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, y a que indemnice a la compañía IBERDROLA, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia.

Contra dicha resolución se alza Blanca e insta su absolución alegando como motivos: (i) en relación con el delito contra la salud pública: vulneración del principio acusatorio pues en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal no están determinados los elementos objetivos y subjetivos del delito de tráfico de drogas por el que se la condena, siendo el Juzgador quien los introduce; el relato de hechos probados recogidos en la sentencia son atípicos, pues no se recogen actos de tráfico, procediendo la absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia, no siendo de aplicación, en todo caso, el tipo agravado de cantidad de notoria importancia; error en la valoración de la prueba, especialmente de la prueba testifical y de la declaración de la acusada en cuanto la existencia de actos de tráfico, debiendo prevalecer el principio de presunción de inocencia y de duda razonable; y error en la calificación jurídica, pues el cultivo de las plantas no había finalizado, y, en su caso estaríamos ante una tentativa, o, en todo caso, concurrirían actos preparatorios; (ii) en relación con el delito de defraudación de fluido eléctrico: ausencia de acusación, con infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio de seguridad jurídica; e (iii) indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Sobre la vulneración del principio acusatorio en relación al delito contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico.

La parte recurrente alega vulneración del principio acusatorio en sus fundamentos primero y quinto en relación con los dos delitos por los que se la condena, contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico, procediendo a analizar ambas argumentaciones en el presente motivo a fin de evitar reiteraciones.

(i).Debemos partir de que la delimitación de la acusación se produce con las conclusiones definitivas. La jurisprudencia de esta Sala, por todas reciente STS 111/2022, de 10-2, admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).

La STS. 1185/2004 de 22.10, perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 ó 746. Y en la STS. 5.12.2005 puede leerse: "... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 L.E.Crim . -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 L.E.Crim ., "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes...".

a) Por tanto en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de alteración, que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral ( STS. 860/2008 de 17.12 ).

b) En cuanto a la variación de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y pacífico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.

En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una nueva calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase".

(ii).Sentado lo anterior, en cuanto al delito contra la salud pública,la parte recurrente señala, en el punto primero de su escrito, en síntesis, que el relato de hechos de la acusación, que parte de la sustancia intervenida en la entrada y registro y de su análisis, en cuanto le acusó de un delito contra la salud publica en la modalidad de tráfico, no recoge ninguna conducta destinada al tráfico de drogas, ni los elementos objetivos ni subjetivos de dicho delito, por lo que el Juez a quo no podía integrarlos en la sentencia, debiendo absolverse a la recurrente.

Sin embargo, debe señalarse que, en el presente caso, el relato fáctico del escrito de calificación del Ministerio Fiscal en el que se basa la acusación permite efectuar el juicio de subsunción del delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia por el que se acusa y por el que se condena a la recurrente. Veámoslo.

-En primer lugar, en cuanto a la conducta típica realizada, a diferencia de lo que se indica en el recurso, el escrito del Ministerio Fiscal indica expresamente que "Desde el mes de enero de 2021... en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Marchamalo (Guadalajara) quien tenía alquilada la acusada desde el día 5 de noviembre de 2020, han venido dedicándose al cultivo de sustancias estupefacientes para su posterior tráfico en el inmueble referido", siendo en dicha vivienda donde se intervino una plantación con 461 plantas. Así pues, en dicho relato de hechos, que se reproduce en la sentencia como hechos probados, no siendo cierto que sean integrados por el Juez, se recogen dos conductas típicas del delito del art. 368 del CP por el que se acusa y se condena a la recurrente, por una parte, el cultivo de plantas de marihuana y por otra el alquiler de la vivienda para la realización de actos de cultivo de esas plantas de marihuana.

En cuanto a los actos de cultivo están tipificados en el art. 368 del CP, y no hay duda de que la plantación "indoor" de marihuana constituye un acto de cultivo, recogiéndose en el escrito de acusación las plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado, pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando ser cannabis tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, siendo ello una sustancia estupefaciente, por lo que plantación constituía un acto de cultivo.

E igualmente, el acto de alquilar de una vivienda para establecer una plantación indoor es un acto de favorecimiento del delito contra la salud pública.

-En cuanto al dato objetivo del tipo, a diferencia de lo que se indica en el recurso, está recogido en el escrito de calificación las plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado, pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando, tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, un total de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25% y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%, siendo ello una sustancia estupefaciente, por lo que plantación constituía un acto de cultivo. No era necesario que se especificara si estaban o no secas o si eran o no hembras o machos a diferencia de lo que se indica en el recurso, como se verá cuando se analicen los elementos del tipo por el que se la condena.

Por lo tanto, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal al especificar la riqueza de las plantas intervenidas (THC) -el 4,25 % en las hojas frescas de cannabis y el 17,12 % en las inflorescencias-, es claro que recoge que las plantas intervenidas, en cuanto tienen un porcentaje de THC eran aptas para el cultivo de marihuana, por lo que concreta el elemento objetivo del delito por el que acusa. Y no hay razón para hacer una extracción del porcentaje concreto, pues toda la planta es marihuana y es apta para obtener aquellas partes que son susceptibles de consumo.

-Y además atribuye dicha conducta a la recurrente pues señala que se dedicaba al cultivo de dicha sustancia, siendo además la arrendataria y ocupante de la vivienda donde se desarrollaba el cultivo.

Es decir, los hechos atribuidos por el Ministerio Fiscal en su escrito a la recurrente son actos de cultivo o favorecimiento de sustancia estupefaciente como es la marihuana.

-Por otra parte, al indicar que la cantidad intervenida se elevaba a 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25%, y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12% está recogiendo que ese cultivo era en cantidad de notoria importancia, acusándose por el tipo agravado. La agravación estaría adecuadamente establecida, pues superaría en todo caso los 10 kilogramos de marihuana que viene establecido por la Jurisprudencia para la apreciación del subtipo agravado, como debería saber la parte recurrente; referencia que se recoge en la sentencia, como no podía ser de otra forma, sin que ello implique ninguna integración de los hechos de la acusación, a diferencia de lo que se indica en el recurso.

--Finalmente, se indica por la recurrente que el Ministerio Fiscal no recoge el elemento subjetivo del tipo pues indica únicamente que venía traficando y vendiendo sustancia, sin que contenga el relato una mínima mención al elemento tendencial de destinar las plantas encontradas al tráfico. Pues bien, ese ánimo, a diferencia de la resolución que se incluye en el recurso -STA Almería de 18 de enero de 2019, se infiere claramente de la sustancia incautada, que expresamente se recoge por la acusación -6.857,83 gramos de hojas de cannabis (seis mil cincuenta y siete con ochenta y tres) con una riqueza media del 4.25% 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%-, que excede con mucho de la cantidad destinada al autoconsumo (100 gramos de sumidades de la planta cannabis, floridas o con frutos), y de los demás objetos intervenidos en el domicilio directamente relacionados con dicha actividad que son detallados en el escrito de acusación, como 1.000 euros (50 billetes de 20 euros), una báscula digital, una libreta con anotaciones exhaustivas de cantidades de dinero enviado, persona que lo envía, persona que lo recibe y fecha de la operación y conversión respectiva de euros a pesos colombianos, así como anotaciones relativas a detalles de la producción de cannabis tales como temperatura del agua, altura de las plantas, horas de luz que deben percibir, humedad, cantidad de productos químicos a suministrar o control de plagas y dos libros manuales relativos al cultivo de marihuana.

En consecuencia, todos los elementos del delito contra la salud pública, en los términos indicados, están introducidos en el escrito de acusación, siendo los hechos probados de la sentencia una reproducción literal de los mismos, procediendo en la fundamentación jurídica a desarrollarlos y analizarlos, como exige el principio de motivación de las resoluciones judiciales, sin que ello implique que se introduzcan o complementen los mismos, constituyendo la base de la condena en cuanto los tiene por probados atendiendo a la prueba realizada.

Es por ello por lo que no hay infracción del principio acusatorio en relación con el delito contra la salud pública y el motivo del recurso de apelación debe ser desestimado.

(iii). Y en relación al delito de defraudación del fluido eléctrico,igualmente se alega por la parte recurrente, en el punto quinto de su escrito, vulneración del principio acusatorio debido a que el Ministerio Fiscal introdujo, de manera sorpresiva y en el trámite de conclusiones definitivas, una nueva acusación por delito de defraudación de fluido eléctrico ( art. 255.1 CP) ; señala que dicha acusación no figuraba en las conclusiones provisionales, ni estaba sustentada por un relato fáctico adecuado pues solo hacía referencia a que "había un enganche manipulado a la red eléctrica de Iberdrola", faltando datos esenciales del tipo como el consumo defraudado, la cuantía económica, método concreto utilizado, localización o forma de conexión fraudulenta, y ánimo de defraudar. Añade que se han introducido hechos nuevos en las conclusiones definitivas, por lo que la acusada no ha tenido conocimiento con suficiente antelación de ello, lo que le ha causado indefensión, ni se realizaron diligencias de investigación ni se tomó declaración a la acusada sobre dicho delito, y no se incluyeron en el auto acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado. En consecuencia, solicita que se dicte una sentencia absolutoria respecto a dicho delito y, con carácter subsidiario, que se le condene por un delito leve.

Dicha cuestión ya fue desestimada por la Sentencia recurrida, cuyo pronunciamiento debe ser totalmente confirmado.

Es cierto, como señala la parte recurrente, que no se indicó en el auto de 11 de octubre de 2022 que acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado (ac 97) que además de seguirse por el delito contra la salud pública, también se seguía por el delito de defraudación de fluido eléctrico, pero como debe saber la parte recurrente, "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/86 no existe indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado".Y en el relato de hechos incluidos en el auto referido se indica expresamente que existen indicios de que la acusada, junto con el otro acusado, presuntamente "se han venido dedicando ambos a cultivar marihuana indoor, habiendo para ello realizado una instalación para la plantación con todos los aparatos necesarios de ventilación, iluminación y útiles necesarios para ello, así como un enganche ilegal a la red eléctrica pública, para el necesario suministro de electricidad al inmueble",siendo evidente que este último inciso de refiere a la presunta comisión de un delito de defraudación de fluido eléctrico, por lo que ninguna infracción se ha cometido por introducir posteriormente la acusación por el referido delito, incluso aunque se haya hecho en las conclusiones definitivas, a diferencia de lo que se indica en el recurso.

Por otra parte, también es cierto que el Ministerio Fiscal no introdujo en su escrito de calificación provisional la calificación por dicho delito, poniéndolo de manifestó en el acto del juicio oral, en sus conclusiones definitivas, a la vista de la prueba practicada en dicho acto, al considerar que había quedado acreditado que los acusados, con el fin de suministrar energía eléctrica a la plantación de marihuana existente en la vivienda, manipularon la acometida de consumo eléctrico, que la empresa comercializadora, Endesa Distribución Eléctrica, había valorado la medición en 90 amperios, tal y como se declaró en dicho acto. Pero conforme como indicó el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, que reitera al contestar al recurso de apelación, dicha calificación definitiva de los hechos no ha causado indefensión a la acusada, ya que en la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal se hizo constar que "los acusados habían instalado un centro de producción de alto rendimiento de marihuana distribuido en las estancias de la vivienda suministrado por un enganche manipulado a la red eléctrica siendo suministradora la entidad IBERDROLA"y, en el último párrafo, se señala "que no consta renuncia expresa de la entidad Iberdrola respecto del fluido eléctrico consumido ilícitamente por los acusados".Además, interesó como prueba documental anticipada que se recabase informe técnico de la entidad Iberdrola a que se refiere el atestado (Ac. 1 folio 17).

Así pues, a diferencia de lo que se indica por la parte recurrente, no estamos ante un supuesto de introducción de hechos nuevos en la calificación definitiva, sino que ya en el relato de hechos realizado en el escrito de calificación provisional por el Ministerio Fiscal se recogían los elementos de un posible delito de defraudación de fluido eléctrico, aunque no se calificó por ello ni se solicitó la condena.

Y ello lo pudo hacer pues las diligencias de investigación se siguieron desde un inicio por dicho delito, de lo que tuvo conocimiento la acusada, pues en el momento en el que se le tomó declaración en el Juzgado de Instrucción, se le dio traslado del atestado elaborado donde ya se hacía constar, en la diligencia de imputación de hechos, el delito de defraudación de fluido eléctrico. En él se hacía constar que la empresa Iberdrola, tras haberle remitido oficio requiriéndole para que indicase si había contrato de suministro de fluido eléctrico en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Marchamalo (Guadalajara) y en caso positivo, la titularidad del mismo, indicó que sí había contrato desde el día 04/10/2017, figurando como titular del mismo Blanca, la hora recurrente; además consta la medición realizada por el técnico de Iberdrola; y en el anexo 5 se incluía un reportaje fotográfico del enganche de suministro eléctrico (ac 1).

Además, a diferencia de lo que se indica en el recurso, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, sí se propuso prueba para la acreditación de los elementos del tipo del artículo 255 del Código Penal, que fue realizada en el acto del juicio oral. Así, se propone las declaraciones testificales del legal representante de la entidad Iberdrola, del técnico de Iberdrola que emitió el informe técnico sobre enganche ilegal a la red de suministro, y como prueba anticipada, que se recabase el informe técnico de la entidad Iberdrola al que se refiere el atestado en el folio 17 (Ac. 1).

A la vista de esa prueba practicada en al acto del juicio oral y, tras valoración de la misma, considerando el Ministerio Fiscal que han quedado acreditados los hechos constitutives del delito de defraudación de fluido eléctrico, es cuando modifica las conclusiones provisionales y formula acusación por dicho delito, lo que conforme a la Jurisprudencia recogida en el apartado (i) del presente fundamento es posible, sin que ello suponga una infracción del principio acusatorio.

Por ello, debemos concluir que no se ha producido ni quebrantamiento del principio acusatorio ni de la tutela judicial efectiva, ni se ha producido indefensión a la parte recurrente, debiendo confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida en este sentido, desestimando el motivo de apelación.

Siendo esta la única alegación realizada en el recurso respecto de la condena por el delito de defraudación de fluido eléctrico, procede mantener la misma, con la precisión de que se trata de un delito leve, como señala la parte recurrente, sin que ello implique ninguna alteración en cuanto a la pena impuesta.

TERCERO.Sobre los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida y del error en la valoración de la prueba que lleva a una condena por el delito consumado contra la salud pública.

La parte recurrente en sus puntos segundo, tercero y cuarto alega que los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida y por los que se la condena son atípicos, pues no se recogen actos de tráfico, existiendo un error en la valoración de la prueba al respecto, por lo que procede la absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia, existiendo una duda razonable. En todo caso, señala que no procede la aplicación del tipo agravado de cantidad de notoria importancia, y debe considerarse el delito en grado de tentativa o como hechos preparatorios. Dichos motivos van a ser analizados conjuntamente dado que están relacionados, a fin de evitar reiteraciones.

(i).La parte recurrente alega, en primer lugar que, dado que el relato de hechos probados que recoge la sentencia recurrida es idéntico al relato de hechos del escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, no puede condenarse a la acusada por un delito contra la salud publica en la modalidad de tráfico, por el que se le acusó, pues los hechos recogidos en los hechos probados son atípicos ya que no incluyen ninguna conducta destinada al tráfico de drogas, ni los elementos objetivos ni subjetivos de dicho delito, lo que llevaría a la estimación del recurso y al dictado de una sentencia absolutoria. Para ello reproduce los argumentos vertidos en su primer motivo del recurso en relación con el escrito de calificación provisional.

Examinado ese relato fáctico de la sentencia, se debe concluir que permite efectuar el juicio de subsunción del delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en grado de ejecución consumado, por el que se condena a la recurrente, recogiéndose todos y cada uno de los elementos del tipo. Como los argumentos utilizados por la recurrente en este apartado son los mismos que los esgrimidos en el anterior, la Sala va a reproducir los rasgos fundamentales de esa argumentación en cuanto que sirvan para solventar las cuestiones planteadas.

--En primer lugar, en cuanto a la conducta típicadel delito, a diferencia de lo que se indica en el recurso, el relato de hechos probados indica expresamente que "Desde el mes de enero de 2021... en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Marchamalo (Guadalajara) quien tenía alquilada la acusada desde el día 5 de noviembre de 2020, han venido dedicándose al cultivo de sustancias estupefacientes para su posterior tráfico en el inmueble referido", siendo en dicha vivienda donde se intervinieron 461 plantas de marihuana.

La recurrente insiste en que se le condena por un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico, olvidando, que el relato de hechos de la acusación y el relato de hechos que tiene por probado la sentencia, que es una transcripción de aquel, describe los elementos del delito del cultivo y tenencia de marihuana destinada para el tráfico de terceros por parte de la recurrente, así como el alquiler de la vivienda para el cultivo de marihuana, como acto favorecedor de dicho cultivo, siendo esas dos conductas típicas por si solas de conformidad con el art. 368.1 del CP por la que se condena a la recurrente, sin que se necesite que se concreten o realicen actos de ese tráfico, a diferencia de lo que pretende la recurrente.

En cuanto a los actos de cultivo, como ya se dijo en el apartado anterior, están tipificados en el art. 368 del CP, y no hay duda de que la plantación "indoor" de marihuana de los hechos enjuiciados constituye un acto de cultivo, recogiéndose en el relato de hechos probados las plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, en concreto 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando, tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, un total de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25% y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%. El número de plantas en formato plantel y el estado en que se encontraban, en la última fase de crecimiento, son datos ya por sí indicativos que su tenencia es un acto favorecedor del cultivo de sustancia estupefaciente marihuana.

Pero, además, consta acreditado que era la arrendataria de la vivienda, considerándose por la Jurisprudencia que el alquiler de una vivienda o nave para el cultivo de marihuana es un acto que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de sustancia, conducta que constituye delito ( STS 274/2018 de 7 de junio). La recurrente desarrollaba la conducta típica delictiva por la que se le acusa ya que, como arrendataria de la vivienda, mantenía el dominio de la actividad que se desarrolla en el interior, que era el cultivo de plantas de marihuana, más cuando ella era la única que vivía allí junto a su pareja, sin que conste por los seguimientos que frecuentara la misma otras personas.

Ello se corresponde con las fotografías incluidas en el atestado policial (ac 1) y con las declaraciones testificales de los Policías Nacionales que hicieron la entrada y registro, así como con el acta de entrada y registro realizado (ac 44).

En relación con este elemento del tipo, se alega en el recurso error en la valoración de la prueba testifical de los agentes del Cuerpo Nacional, principalmente de las declaraciones de los agentes con TIP n.º NUM000 y NUM001, pues, siendo quienes hicieron las vigilancias de la vivienda y los seguimientos de los acusados, declararon que no había trasiego de personas en la vivienda para comprar sustancia, no viendo a la acusada entregar ningún paquete o sustancias a terceras personas, por lo que no se puede tener por acreditado la existencia de actos de tráfico que justifique la sentencia condenatoria, contra la que se recurre. Añade que ello es coincidente con lo declarado por la acusada en cuanto señala "que no se dedica al tráfico de drogas con el fin de entrega a terceros, que no vende marihuana ni dentro ni fuera de su domicilio, y que nunca ha tenido dentro del mismo sustancia seca y envasada para su entrega a otras personas",lo que debe llevar a un pronunciamiento absolutorio, o en su caso a tener una duda razonable.

Pues bien, alegándose en este motivo exactamente el mismo argumento que en el fundamento anterior, debe indicarse, como ya se ha dicho, que la recurrente insiste en que se le condena por un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico o venta, olvidando intencionadamente, como ya se ha dicho, que se la condena por un delito del cultivo y tenencia de marihuana destinada para el tráfico de terceros, así como por el alquiler de la vivienda para el cultivo de marihuana, como acto favorecedor de dicho cultivo, siendo dichas conductas típicas por si solas, sin que se necesite que se concreten o realicen actos de ese tráfico, a diferencia de lo que pretende la recurrente. Así pues, aunque los agentes no vieran actos de venta de sustancia ni conste ninguna transacción, coincidiendo en ello con lo declarado por la acusada, no se puede excluir la comisión del delito, como se pretende, pues hay actos de cultivo y de favorecimiento de sustancia estupefaciente como es la marihuana, ni mucho menos existe duda en cuanto a la conducta delictiva desarrollada.

En consecuencia, procede desestimar la alegación en cuanto a la falta de determinación en los hechos probados y la existencia de error en la valoración de la prueba respecto a dicho elemento del tipo.

--En cuanto al elemento objetivo del tipo,a diferencia de lo que se indica en el recurso, está recogido en el relato de hechos probados con el número de plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado, pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando, tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, un total de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25% y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%, siendo ello una sustancia estupefaciente, por lo que plantación constituía un acto de cultivo y en consecuencia, de consumación del delito.No era necesario que se especificara si estaban o no secas o si eran o no hembras o machos, o el estado de floración o desarrollo de las plantas supuestamente cultivadas por la acusada a diferencia de lo que se indica en el punto cuarto del recurso.

Es cierto, como señala la parte recurrente, que hay Jurisprudencia que señala que el cultivo entra dentro del tipo penal pero no se considera consumado automáticamente por plantar o sembrar; se requiere que las plantas estén en condiciones de producir la sustancia y en casos de mínimo desarrollo, procede la tentativa ( STS 2054/2002). Pero ello debe completarse con otras resoluciones del TS, como la STS 78/2024, de 25 de enero, que señala: "Hemos de partir de que el cultivo doméstico de la especie cannabis sativa orientado hacia el consumo humano, es delictivo por ser los actos de cultivo una de las modalidades típicas que contempla el tipo penal, siempre que se trate de especies con capacidad para aportar algún componente esencial para la futura elaboración del estupefaciente, lo que en el caso de cannabis sativa se simplifica porque la planta en sí, tras un proceso natural de secado y picado de las partes aprovechables sin intervención de otros procesos químicos y mecánicos más sofisticados (como ocurre con los derivados del opio o la coca, por ejemplo) es el soporte de la droga misma. Consideramos que lo esencial para la consumación del delito en estos casos es la idoneidad de las especies de cannabis cultivadas, cualquiera que sea la fase de crecimiento en que se encuentren, para generar la planta adulta de la que se extrae la droga, para identificar lo cual será indispensable comprobar si ya presenta el componente psicoactivo del THC por muy pequeño que sea el porcentaje, que lógicamente será menor cuando menor sea el grado de desarrollo de las plantas."

Y la STS 678/2024, de 27 de junio: "En los derivados del cannabis, como recuerda entre otras muchas, la STS 378/2020, de 8 de julio , el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de marihuana o hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio ); de forma que todo es sustancia estupefaciente, pues como precisa la STS 732/2012, de 1 de octubre , a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad."Y esta toxicidad, como dice la misma sentencia citada, se sitúa en los 10 mg (0,01 gr) con independencia del porcentaje, que varía según la parte de la planta de que se trate: "El propio manual para uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes ST/NAR/40, titulado Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis , de la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODOC), enseña que contenido de THC varía en función de la parte de la planta de que se trate, e indica un 10 a 12% en las flores pistiladas; 1 a 2% en las hojas; 0,1 a 0,3% en los tallos; <0,03% en las raíces; en cuya congruencia indica el Manual, en la legislación de la mayoría de los países no se exige el análisis detallado del contenido de THC de cada producto."

En el presente supuesto el relato de hechos probados al especificar la riqueza de las plantas intervenidas (THC) -el 4,25 % en las hojas frescas de cannabis y el 17,12 % en las inflorescencias-, lo que se tiene por acreditado según el análisis realizado por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, es claro que recoge que las plantas intervenidas, en cuanto tienen un porcentaje de THC eran aptas para el cultivo de marihuana, sin que haya razón para hacer una extracción del porcentaje concreto, pues toda la planta es marihuana y es apta para obtener aquellas partes que son susceptibles de consumo. Así pues, se concreta el elemento objetivo del delito por el que condena, y, al no ser mínimo dicho THC no puede considerarse que el delito no se consumó, a diferencia de lo indicado en el recurso.

Por todo lo expuesto, deben desestimarse que el elemento objetivo del delito no consta en los hechos probados, ni que no se haya consumado el mismo, habiendo resultado acreditado con las pruebas realizadas.

--Finalmente, también se recoge el elemento subjetivodel tipo pues el elemento tendencial de destinar las plantas encontradas al tráfico se infiere claramente de la sustancia incautada, que expresamente se recoge en los hechos probados de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis (seis mil cincuenta y siete con ochenta y tres) con una riqueza media del 4.25% 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%-, que excede con mucho de la cantidad destinada al autoconsumo (100 gramos de sumidades de la planta cannabis, floridas o con frutos), y de los demás objetos intervenidos en el domicilio directamente relacionados con dicha actividad que son detallados en el escrito de acusación, como 1.000 euros (50 billetes de 20 euros), una báscula digital, una libreta con anotaciones exhaustivas de cantidades de dinero enviado, persona que lo envía, persona que lo recibe y fecha de la operación y conversión respectiva de euros a pesos colombianos, así como anotaciones relativas a detalles de la producción de cannabis tales como temperatura del agua, altura de las plantas, horas de luz que deben percibir, humedad, cantidad de productos químicos a suministrar o control de plagas y dos libros manuales relativos al cultivo de marihuana.

-- Además, como ya se dijo en el Fundamento Jurídico anterior, al indicar que la cantidad intervenida se elevaba a 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25%, y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12% está recogiendo que ese cultivo era en cantidad de notoria importancia,condenándole por el tipo agravado, pues como señala la jurisprudencia respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia. La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente.

Por tanto, la agravación estaría adecuadamente establecida, pues superaría en todo caso los 10 kilogramos de marihuana que viene establecido por la Jurisprudencia para la apreciación del subtipo agravado, como debería saber la parte recurrente.

En consecuencia, todos los elementos del delito en los términos indicados están introducidos en el relato de hechos probados por el que se la condena y han sido acreditados. Es por ello por lo que el segundo, tercero y cuarto motivo del recurso de apelación deben ser desestimados.

CUARTO.Motivo del recurso de apelación: indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidasdel art. 21.6 del CP.

La sentencia deniega la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por considerar que la tramitación global del procedimiento no se ha dilatado en el tiempo y no han existido paralizaciones de las actuaciones, sin que, por otra parte, la defensa haya mencionado dichas paralizaciones ni realizado al respecto alegaciones durante el acto del juicio.

Contra dicho pronunciamiento la parte recurrente alega que, tal como se expuso detalladamente en el trámite de conclusiones definitivas, procede la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas ya que el procedimiento se ha dilatado en exceso por motivos no imputables al condenado ya que ha durado más de un año, habiéndose paralizado durante determinados periodos.

Debe partirse que la defensa, tal y como dice la sentencia recurrida, no realizó ni una sola alegación durante el acto del juicio en cuanto a las dilaciones indebidas ni precisó ninguna paralización que pudiera ser considerada excesiva, siendo en el escrito del recurso cuando presenta, por primera una argumentación sobre la aplicación de dicha atenuante, que se adelanta va a ser desestimada.

El Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta en relación con la atenuante de dilaciones indebidas, por un lado, la existencia de un "plazo razonable", y, por otro lado, la existencia de paralizaciones indebidas durante la tramitación.

(i).-La jurisprudencia considera, a diferencia de lo que indica el recurso, que el concepto de plazo razonable significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia. De modo que la casuística, atendiendo al dato concreto del plazo de duración total del proceso, considera, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal, o del art. 21.7, como analógica si el plazo se extendiera por más de 4 o 5 años.

Al respecto debe traerse a colación la STS, de 09 de septiembre de 2020, que se remite a la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, que señala que "al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc."

En el presente caso, el tiempo de tramitación del procedimiento ha sido 3 año y 2 meses, desde el 12 de julio de 2022, fecha en el que se dicta auto incoando diligencias y dando traslado al Ministerio Fiscal para que se pronuncie sobre la solicitud de entrada y registro (no desde enero de 2021, como se indica el recurso), hasta el 20 de marzo de 2024, fecha en la que se dicta sentencia y hasta septiembre de 2025, fecha en la que se resuelve la apelación. Es evidente que no se dilató en exceso de forma indebida e injustificada, sin que superase el plazo admisible atendiendo a las circunstancias del caso.

- En relación a las paralizaciones existentes en el procedimiento, la parte recurrente se equivoca al computar los plazos pues examinadas las actuaciones ninguna paralización se aprecia en la fase de instrucción de las mismas ya que desde la intervención de las sustancias, el 14 de julio de 2022 no se emitió informe hasta el 27 de julio de 2022, siendo más que evidente que solo se tardaron 12 días, lo que no constituye ninguna demora. Y tampoco existe ninguna paralización desde que se dictó el auto de procedimiento abreviado el 11 de octubre de 2022, hasta que se acordó la apertura del juicio oral el 30 de diciembre de 2022, presentándose el escrito de defensa el 27 de abril de 2023, siendo elevada la causa al Juzgado de lo Penal el 4 de septiembre de 2023 y dictado el auto de admisión de prueba el 3 de octubre de 2023, celebrándose el acto del juicio el 18 de marzo de 2024.

En consecuencia, no constando que la causa haya estado paralizada durante periodos de tiempos concretos durante su tramitación y no siendo excesiva ni desproporcionada la dilación sufrida en la misma, de acuerdo con los datos contenidos en los precedentes antes citados, se estima que no concurren dilaciones indebidas, por lo que no debe apreciarse dicha circunstancia, ni como atenuante muy cualificada, ni simple, ni analógica.

Ello lleva a la desestimación del motivo del recurso.

QUINTO. Costas procesales.Al desestimar el recurso de apelación y no apreciar mala fe, las costas procesales son de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de la apelación. La sentencia recurrida condena a Blanca como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia del tipo agravado de notoria importancia, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, con multa de 250.000 euros; y de un delito de defraudación de fluido eléctrico, a la pena de 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, y a que indemnice a la compañía IBERDROLA, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia.

Contra dicha resolución se alza Blanca e insta su absolución alegando como motivos: (i) en relación con el delito contra la salud pública: vulneración del principio acusatorio pues en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal no están determinados los elementos objetivos y subjetivos del delito de tráfico de drogas por el que se la condena, siendo el Juzgador quien los introduce; el relato de hechos probados recogidos en la sentencia son atípicos, pues no se recogen actos de tráfico, procediendo la absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia, no siendo de aplicación, en todo caso, el tipo agravado de cantidad de notoria importancia; error en la valoración de la prueba, especialmente de la prueba testifical y de la declaración de la acusada en cuanto la existencia de actos de tráfico, debiendo prevalecer el principio de presunción de inocencia y de duda razonable; y error en la calificación jurídica, pues el cultivo de las plantas no había finalizado, y, en su caso estaríamos ante una tentativa, o, en todo caso, concurrirían actos preparatorios; (ii) en relación con el delito de defraudación de fluido eléctrico: ausencia de acusación, con infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio de seguridad jurídica; e (iii) indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Sobre la vulneración del principio acusatorio en relación al delito contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico.

La parte recurrente alega vulneración del principio acusatorio en sus fundamentos primero y quinto en relación con los dos delitos por los que se la condena, contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico, procediendo a analizar ambas argumentaciones en el presente motivo a fin de evitar reiteraciones.

(i).Debemos partir de que la delimitación de la acusación se produce con las conclusiones definitivas. La jurisprudencia de esta Sala, por todas reciente STS 111/2022, de 10-2, admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).

La STS. 1185/2004 de 22.10, perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 ó 746. Y en la STS. 5.12.2005 puede leerse: "... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 L.E.Crim . -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 L.E.Crim ., "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes...".

a) Por tanto en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de alteración, que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral ( STS. 860/2008 de 17.12 ).

b) En cuanto a la variación de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y pacífico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.

En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una nueva calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase".

(ii).Sentado lo anterior, en cuanto al delito contra la salud pública,la parte recurrente señala, en el punto primero de su escrito, en síntesis, que el relato de hechos de la acusación, que parte de la sustancia intervenida en la entrada y registro y de su análisis, en cuanto le acusó de un delito contra la salud publica en la modalidad de tráfico, no recoge ninguna conducta destinada al tráfico de drogas, ni los elementos objetivos ni subjetivos de dicho delito, por lo que el Juez a quo no podía integrarlos en la sentencia, debiendo absolverse a la recurrente.

Sin embargo, debe señalarse que, en el presente caso, el relato fáctico del escrito de calificación del Ministerio Fiscal en el que se basa la acusación permite efectuar el juicio de subsunción del delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia por el que se acusa y por el que se condena a la recurrente. Veámoslo.

-En primer lugar, en cuanto a la conducta típica realizada, a diferencia de lo que se indica en el recurso, el escrito del Ministerio Fiscal indica expresamente que "Desde el mes de enero de 2021... en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Marchamalo (Guadalajara) quien tenía alquilada la acusada desde el día 5 de noviembre de 2020, han venido dedicándose al cultivo de sustancias estupefacientes para su posterior tráfico en el inmueble referido", siendo en dicha vivienda donde se intervino una plantación con 461 plantas. Así pues, en dicho relato de hechos, que se reproduce en la sentencia como hechos probados, no siendo cierto que sean integrados por el Juez, se recogen dos conductas típicas del delito del art. 368 del CP por el que se acusa y se condena a la recurrente, por una parte, el cultivo de plantas de marihuana y por otra el alquiler de la vivienda para la realización de actos de cultivo de esas plantas de marihuana.

En cuanto a los actos de cultivo están tipificados en el art. 368 del CP, y no hay duda de que la plantación "indoor" de marihuana constituye un acto de cultivo, recogiéndose en el escrito de acusación las plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado, pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando ser cannabis tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, siendo ello una sustancia estupefaciente, por lo que plantación constituía un acto de cultivo.

E igualmente, el acto de alquilar de una vivienda para establecer una plantación indoor es un acto de favorecimiento del delito contra la salud pública.

-En cuanto al dato objetivo del tipo, a diferencia de lo que se indica en el recurso, está recogido en el escrito de calificación las plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado, pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando, tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, un total de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25% y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%, siendo ello una sustancia estupefaciente, por lo que plantación constituía un acto de cultivo. No era necesario que se especificara si estaban o no secas o si eran o no hembras o machos a diferencia de lo que se indica en el recurso, como se verá cuando se analicen los elementos del tipo por el que se la condena.

Por lo tanto, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal al especificar la riqueza de las plantas intervenidas (THC) -el 4,25 % en las hojas frescas de cannabis y el 17,12 % en las inflorescencias-, es claro que recoge que las plantas intervenidas, en cuanto tienen un porcentaje de THC eran aptas para el cultivo de marihuana, por lo que concreta el elemento objetivo del delito por el que acusa. Y no hay razón para hacer una extracción del porcentaje concreto, pues toda la planta es marihuana y es apta para obtener aquellas partes que son susceptibles de consumo.

-Y además atribuye dicha conducta a la recurrente pues señala que se dedicaba al cultivo de dicha sustancia, siendo además la arrendataria y ocupante de la vivienda donde se desarrollaba el cultivo.

Es decir, los hechos atribuidos por el Ministerio Fiscal en su escrito a la recurrente son actos de cultivo o favorecimiento de sustancia estupefaciente como es la marihuana.

-Por otra parte, al indicar que la cantidad intervenida se elevaba a 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25%, y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12% está recogiendo que ese cultivo era en cantidad de notoria importancia, acusándose por el tipo agravado. La agravación estaría adecuadamente establecida, pues superaría en todo caso los 10 kilogramos de marihuana que viene establecido por la Jurisprudencia para la apreciación del subtipo agravado, como debería saber la parte recurrente; referencia que se recoge en la sentencia, como no podía ser de otra forma, sin que ello implique ninguna integración de los hechos de la acusación, a diferencia de lo que se indica en el recurso.

--Finalmente, se indica por la recurrente que el Ministerio Fiscal no recoge el elemento subjetivo del tipo pues indica únicamente que venía traficando y vendiendo sustancia, sin que contenga el relato una mínima mención al elemento tendencial de destinar las plantas encontradas al tráfico. Pues bien, ese ánimo, a diferencia de la resolución que se incluye en el recurso -STA Almería de 18 de enero de 2019, se infiere claramente de la sustancia incautada, que expresamente se recoge por la acusación -6.857,83 gramos de hojas de cannabis (seis mil cincuenta y siete con ochenta y tres) con una riqueza media del 4.25% 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%-, que excede con mucho de la cantidad destinada al autoconsumo (100 gramos de sumidades de la planta cannabis, floridas o con frutos), y de los demás objetos intervenidos en el domicilio directamente relacionados con dicha actividad que son detallados en el escrito de acusación, como 1.000 euros (50 billetes de 20 euros), una báscula digital, una libreta con anotaciones exhaustivas de cantidades de dinero enviado, persona que lo envía, persona que lo recibe y fecha de la operación y conversión respectiva de euros a pesos colombianos, así como anotaciones relativas a detalles de la producción de cannabis tales como temperatura del agua, altura de las plantas, horas de luz que deben percibir, humedad, cantidad de productos químicos a suministrar o control de plagas y dos libros manuales relativos al cultivo de marihuana.

En consecuencia, todos los elementos del delito contra la salud pública, en los términos indicados, están introducidos en el escrito de acusación, siendo los hechos probados de la sentencia una reproducción literal de los mismos, procediendo en la fundamentación jurídica a desarrollarlos y analizarlos, como exige el principio de motivación de las resoluciones judiciales, sin que ello implique que se introduzcan o complementen los mismos, constituyendo la base de la condena en cuanto los tiene por probados atendiendo a la prueba realizada.

Es por ello por lo que no hay infracción del principio acusatorio en relación con el delito contra la salud pública y el motivo del recurso de apelación debe ser desestimado.

(iii). Y en relación al delito de defraudación del fluido eléctrico,igualmente se alega por la parte recurrente, en el punto quinto de su escrito, vulneración del principio acusatorio debido a que el Ministerio Fiscal introdujo, de manera sorpresiva y en el trámite de conclusiones definitivas, una nueva acusación por delito de defraudación de fluido eléctrico ( art. 255.1 CP) ; señala que dicha acusación no figuraba en las conclusiones provisionales, ni estaba sustentada por un relato fáctico adecuado pues solo hacía referencia a que "había un enganche manipulado a la red eléctrica de Iberdrola", faltando datos esenciales del tipo como el consumo defraudado, la cuantía económica, método concreto utilizado, localización o forma de conexión fraudulenta, y ánimo de defraudar. Añade que se han introducido hechos nuevos en las conclusiones definitivas, por lo que la acusada no ha tenido conocimiento con suficiente antelación de ello, lo que le ha causado indefensión, ni se realizaron diligencias de investigación ni se tomó declaración a la acusada sobre dicho delito, y no se incluyeron en el auto acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado. En consecuencia, solicita que se dicte una sentencia absolutoria respecto a dicho delito y, con carácter subsidiario, que se le condene por un delito leve.

Dicha cuestión ya fue desestimada por la Sentencia recurrida, cuyo pronunciamiento debe ser totalmente confirmado.

Es cierto, como señala la parte recurrente, que no se indicó en el auto de 11 de octubre de 2022 que acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado (ac 97) que además de seguirse por el delito contra la salud pública, también se seguía por el delito de defraudación de fluido eléctrico, pero como debe saber la parte recurrente, "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/86 no existe indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado".Y en el relato de hechos incluidos en el auto referido se indica expresamente que existen indicios de que la acusada, junto con el otro acusado, presuntamente "se han venido dedicando ambos a cultivar marihuana indoor, habiendo para ello realizado una instalación para la plantación con todos los aparatos necesarios de ventilación, iluminación y útiles necesarios para ello, así como un enganche ilegal a la red eléctrica pública, para el necesario suministro de electricidad al inmueble",siendo evidente que este último inciso de refiere a la presunta comisión de un delito de defraudación de fluido eléctrico, por lo que ninguna infracción se ha cometido por introducir posteriormente la acusación por el referido delito, incluso aunque se haya hecho en las conclusiones definitivas, a diferencia de lo que se indica en el recurso.

Por otra parte, también es cierto que el Ministerio Fiscal no introdujo en su escrito de calificación provisional la calificación por dicho delito, poniéndolo de manifestó en el acto del juicio oral, en sus conclusiones definitivas, a la vista de la prueba practicada en dicho acto, al considerar que había quedado acreditado que los acusados, con el fin de suministrar energía eléctrica a la plantación de marihuana existente en la vivienda, manipularon la acometida de consumo eléctrico, que la empresa comercializadora, Endesa Distribución Eléctrica, había valorado la medición en 90 amperios, tal y como se declaró en dicho acto. Pero conforme como indicó el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, que reitera al contestar al recurso de apelación, dicha calificación definitiva de los hechos no ha causado indefensión a la acusada, ya que en la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal se hizo constar que "los acusados habían instalado un centro de producción de alto rendimiento de marihuana distribuido en las estancias de la vivienda suministrado por un enganche manipulado a la red eléctrica siendo suministradora la entidad IBERDROLA"y, en el último párrafo, se señala "que no consta renuncia expresa de la entidad Iberdrola respecto del fluido eléctrico consumido ilícitamente por los acusados".Además, interesó como prueba documental anticipada que se recabase informe técnico de la entidad Iberdrola a que se refiere el atestado (Ac. 1 folio 17).

Así pues, a diferencia de lo que se indica por la parte recurrente, no estamos ante un supuesto de introducción de hechos nuevos en la calificación definitiva, sino que ya en el relato de hechos realizado en el escrito de calificación provisional por el Ministerio Fiscal se recogían los elementos de un posible delito de defraudación de fluido eléctrico, aunque no se calificó por ello ni se solicitó la condena.

Y ello lo pudo hacer pues las diligencias de investigación se siguieron desde un inicio por dicho delito, de lo que tuvo conocimiento la acusada, pues en el momento en el que se le tomó declaración en el Juzgado de Instrucción, se le dio traslado del atestado elaborado donde ya se hacía constar, en la diligencia de imputación de hechos, el delito de defraudación de fluido eléctrico. En él se hacía constar que la empresa Iberdrola, tras haberle remitido oficio requiriéndole para que indicase si había contrato de suministro de fluido eléctrico en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Marchamalo (Guadalajara) y en caso positivo, la titularidad del mismo, indicó que sí había contrato desde el día 04/10/2017, figurando como titular del mismo Blanca, la hora recurrente; además consta la medición realizada por el técnico de Iberdrola; y en el anexo 5 se incluía un reportaje fotográfico del enganche de suministro eléctrico (ac 1).

Además, a diferencia de lo que se indica en el recurso, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, sí se propuso prueba para la acreditación de los elementos del tipo del artículo 255 del Código Penal, que fue realizada en el acto del juicio oral. Así, se propone las declaraciones testificales del legal representante de la entidad Iberdrola, del técnico de Iberdrola que emitió el informe técnico sobre enganche ilegal a la red de suministro, y como prueba anticipada, que se recabase el informe técnico de la entidad Iberdrola al que se refiere el atestado en el folio 17 (Ac. 1).

A la vista de esa prueba practicada en al acto del juicio oral y, tras valoración de la misma, considerando el Ministerio Fiscal que han quedado acreditados los hechos constitutives del delito de defraudación de fluido eléctrico, es cuando modifica las conclusiones provisionales y formula acusación por dicho delito, lo que conforme a la Jurisprudencia recogida en el apartado (i) del presente fundamento es posible, sin que ello suponga una infracción del principio acusatorio.

Por ello, debemos concluir que no se ha producido ni quebrantamiento del principio acusatorio ni de la tutela judicial efectiva, ni se ha producido indefensión a la parte recurrente, debiendo confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida en este sentido, desestimando el motivo de apelación.

Siendo esta la única alegación realizada en el recurso respecto de la condena por el delito de defraudación de fluido eléctrico, procede mantener la misma, con la precisión de que se trata de un delito leve, como señala la parte recurrente, sin que ello implique ninguna alteración en cuanto a la pena impuesta.

TERCERO.Sobre los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida y del error en la valoración de la prueba que lleva a una condena por el delito consumado contra la salud pública.

La parte recurrente en sus puntos segundo, tercero y cuarto alega que los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida y por los que se la condena son atípicos, pues no se recogen actos de tráfico, existiendo un error en la valoración de la prueba al respecto, por lo que procede la absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia, existiendo una duda razonable. En todo caso, señala que no procede la aplicación del tipo agravado de cantidad de notoria importancia, y debe considerarse el delito en grado de tentativa o como hechos preparatorios. Dichos motivos van a ser analizados conjuntamente dado que están relacionados, a fin de evitar reiteraciones.

(i).La parte recurrente alega, en primer lugar que, dado que el relato de hechos probados que recoge la sentencia recurrida es idéntico al relato de hechos del escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, no puede condenarse a la acusada por un delito contra la salud publica en la modalidad de tráfico, por el que se le acusó, pues los hechos recogidos en los hechos probados son atípicos ya que no incluyen ninguna conducta destinada al tráfico de drogas, ni los elementos objetivos ni subjetivos de dicho delito, lo que llevaría a la estimación del recurso y al dictado de una sentencia absolutoria. Para ello reproduce los argumentos vertidos en su primer motivo del recurso en relación con el escrito de calificación provisional.

Examinado ese relato fáctico de la sentencia, se debe concluir que permite efectuar el juicio de subsunción del delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en grado de ejecución consumado, por el que se condena a la recurrente, recogiéndose todos y cada uno de los elementos del tipo. Como los argumentos utilizados por la recurrente en este apartado son los mismos que los esgrimidos en el anterior, la Sala va a reproducir los rasgos fundamentales de esa argumentación en cuanto que sirvan para solventar las cuestiones planteadas.

--En primer lugar, en cuanto a la conducta típicadel delito, a diferencia de lo que se indica en el recurso, el relato de hechos probados indica expresamente que "Desde el mes de enero de 2021... en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Marchamalo (Guadalajara) quien tenía alquilada la acusada desde el día 5 de noviembre de 2020, han venido dedicándose al cultivo de sustancias estupefacientes para su posterior tráfico en el inmueble referido", siendo en dicha vivienda donde se intervinieron 461 plantas de marihuana.

La recurrente insiste en que se le condena por un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico, olvidando, que el relato de hechos de la acusación y el relato de hechos que tiene por probado la sentencia, que es una transcripción de aquel, describe los elementos del delito del cultivo y tenencia de marihuana destinada para el tráfico de terceros por parte de la recurrente, así como el alquiler de la vivienda para el cultivo de marihuana, como acto favorecedor de dicho cultivo, siendo esas dos conductas típicas por si solas de conformidad con el art. 368.1 del CP por la que se condena a la recurrente, sin que se necesite que se concreten o realicen actos de ese tráfico, a diferencia de lo que pretende la recurrente.

En cuanto a los actos de cultivo, como ya se dijo en el apartado anterior, están tipificados en el art. 368 del CP, y no hay duda de que la plantación "indoor" de marihuana de los hechos enjuiciados constituye un acto de cultivo, recogiéndose en el relato de hechos probados las plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, en concreto 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando, tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, un total de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25% y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%. El número de plantas en formato plantel y el estado en que se encontraban, en la última fase de crecimiento, son datos ya por sí indicativos que su tenencia es un acto favorecedor del cultivo de sustancia estupefaciente marihuana.

Pero, además, consta acreditado que era la arrendataria de la vivienda, considerándose por la Jurisprudencia que el alquiler de una vivienda o nave para el cultivo de marihuana es un acto que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de sustancia, conducta que constituye delito ( STS 274/2018 de 7 de junio). La recurrente desarrollaba la conducta típica delictiva por la que se le acusa ya que, como arrendataria de la vivienda, mantenía el dominio de la actividad que se desarrolla en el interior, que era el cultivo de plantas de marihuana, más cuando ella era la única que vivía allí junto a su pareja, sin que conste por los seguimientos que frecuentara la misma otras personas.

Ello se corresponde con las fotografías incluidas en el atestado policial (ac 1) y con las declaraciones testificales de los Policías Nacionales que hicieron la entrada y registro, así como con el acta de entrada y registro realizado (ac 44).

En relación con este elemento del tipo, se alega en el recurso error en la valoración de la prueba testifical de los agentes del Cuerpo Nacional, principalmente de las declaraciones de los agentes con TIP n.º NUM000 y NUM001, pues, siendo quienes hicieron las vigilancias de la vivienda y los seguimientos de los acusados, declararon que no había trasiego de personas en la vivienda para comprar sustancia, no viendo a la acusada entregar ningún paquete o sustancias a terceras personas, por lo que no se puede tener por acreditado la existencia de actos de tráfico que justifique la sentencia condenatoria, contra la que se recurre. Añade que ello es coincidente con lo declarado por la acusada en cuanto señala "que no se dedica al tráfico de drogas con el fin de entrega a terceros, que no vende marihuana ni dentro ni fuera de su domicilio, y que nunca ha tenido dentro del mismo sustancia seca y envasada para su entrega a otras personas",lo que debe llevar a un pronunciamiento absolutorio, o en su caso a tener una duda razonable.

Pues bien, alegándose en este motivo exactamente el mismo argumento que en el fundamento anterior, debe indicarse, como ya se ha dicho, que la recurrente insiste en que se le condena por un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico o venta, olvidando intencionadamente, como ya se ha dicho, que se la condena por un delito del cultivo y tenencia de marihuana destinada para el tráfico de terceros, así como por el alquiler de la vivienda para el cultivo de marihuana, como acto favorecedor de dicho cultivo, siendo dichas conductas típicas por si solas, sin que se necesite que se concreten o realicen actos de ese tráfico, a diferencia de lo que pretende la recurrente. Así pues, aunque los agentes no vieran actos de venta de sustancia ni conste ninguna transacción, coincidiendo en ello con lo declarado por la acusada, no se puede excluir la comisión del delito, como se pretende, pues hay actos de cultivo y de favorecimiento de sustancia estupefaciente como es la marihuana, ni mucho menos existe duda en cuanto a la conducta delictiva desarrollada.

En consecuencia, procede desestimar la alegación en cuanto a la falta de determinación en los hechos probados y la existencia de error en la valoración de la prueba respecto a dicho elemento del tipo.

--En cuanto al elemento objetivo del tipo,a diferencia de lo que se indica en el recurso, está recogido en el relato de hechos probados con el número de plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado, pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando, tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, un total de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25% y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%, siendo ello una sustancia estupefaciente, por lo que plantación constituía un acto de cultivo y en consecuencia, de consumación del delito.No era necesario que se especificara si estaban o no secas o si eran o no hembras o machos, o el estado de floración o desarrollo de las plantas supuestamente cultivadas por la acusada a diferencia de lo que se indica en el punto cuarto del recurso.

Es cierto, como señala la parte recurrente, que hay Jurisprudencia que señala que el cultivo entra dentro del tipo penal pero no se considera consumado automáticamente por plantar o sembrar; se requiere que las plantas estén en condiciones de producir la sustancia y en casos de mínimo desarrollo, procede la tentativa ( STS 2054/2002). Pero ello debe completarse con otras resoluciones del TS, como la STS 78/2024, de 25 de enero, que señala: "Hemos de partir de que el cultivo doméstico de la especie cannabis sativa orientado hacia el consumo humano, es delictivo por ser los actos de cultivo una de las modalidades típicas que contempla el tipo penal, siempre que se trate de especies con capacidad para aportar algún componente esencial para la futura elaboración del estupefaciente, lo que en el caso de cannabis sativa se simplifica porque la planta en sí, tras un proceso natural de secado y picado de las partes aprovechables sin intervención de otros procesos químicos y mecánicos más sofisticados (como ocurre con los derivados del opio o la coca, por ejemplo) es el soporte de la droga misma. Consideramos que lo esencial para la consumación del delito en estos casos es la idoneidad de las especies de cannabis cultivadas, cualquiera que sea la fase de crecimiento en que se encuentren, para generar la planta adulta de la que se extrae la droga, para identificar lo cual será indispensable comprobar si ya presenta el componente psicoactivo del THC por muy pequeño que sea el porcentaje, que lógicamente será menor cuando menor sea el grado de desarrollo de las plantas."

Y la STS 678/2024, de 27 de junio: "En los derivados del cannabis, como recuerda entre otras muchas, la STS 378/2020, de 8 de julio , el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de marihuana o hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio ); de forma que todo es sustancia estupefaciente, pues como precisa la STS 732/2012, de 1 de octubre , a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad."Y esta toxicidad, como dice la misma sentencia citada, se sitúa en los 10 mg (0,01 gr) con independencia del porcentaje, que varía según la parte de la planta de que se trate: "El propio manual para uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes ST/NAR/40, titulado Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis , de la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODOC), enseña que contenido de THC varía en función de la parte de la planta de que se trate, e indica un 10 a 12% en las flores pistiladas; 1 a 2% en las hojas; 0,1 a 0,3% en los tallos; <0,03% en las raíces; en cuya congruencia indica el Manual, en la legislación de la mayoría de los países no se exige el análisis detallado del contenido de THC de cada producto."

En el presente supuesto el relato de hechos probados al especificar la riqueza de las plantas intervenidas (THC) -el 4,25 % en las hojas frescas de cannabis y el 17,12 % en las inflorescencias-, lo que se tiene por acreditado según el análisis realizado por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, es claro que recoge que las plantas intervenidas, en cuanto tienen un porcentaje de THC eran aptas para el cultivo de marihuana, sin que haya razón para hacer una extracción del porcentaje concreto, pues toda la planta es marihuana y es apta para obtener aquellas partes que son susceptibles de consumo. Así pues, se concreta el elemento objetivo del delito por el que condena, y, al no ser mínimo dicho THC no puede considerarse que el delito no se consumó, a diferencia de lo indicado en el recurso.

Por todo lo expuesto, deben desestimarse que el elemento objetivo del delito no consta en los hechos probados, ni que no se haya consumado el mismo, habiendo resultado acreditado con las pruebas realizadas.

--Finalmente, también se recoge el elemento subjetivodel tipo pues el elemento tendencial de destinar las plantas encontradas al tráfico se infiere claramente de la sustancia incautada, que expresamente se recoge en los hechos probados de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis (seis mil cincuenta y siete con ochenta y tres) con una riqueza media del 4.25% 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%-, que excede con mucho de la cantidad destinada al autoconsumo (100 gramos de sumidades de la planta cannabis, floridas o con frutos), y de los demás objetos intervenidos en el domicilio directamente relacionados con dicha actividad que son detallados en el escrito de acusación, como 1.000 euros (50 billetes de 20 euros), una báscula digital, una libreta con anotaciones exhaustivas de cantidades de dinero enviado, persona que lo envía, persona que lo recibe y fecha de la operación y conversión respectiva de euros a pesos colombianos, así como anotaciones relativas a detalles de la producción de cannabis tales como temperatura del agua, altura de las plantas, horas de luz que deben percibir, humedad, cantidad de productos químicos a suministrar o control de plagas y dos libros manuales relativos al cultivo de marihuana.

-- Además, como ya se dijo en el Fundamento Jurídico anterior, al indicar que la cantidad intervenida se elevaba a 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25%, y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12% está recogiendo que ese cultivo era en cantidad de notoria importancia,condenándole por el tipo agravado, pues como señala la jurisprudencia respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia. La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente.

Por tanto, la agravación estaría adecuadamente establecida, pues superaría en todo caso los 10 kilogramos de marihuana que viene establecido por la Jurisprudencia para la apreciación del subtipo agravado, como debería saber la parte recurrente.

En consecuencia, todos los elementos del delito en los términos indicados están introducidos en el relato de hechos probados por el que se la condena y han sido acreditados. Es por ello por lo que el segundo, tercero y cuarto motivo del recurso de apelación deben ser desestimados.

CUARTO.Motivo del recurso de apelación: indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidasdel art. 21.6 del CP.

La sentencia deniega la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por considerar que la tramitación global del procedimiento no se ha dilatado en el tiempo y no han existido paralizaciones de las actuaciones, sin que, por otra parte, la defensa haya mencionado dichas paralizaciones ni realizado al respecto alegaciones durante el acto del juicio.

Contra dicho pronunciamiento la parte recurrente alega que, tal como se expuso detalladamente en el trámite de conclusiones definitivas, procede la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas ya que el procedimiento se ha dilatado en exceso por motivos no imputables al condenado ya que ha durado más de un año, habiéndose paralizado durante determinados periodos.

Debe partirse que la defensa, tal y como dice la sentencia recurrida, no realizó ni una sola alegación durante el acto del juicio en cuanto a las dilaciones indebidas ni precisó ninguna paralización que pudiera ser considerada excesiva, siendo en el escrito del recurso cuando presenta, por primera una argumentación sobre la aplicación de dicha atenuante, que se adelanta va a ser desestimada.

El Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta en relación con la atenuante de dilaciones indebidas, por un lado, la existencia de un "plazo razonable", y, por otro lado, la existencia de paralizaciones indebidas durante la tramitación.

(i).-La jurisprudencia considera, a diferencia de lo que indica el recurso, que el concepto de plazo razonable significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia. De modo que la casuística, atendiendo al dato concreto del plazo de duración total del proceso, considera, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal, o del art. 21.7, como analógica si el plazo se extendiera por más de 4 o 5 años.

Al respecto debe traerse a colación la STS, de 09 de septiembre de 2020, que se remite a la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, que señala que "al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc."

En el presente caso, el tiempo de tramitación del procedimiento ha sido 3 año y 2 meses, desde el 12 de julio de 2022, fecha en el que se dicta auto incoando diligencias y dando traslado al Ministerio Fiscal para que se pronuncie sobre la solicitud de entrada y registro (no desde enero de 2021, como se indica el recurso), hasta el 20 de marzo de 2024, fecha en la que se dicta sentencia y hasta septiembre de 2025, fecha en la que se resuelve la apelación. Es evidente que no se dilató en exceso de forma indebida e injustificada, sin que superase el plazo admisible atendiendo a las circunstancias del caso.

- En relación a las paralizaciones existentes en el procedimiento, la parte recurrente se equivoca al computar los plazos pues examinadas las actuaciones ninguna paralización se aprecia en la fase de instrucción de las mismas ya que desde la intervención de las sustancias, el 14 de julio de 2022 no se emitió informe hasta el 27 de julio de 2022, siendo más que evidente que solo se tardaron 12 días, lo que no constituye ninguna demora. Y tampoco existe ninguna paralización desde que se dictó el auto de procedimiento abreviado el 11 de octubre de 2022, hasta que se acordó la apertura del juicio oral el 30 de diciembre de 2022, presentándose el escrito de defensa el 27 de abril de 2023, siendo elevada la causa al Juzgado de lo Penal el 4 de septiembre de 2023 y dictado el auto de admisión de prueba el 3 de octubre de 2023, celebrándose el acto del juicio el 18 de marzo de 2024.

En consecuencia, no constando que la causa haya estado paralizada durante periodos de tiempos concretos durante su tramitación y no siendo excesiva ni desproporcionada la dilación sufrida en la misma, de acuerdo con los datos contenidos en los precedentes antes citados, se estima que no concurren dilaciones indebidas, por lo que no debe apreciarse dicha circunstancia, ni como atenuante muy cualificada, ni simple, ni analógica.

Ello lleva a la desestimación del motivo del recurso.

QUINTO. Costas procesales.Al desestimar el recurso de apelación y no apreciar mala fe, las costas procesales son de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de la apelación. La sentencia recurrida condena a Blanca como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia del tipo agravado de notoria importancia, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, con multa de 250.000 euros; y de un delito de defraudación de fluido eléctrico, a la pena de 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, y a que indemnice a la compañía IBERDROLA, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia.

Contra dicha resolución se alza Blanca e insta su absolución alegando como motivos: (i) en relación con el delito contra la salud pública: vulneración del principio acusatorio pues en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal no están determinados los elementos objetivos y subjetivos del delito de tráfico de drogas por el que se la condena, siendo el Juzgador quien los introduce; el relato de hechos probados recogidos en la sentencia son atípicos, pues no se recogen actos de tráfico, procediendo la absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia, no siendo de aplicación, en todo caso, el tipo agravado de cantidad de notoria importancia; error en la valoración de la prueba, especialmente de la prueba testifical y de la declaración de la acusada en cuanto la existencia de actos de tráfico, debiendo prevalecer el principio de presunción de inocencia y de duda razonable; y error en la calificación jurídica, pues el cultivo de las plantas no había finalizado, y, en su caso estaríamos ante una tentativa, o, en todo caso, concurrirían actos preparatorios; (ii) en relación con el delito de defraudación de fluido eléctrico: ausencia de acusación, con infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio de seguridad jurídica; e (iii) indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Sobre la vulneración del principio acusatorio en relación al delito contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico.

La parte recurrente alega vulneración del principio acusatorio en sus fundamentos primero y quinto en relación con los dos delitos por los que se la condena, contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico, procediendo a analizar ambas argumentaciones en el presente motivo a fin de evitar reiteraciones.

(i).Debemos partir de que la delimitación de la acusación se produce con las conclusiones definitivas. La jurisprudencia de esta Sala, por todas reciente STS 111/2022, de 10-2, admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).

La STS. 1185/2004 de 22.10, perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 ó 746. Y en la STS. 5.12.2005 puede leerse: "... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 L.E.Crim . -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 L.E.Crim ., "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes...".

a) Por tanto en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de alteración, que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral ( STS. 860/2008 de 17.12 ).

b) En cuanto a la variación de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y pacífico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.

En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una nueva calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase".

(ii).Sentado lo anterior, en cuanto al delito contra la salud pública,la parte recurrente señala, en el punto primero de su escrito, en síntesis, que el relato de hechos de la acusación, que parte de la sustancia intervenida en la entrada y registro y de su análisis, en cuanto le acusó de un delito contra la salud publica en la modalidad de tráfico, no recoge ninguna conducta destinada al tráfico de drogas, ni los elementos objetivos ni subjetivos de dicho delito, por lo que el Juez a quo no podía integrarlos en la sentencia, debiendo absolverse a la recurrente.

Sin embargo, debe señalarse que, en el presente caso, el relato fáctico del escrito de calificación del Ministerio Fiscal en el que se basa la acusación permite efectuar el juicio de subsunción del delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia por el que se acusa y por el que se condena a la recurrente. Veámoslo.

-En primer lugar, en cuanto a la conducta típica realizada, a diferencia de lo que se indica en el recurso, el escrito del Ministerio Fiscal indica expresamente que "Desde el mes de enero de 2021... en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Marchamalo (Guadalajara) quien tenía alquilada la acusada desde el día 5 de noviembre de 2020, han venido dedicándose al cultivo de sustancias estupefacientes para su posterior tráfico en el inmueble referido", siendo en dicha vivienda donde se intervino una plantación con 461 plantas. Así pues, en dicho relato de hechos, que se reproduce en la sentencia como hechos probados, no siendo cierto que sean integrados por el Juez, se recogen dos conductas típicas del delito del art. 368 del CP por el que se acusa y se condena a la recurrente, por una parte, el cultivo de plantas de marihuana y por otra el alquiler de la vivienda para la realización de actos de cultivo de esas plantas de marihuana.

En cuanto a los actos de cultivo están tipificados en el art. 368 del CP, y no hay duda de que la plantación "indoor" de marihuana constituye un acto de cultivo, recogiéndose en el escrito de acusación las plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado, pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando ser cannabis tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, siendo ello una sustancia estupefaciente, por lo que plantación constituía un acto de cultivo.

E igualmente, el acto de alquilar de una vivienda para establecer una plantación indoor es un acto de favorecimiento del delito contra la salud pública.

-En cuanto al dato objetivo del tipo, a diferencia de lo que se indica en el recurso, está recogido en el escrito de calificación las plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado, pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando, tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, un total de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25% y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%, siendo ello una sustancia estupefaciente, por lo que plantación constituía un acto de cultivo. No era necesario que se especificara si estaban o no secas o si eran o no hembras o machos a diferencia de lo que se indica en el recurso, como se verá cuando se analicen los elementos del tipo por el que se la condena.

Por lo tanto, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal al especificar la riqueza de las plantas intervenidas (THC) -el 4,25 % en las hojas frescas de cannabis y el 17,12 % en las inflorescencias-, es claro que recoge que las plantas intervenidas, en cuanto tienen un porcentaje de THC eran aptas para el cultivo de marihuana, por lo que concreta el elemento objetivo del delito por el que acusa. Y no hay razón para hacer una extracción del porcentaje concreto, pues toda la planta es marihuana y es apta para obtener aquellas partes que son susceptibles de consumo.

-Y además atribuye dicha conducta a la recurrente pues señala que se dedicaba al cultivo de dicha sustancia, siendo además la arrendataria y ocupante de la vivienda donde se desarrollaba el cultivo.

Es decir, los hechos atribuidos por el Ministerio Fiscal en su escrito a la recurrente son actos de cultivo o favorecimiento de sustancia estupefaciente como es la marihuana.

-Por otra parte, al indicar que la cantidad intervenida se elevaba a 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25%, y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12% está recogiendo que ese cultivo era en cantidad de notoria importancia, acusándose por el tipo agravado. La agravación estaría adecuadamente establecida, pues superaría en todo caso los 10 kilogramos de marihuana que viene establecido por la Jurisprudencia para la apreciación del subtipo agravado, como debería saber la parte recurrente; referencia que se recoge en la sentencia, como no podía ser de otra forma, sin que ello implique ninguna integración de los hechos de la acusación, a diferencia de lo que se indica en el recurso.

--Finalmente, se indica por la recurrente que el Ministerio Fiscal no recoge el elemento subjetivo del tipo pues indica únicamente que venía traficando y vendiendo sustancia, sin que contenga el relato una mínima mención al elemento tendencial de destinar las plantas encontradas al tráfico. Pues bien, ese ánimo, a diferencia de la resolución que se incluye en el recurso -STA Almería de 18 de enero de 2019, se infiere claramente de la sustancia incautada, que expresamente se recoge por la acusación -6.857,83 gramos de hojas de cannabis (seis mil cincuenta y siete con ochenta y tres) con una riqueza media del 4.25% 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%-, que excede con mucho de la cantidad destinada al autoconsumo (100 gramos de sumidades de la planta cannabis, floridas o con frutos), y de los demás objetos intervenidos en el domicilio directamente relacionados con dicha actividad que son detallados en el escrito de acusación, como 1.000 euros (50 billetes de 20 euros), una báscula digital, una libreta con anotaciones exhaustivas de cantidades de dinero enviado, persona que lo envía, persona que lo recibe y fecha de la operación y conversión respectiva de euros a pesos colombianos, así como anotaciones relativas a detalles de la producción de cannabis tales como temperatura del agua, altura de las plantas, horas de luz que deben percibir, humedad, cantidad de productos químicos a suministrar o control de plagas y dos libros manuales relativos al cultivo de marihuana.

En consecuencia, todos los elementos del delito contra la salud pública, en los términos indicados, están introducidos en el escrito de acusación, siendo los hechos probados de la sentencia una reproducción literal de los mismos, procediendo en la fundamentación jurídica a desarrollarlos y analizarlos, como exige el principio de motivación de las resoluciones judiciales, sin que ello implique que se introduzcan o complementen los mismos, constituyendo la base de la condena en cuanto los tiene por probados atendiendo a la prueba realizada.

Es por ello por lo que no hay infracción del principio acusatorio en relación con el delito contra la salud pública y el motivo del recurso de apelación debe ser desestimado.

(iii). Y en relación al delito de defraudación del fluido eléctrico,igualmente se alega por la parte recurrente, en el punto quinto de su escrito, vulneración del principio acusatorio debido a que el Ministerio Fiscal introdujo, de manera sorpresiva y en el trámite de conclusiones definitivas, una nueva acusación por delito de defraudación de fluido eléctrico ( art. 255.1 CP) ; señala que dicha acusación no figuraba en las conclusiones provisionales, ni estaba sustentada por un relato fáctico adecuado pues solo hacía referencia a que "había un enganche manipulado a la red eléctrica de Iberdrola", faltando datos esenciales del tipo como el consumo defraudado, la cuantía económica, método concreto utilizado, localización o forma de conexión fraudulenta, y ánimo de defraudar. Añade que se han introducido hechos nuevos en las conclusiones definitivas, por lo que la acusada no ha tenido conocimiento con suficiente antelación de ello, lo que le ha causado indefensión, ni se realizaron diligencias de investigación ni se tomó declaración a la acusada sobre dicho delito, y no se incluyeron en el auto acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado. En consecuencia, solicita que se dicte una sentencia absolutoria respecto a dicho delito y, con carácter subsidiario, que se le condene por un delito leve.

Dicha cuestión ya fue desestimada por la Sentencia recurrida, cuyo pronunciamiento debe ser totalmente confirmado.

Es cierto, como señala la parte recurrente, que no se indicó en el auto de 11 de octubre de 2022 que acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado (ac 97) que además de seguirse por el delito contra la salud pública, también se seguía por el delito de defraudación de fluido eléctrico, pero como debe saber la parte recurrente, "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/86 no existe indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado".Y en el relato de hechos incluidos en el auto referido se indica expresamente que existen indicios de que la acusada, junto con el otro acusado, presuntamente "se han venido dedicando ambos a cultivar marihuana indoor, habiendo para ello realizado una instalación para la plantación con todos los aparatos necesarios de ventilación, iluminación y útiles necesarios para ello, así como un enganche ilegal a la red eléctrica pública, para el necesario suministro de electricidad al inmueble",siendo evidente que este último inciso de refiere a la presunta comisión de un delito de defraudación de fluido eléctrico, por lo que ninguna infracción se ha cometido por introducir posteriormente la acusación por el referido delito, incluso aunque se haya hecho en las conclusiones definitivas, a diferencia de lo que se indica en el recurso.

Por otra parte, también es cierto que el Ministerio Fiscal no introdujo en su escrito de calificación provisional la calificación por dicho delito, poniéndolo de manifestó en el acto del juicio oral, en sus conclusiones definitivas, a la vista de la prueba practicada en dicho acto, al considerar que había quedado acreditado que los acusados, con el fin de suministrar energía eléctrica a la plantación de marihuana existente en la vivienda, manipularon la acometida de consumo eléctrico, que la empresa comercializadora, Endesa Distribución Eléctrica, había valorado la medición en 90 amperios, tal y como se declaró en dicho acto. Pero conforme como indicó el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, que reitera al contestar al recurso de apelación, dicha calificación definitiva de los hechos no ha causado indefensión a la acusada, ya que en la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal se hizo constar que "los acusados habían instalado un centro de producción de alto rendimiento de marihuana distribuido en las estancias de la vivienda suministrado por un enganche manipulado a la red eléctrica siendo suministradora la entidad IBERDROLA"y, en el último párrafo, se señala "que no consta renuncia expresa de la entidad Iberdrola respecto del fluido eléctrico consumido ilícitamente por los acusados".Además, interesó como prueba documental anticipada que se recabase informe técnico de la entidad Iberdrola a que se refiere el atestado (Ac. 1 folio 17).

Así pues, a diferencia de lo que se indica por la parte recurrente, no estamos ante un supuesto de introducción de hechos nuevos en la calificación definitiva, sino que ya en el relato de hechos realizado en el escrito de calificación provisional por el Ministerio Fiscal se recogían los elementos de un posible delito de defraudación de fluido eléctrico, aunque no se calificó por ello ni se solicitó la condena.

Y ello lo pudo hacer pues las diligencias de investigación se siguieron desde un inicio por dicho delito, de lo que tuvo conocimiento la acusada, pues en el momento en el que se le tomó declaración en el Juzgado de Instrucción, se le dio traslado del atestado elaborado donde ya se hacía constar, en la diligencia de imputación de hechos, el delito de defraudación de fluido eléctrico. En él se hacía constar que la empresa Iberdrola, tras haberle remitido oficio requiriéndole para que indicase si había contrato de suministro de fluido eléctrico en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Marchamalo (Guadalajara) y en caso positivo, la titularidad del mismo, indicó que sí había contrato desde el día 04/10/2017, figurando como titular del mismo Blanca, la hora recurrente; además consta la medición realizada por el técnico de Iberdrola; y en el anexo 5 se incluía un reportaje fotográfico del enganche de suministro eléctrico (ac 1).

Además, a diferencia de lo que se indica en el recurso, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, sí se propuso prueba para la acreditación de los elementos del tipo del artículo 255 del Código Penal, que fue realizada en el acto del juicio oral. Así, se propone las declaraciones testificales del legal representante de la entidad Iberdrola, del técnico de Iberdrola que emitió el informe técnico sobre enganche ilegal a la red de suministro, y como prueba anticipada, que se recabase el informe técnico de la entidad Iberdrola al que se refiere el atestado en el folio 17 (Ac. 1).

A la vista de esa prueba practicada en al acto del juicio oral y, tras valoración de la misma, considerando el Ministerio Fiscal que han quedado acreditados los hechos constitutives del delito de defraudación de fluido eléctrico, es cuando modifica las conclusiones provisionales y formula acusación por dicho delito, lo que conforme a la Jurisprudencia recogida en el apartado (i) del presente fundamento es posible, sin que ello suponga una infracción del principio acusatorio.

Por ello, debemos concluir que no se ha producido ni quebrantamiento del principio acusatorio ni de la tutela judicial efectiva, ni se ha producido indefensión a la parte recurrente, debiendo confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida en este sentido, desestimando el motivo de apelación.

Siendo esta la única alegación realizada en el recurso respecto de la condena por el delito de defraudación de fluido eléctrico, procede mantener la misma, con la precisión de que se trata de un delito leve, como señala la parte recurrente, sin que ello implique ninguna alteración en cuanto a la pena impuesta.

TERCERO.Sobre los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida y del error en la valoración de la prueba que lleva a una condena por el delito consumado contra la salud pública.

La parte recurrente en sus puntos segundo, tercero y cuarto alega que los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida y por los que se la condena son atípicos, pues no se recogen actos de tráfico, existiendo un error en la valoración de la prueba al respecto, por lo que procede la absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia, existiendo una duda razonable. En todo caso, señala que no procede la aplicación del tipo agravado de cantidad de notoria importancia, y debe considerarse el delito en grado de tentativa o como hechos preparatorios. Dichos motivos van a ser analizados conjuntamente dado que están relacionados, a fin de evitar reiteraciones.

(i).La parte recurrente alega, en primer lugar que, dado que el relato de hechos probados que recoge la sentencia recurrida es idéntico al relato de hechos del escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, no puede condenarse a la acusada por un delito contra la salud publica en la modalidad de tráfico, por el que se le acusó, pues los hechos recogidos en los hechos probados son atípicos ya que no incluyen ninguna conducta destinada al tráfico de drogas, ni los elementos objetivos ni subjetivos de dicho delito, lo que llevaría a la estimación del recurso y al dictado de una sentencia absolutoria. Para ello reproduce los argumentos vertidos en su primer motivo del recurso en relación con el escrito de calificación provisional.

Examinado ese relato fáctico de la sentencia, se debe concluir que permite efectuar el juicio de subsunción del delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en grado de ejecución consumado, por el que se condena a la recurrente, recogiéndose todos y cada uno de los elementos del tipo. Como los argumentos utilizados por la recurrente en este apartado son los mismos que los esgrimidos en el anterior, la Sala va a reproducir los rasgos fundamentales de esa argumentación en cuanto que sirvan para solventar las cuestiones planteadas.

--En primer lugar, en cuanto a la conducta típicadel delito, a diferencia de lo que se indica en el recurso, el relato de hechos probados indica expresamente que "Desde el mes de enero de 2021... en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Marchamalo (Guadalajara) quien tenía alquilada la acusada desde el día 5 de noviembre de 2020, han venido dedicándose al cultivo de sustancias estupefacientes para su posterior tráfico en el inmueble referido", siendo en dicha vivienda donde se intervinieron 461 plantas de marihuana.

La recurrente insiste en que se le condena por un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico, olvidando, que el relato de hechos de la acusación y el relato de hechos que tiene por probado la sentencia, que es una transcripción de aquel, describe los elementos del delito del cultivo y tenencia de marihuana destinada para el tráfico de terceros por parte de la recurrente, así como el alquiler de la vivienda para el cultivo de marihuana, como acto favorecedor de dicho cultivo, siendo esas dos conductas típicas por si solas de conformidad con el art. 368.1 del CP por la que se condena a la recurrente, sin que se necesite que se concreten o realicen actos de ese tráfico, a diferencia de lo que pretende la recurrente.

En cuanto a los actos de cultivo, como ya se dijo en el apartado anterior, están tipificados en el art. 368 del CP, y no hay duda de que la plantación "indoor" de marihuana de los hechos enjuiciados constituye un acto de cultivo, recogiéndose en el relato de hechos probados las plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, en concreto 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando, tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, un total de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25% y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%. El número de plantas en formato plantel y el estado en que se encontraban, en la última fase de crecimiento, son datos ya por sí indicativos que su tenencia es un acto favorecedor del cultivo de sustancia estupefaciente marihuana.

Pero, además, consta acreditado que era la arrendataria de la vivienda, considerándose por la Jurisprudencia que el alquiler de una vivienda o nave para el cultivo de marihuana es un acto que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de sustancia, conducta que constituye delito ( STS 274/2018 de 7 de junio). La recurrente desarrollaba la conducta típica delictiva por la que se le acusa ya que, como arrendataria de la vivienda, mantenía el dominio de la actividad que se desarrolla en el interior, que era el cultivo de plantas de marihuana, más cuando ella era la única que vivía allí junto a su pareja, sin que conste por los seguimientos que frecuentara la misma otras personas.

Ello se corresponde con las fotografías incluidas en el atestado policial (ac 1) y con las declaraciones testificales de los Policías Nacionales que hicieron la entrada y registro, así como con el acta de entrada y registro realizado (ac 44).

En relación con este elemento del tipo, se alega en el recurso error en la valoración de la prueba testifical de los agentes del Cuerpo Nacional, principalmente de las declaraciones de los agentes con TIP n.º NUM000 y NUM001, pues, siendo quienes hicieron las vigilancias de la vivienda y los seguimientos de los acusados, declararon que no había trasiego de personas en la vivienda para comprar sustancia, no viendo a la acusada entregar ningún paquete o sustancias a terceras personas, por lo que no se puede tener por acreditado la existencia de actos de tráfico que justifique la sentencia condenatoria, contra la que se recurre. Añade que ello es coincidente con lo declarado por la acusada en cuanto señala "que no se dedica al tráfico de drogas con el fin de entrega a terceros, que no vende marihuana ni dentro ni fuera de su domicilio, y que nunca ha tenido dentro del mismo sustancia seca y envasada para su entrega a otras personas",lo que debe llevar a un pronunciamiento absolutorio, o en su caso a tener una duda razonable.

Pues bien, alegándose en este motivo exactamente el mismo argumento que en el fundamento anterior, debe indicarse, como ya se ha dicho, que la recurrente insiste en que se le condena por un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico o venta, olvidando intencionadamente, como ya se ha dicho, que se la condena por un delito del cultivo y tenencia de marihuana destinada para el tráfico de terceros, así como por el alquiler de la vivienda para el cultivo de marihuana, como acto favorecedor de dicho cultivo, siendo dichas conductas típicas por si solas, sin que se necesite que se concreten o realicen actos de ese tráfico, a diferencia de lo que pretende la recurrente. Así pues, aunque los agentes no vieran actos de venta de sustancia ni conste ninguna transacción, coincidiendo en ello con lo declarado por la acusada, no se puede excluir la comisión del delito, como se pretende, pues hay actos de cultivo y de favorecimiento de sustancia estupefaciente como es la marihuana, ni mucho menos existe duda en cuanto a la conducta delictiva desarrollada.

En consecuencia, procede desestimar la alegación en cuanto a la falta de determinación en los hechos probados y la existencia de error en la valoración de la prueba respecto a dicho elemento del tipo.

--En cuanto al elemento objetivo del tipo,a diferencia de lo que se indica en el recurso, está recogido en el relato de hechos probados con el número de plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado, pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando, tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, un total de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25% y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%, siendo ello una sustancia estupefaciente, por lo que plantación constituía un acto de cultivo y en consecuencia, de consumación del delito.No era necesario que se especificara si estaban o no secas o si eran o no hembras o machos, o el estado de floración o desarrollo de las plantas supuestamente cultivadas por la acusada a diferencia de lo que se indica en el punto cuarto del recurso.

Es cierto, como señala la parte recurrente, que hay Jurisprudencia que señala que el cultivo entra dentro del tipo penal pero no se considera consumado automáticamente por plantar o sembrar; se requiere que las plantas estén en condiciones de producir la sustancia y en casos de mínimo desarrollo, procede la tentativa ( STS 2054/2002). Pero ello debe completarse con otras resoluciones del TS, como la STS 78/2024, de 25 de enero, que señala: "Hemos de partir de que el cultivo doméstico de la especie cannabis sativa orientado hacia el consumo humano, es delictivo por ser los actos de cultivo una de las modalidades típicas que contempla el tipo penal, siempre que se trate de especies con capacidad para aportar algún componente esencial para la futura elaboración del estupefaciente, lo que en el caso de cannabis sativa se simplifica porque la planta en sí, tras un proceso natural de secado y picado de las partes aprovechables sin intervención de otros procesos químicos y mecánicos más sofisticados (como ocurre con los derivados del opio o la coca, por ejemplo) es el soporte de la droga misma. Consideramos que lo esencial para la consumación del delito en estos casos es la idoneidad de las especies de cannabis cultivadas, cualquiera que sea la fase de crecimiento en que se encuentren, para generar la planta adulta de la que se extrae la droga, para identificar lo cual será indispensable comprobar si ya presenta el componente psicoactivo del THC por muy pequeño que sea el porcentaje, que lógicamente será menor cuando menor sea el grado de desarrollo de las plantas."

Y la STS 678/2024, de 27 de junio: "En los derivados del cannabis, como recuerda entre otras muchas, la STS 378/2020, de 8 de julio , el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de marihuana o hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio ); de forma que todo es sustancia estupefaciente, pues como precisa la STS 732/2012, de 1 de octubre , a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad."Y esta toxicidad, como dice la misma sentencia citada, se sitúa en los 10 mg (0,01 gr) con independencia del porcentaje, que varía según la parte de la planta de que se trate: "El propio manual para uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes ST/NAR/40, titulado Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis , de la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODOC), enseña que contenido de THC varía en función de la parte de la planta de que se trate, e indica un 10 a 12% en las flores pistiladas; 1 a 2% en las hojas; 0,1 a 0,3% en los tallos; <0,03% en las raíces; en cuya congruencia indica el Manual, en la legislación de la mayoría de los países no se exige el análisis detallado del contenido de THC de cada producto."

En el presente supuesto el relato de hechos probados al especificar la riqueza de las plantas intervenidas (THC) -el 4,25 % en las hojas frescas de cannabis y el 17,12 % en las inflorescencias-, lo que se tiene por acreditado según el análisis realizado por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, es claro que recoge que las plantas intervenidas, en cuanto tienen un porcentaje de THC eran aptas para el cultivo de marihuana, sin que haya razón para hacer una extracción del porcentaje concreto, pues toda la planta es marihuana y es apta para obtener aquellas partes que son susceptibles de consumo. Así pues, se concreta el elemento objetivo del delito por el que condena, y, al no ser mínimo dicho THC no puede considerarse que el delito no se consumó, a diferencia de lo indicado en el recurso.

Por todo lo expuesto, deben desestimarse que el elemento objetivo del delito no consta en los hechos probados, ni que no se haya consumado el mismo, habiendo resultado acreditado con las pruebas realizadas.

--Finalmente, también se recoge el elemento subjetivodel tipo pues el elemento tendencial de destinar las plantas encontradas al tráfico se infiere claramente de la sustancia incautada, que expresamente se recoge en los hechos probados de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis (seis mil cincuenta y siete con ochenta y tres) con una riqueza media del 4.25% 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%-, que excede con mucho de la cantidad destinada al autoconsumo (100 gramos de sumidades de la planta cannabis, floridas o con frutos), y de los demás objetos intervenidos en el domicilio directamente relacionados con dicha actividad que son detallados en el escrito de acusación, como 1.000 euros (50 billetes de 20 euros), una báscula digital, una libreta con anotaciones exhaustivas de cantidades de dinero enviado, persona que lo envía, persona que lo recibe y fecha de la operación y conversión respectiva de euros a pesos colombianos, así como anotaciones relativas a detalles de la producción de cannabis tales como temperatura del agua, altura de las plantas, horas de luz que deben percibir, humedad, cantidad de productos químicos a suministrar o control de plagas y dos libros manuales relativos al cultivo de marihuana.

-- Además, como ya se dijo en el Fundamento Jurídico anterior, al indicar que la cantidad intervenida se elevaba a 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25%, y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12% está recogiendo que ese cultivo era en cantidad de notoria importancia,condenándole por el tipo agravado, pues como señala la jurisprudencia respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia. La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente.

Por tanto, la agravación estaría adecuadamente establecida, pues superaría en todo caso los 10 kilogramos de marihuana que viene establecido por la Jurisprudencia para la apreciación del subtipo agravado, como debería saber la parte recurrente.

En consecuencia, todos los elementos del delito en los términos indicados están introducidos en el relato de hechos probados por el que se la condena y han sido acreditados. Es por ello por lo que el segundo, tercero y cuarto motivo del recurso de apelación deben ser desestimados.

CUARTO.Motivo del recurso de apelación: indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidasdel art. 21.6 del CP.

La sentencia deniega la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por considerar que la tramitación global del procedimiento no se ha dilatado en el tiempo y no han existido paralizaciones de las actuaciones, sin que, por otra parte, la defensa haya mencionado dichas paralizaciones ni realizado al respecto alegaciones durante el acto del juicio.

Contra dicho pronunciamiento la parte recurrente alega que, tal como se expuso detalladamente en el trámite de conclusiones definitivas, procede la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas ya que el procedimiento se ha dilatado en exceso por motivos no imputables al condenado ya que ha durado más de un año, habiéndose paralizado durante determinados periodos.

Debe partirse que la defensa, tal y como dice la sentencia recurrida, no realizó ni una sola alegación durante el acto del juicio en cuanto a las dilaciones indebidas ni precisó ninguna paralización que pudiera ser considerada excesiva, siendo en el escrito del recurso cuando presenta, por primera una argumentación sobre la aplicación de dicha atenuante, que se adelanta va a ser desestimada.

El Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta en relación con la atenuante de dilaciones indebidas, por un lado, la existencia de un "plazo razonable", y, por otro lado, la existencia de paralizaciones indebidas durante la tramitación.

(i).-La jurisprudencia considera, a diferencia de lo que indica el recurso, que el concepto de plazo razonable significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia. De modo que la casuística, atendiendo al dato concreto del plazo de duración total del proceso, considera, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal, o del art. 21.7, como analógica si el plazo se extendiera por más de 4 o 5 años.

Al respecto debe traerse a colación la STS, de 09 de septiembre de 2020, que se remite a la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, que señala que "al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc."

En el presente caso, el tiempo de tramitación del procedimiento ha sido 3 año y 2 meses, desde el 12 de julio de 2022, fecha en el que se dicta auto incoando diligencias y dando traslado al Ministerio Fiscal para que se pronuncie sobre la solicitud de entrada y registro (no desde enero de 2021, como se indica el recurso), hasta el 20 de marzo de 2024, fecha en la que se dicta sentencia y hasta septiembre de 2025, fecha en la que se resuelve la apelación. Es evidente que no se dilató en exceso de forma indebida e injustificada, sin que superase el plazo admisible atendiendo a las circunstancias del caso.

- En relación a las paralizaciones existentes en el procedimiento, la parte recurrente se equivoca al computar los plazos pues examinadas las actuaciones ninguna paralización se aprecia en la fase de instrucción de las mismas ya que desde la intervención de las sustancias, el 14 de julio de 2022 no se emitió informe hasta el 27 de julio de 2022, siendo más que evidente que solo se tardaron 12 días, lo que no constituye ninguna demora. Y tampoco existe ninguna paralización desde que se dictó el auto de procedimiento abreviado el 11 de octubre de 2022, hasta que se acordó la apertura del juicio oral el 30 de diciembre de 2022, presentándose el escrito de defensa el 27 de abril de 2023, siendo elevada la causa al Juzgado de lo Penal el 4 de septiembre de 2023 y dictado el auto de admisión de prueba el 3 de octubre de 2023, celebrándose el acto del juicio el 18 de marzo de 2024.

En consecuencia, no constando que la causa haya estado paralizada durante periodos de tiempos concretos durante su tramitación y no siendo excesiva ni desproporcionada la dilación sufrida en la misma, de acuerdo con los datos contenidos en los precedentes antes citados, se estima que no concurren dilaciones indebidas, por lo que no debe apreciarse dicha circunstancia, ni como atenuante muy cualificada, ni simple, ni analógica.

Ello lleva a la desestimación del motivo del recurso.

QUINTO. Costas procesales.Al desestimar el recurso de apelación y no apreciar mala fe, las costas procesales son de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de la apelación. La sentencia recurrida condena a Blanca como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia del tipo agravado de notoria importancia, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, con multa de 250.000 euros; y de un delito de defraudación de fluido eléctrico, a la pena de 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, y a que indemnice a la compañía IBERDROLA, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia.

Contra dicha resolución se alza Blanca e insta su absolución alegando como motivos: (i) en relación con el delito contra la salud pública: vulneración del principio acusatorio pues en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal no están determinados los elementos objetivos y subjetivos del delito de tráfico de drogas por el que se la condena, siendo el Juzgador quien los introduce; el relato de hechos probados recogidos en la sentencia son atípicos, pues no se recogen actos de tráfico, procediendo la absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia, no siendo de aplicación, en todo caso, el tipo agravado de cantidad de notoria importancia; error en la valoración de la prueba, especialmente de la prueba testifical y de la declaración de la acusada en cuanto la existencia de actos de tráfico, debiendo prevalecer el principio de presunción de inocencia y de duda razonable; y error en la calificación jurídica, pues el cultivo de las plantas no había finalizado, y, en su caso estaríamos ante una tentativa, o, en todo caso, concurrirían actos preparatorios; (ii) en relación con el delito de defraudación de fluido eléctrico: ausencia de acusación, con infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio de seguridad jurídica; e (iii) indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Sobre la vulneración del principio acusatorio en relación al delito contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico.

La parte recurrente alega vulneración del principio acusatorio en sus fundamentos primero y quinto en relación con los dos delitos por los que se la condena, contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico, procediendo a analizar ambas argumentaciones en el presente motivo a fin de evitar reiteraciones.

(i).Debemos partir de que la delimitación de la acusación se produce con las conclusiones definitivas. La jurisprudencia de esta Sala, por todas reciente STS 111/2022, de 10-2, admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).

La STS. 1185/2004 de 22.10, perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 ó 746. Y en la STS. 5.12.2005 puede leerse: "... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 L.E.Crim . -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 L.E.Crim ., "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes...".

a) Por tanto en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de alteración, que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral ( STS. 860/2008 de 17.12 ).

b) En cuanto a la variación de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y pacífico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.

En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una nueva calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase".

(ii).Sentado lo anterior, en cuanto al delito contra la salud pública,la parte recurrente señala, en el punto primero de su escrito, en síntesis, que el relato de hechos de la acusación, que parte de la sustancia intervenida en la entrada y registro y de su análisis, en cuanto le acusó de un delito contra la salud publica en la modalidad de tráfico, no recoge ninguna conducta destinada al tráfico de drogas, ni los elementos objetivos ni subjetivos de dicho delito, por lo que el Juez a quo no podía integrarlos en la sentencia, debiendo absolverse a la recurrente.

Sin embargo, debe señalarse que, en el presente caso, el relato fáctico del escrito de calificación del Ministerio Fiscal en el que se basa la acusación permite efectuar el juicio de subsunción del delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia por el que se acusa y por el que se condena a la recurrente. Veámoslo.

-En primer lugar, en cuanto a la conducta típica realizada, a diferencia de lo que se indica en el recurso, el escrito del Ministerio Fiscal indica expresamente que "Desde el mes de enero de 2021... en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Marchamalo (Guadalajara) quien tenía alquilada la acusada desde el día 5 de noviembre de 2020, han venido dedicándose al cultivo de sustancias estupefacientes para su posterior tráfico en el inmueble referido", siendo en dicha vivienda donde se intervino una plantación con 461 plantas. Así pues, en dicho relato de hechos, que se reproduce en la sentencia como hechos probados, no siendo cierto que sean integrados por el Juez, se recogen dos conductas típicas del delito del art. 368 del CP por el que se acusa y se condena a la recurrente, por una parte, el cultivo de plantas de marihuana y por otra el alquiler de la vivienda para la realización de actos de cultivo de esas plantas de marihuana.

En cuanto a los actos de cultivo están tipificados en el art. 368 del CP, y no hay duda de que la plantación "indoor" de marihuana constituye un acto de cultivo, recogiéndose en el escrito de acusación las plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado, pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando ser cannabis tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, siendo ello una sustancia estupefaciente, por lo que plantación constituía un acto de cultivo.

E igualmente, el acto de alquilar de una vivienda para establecer una plantación indoor es un acto de favorecimiento del delito contra la salud pública.

-En cuanto al dato objetivo del tipo, a diferencia de lo que se indica en el recurso, está recogido en el escrito de calificación las plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado, pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando, tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, un total de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25% y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%, siendo ello una sustancia estupefaciente, por lo que plantación constituía un acto de cultivo. No era necesario que se especificara si estaban o no secas o si eran o no hembras o machos a diferencia de lo que se indica en el recurso, como se verá cuando se analicen los elementos del tipo por el que se la condena.

Por lo tanto, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal al especificar la riqueza de las plantas intervenidas (THC) -el 4,25 % en las hojas frescas de cannabis y el 17,12 % en las inflorescencias-, es claro que recoge que las plantas intervenidas, en cuanto tienen un porcentaje de THC eran aptas para el cultivo de marihuana, por lo que concreta el elemento objetivo del delito por el que acusa. Y no hay razón para hacer una extracción del porcentaje concreto, pues toda la planta es marihuana y es apta para obtener aquellas partes que son susceptibles de consumo.

-Y además atribuye dicha conducta a la recurrente pues señala que se dedicaba al cultivo de dicha sustancia, siendo además la arrendataria y ocupante de la vivienda donde se desarrollaba el cultivo.

Es decir, los hechos atribuidos por el Ministerio Fiscal en su escrito a la recurrente son actos de cultivo o favorecimiento de sustancia estupefaciente como es la marihuana.

-Por otra parte, al indicar que la cantidad intervenida se elevaba a 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25%, y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12% está recogiendo que ese cultivo era en cantidad de notoria importancia, acusándose por el tipo agravado. La agravación estaría adecuadamente establecida, pues superaría en todo caso los 10 kilogramos de marihuana que viene establecido por la Jurisprudencia para la apreciación del subtipo agravado, como debería saber la parte recurrente; referencia que se recoge en la sentencia, como no podía ser de otra forma, sin que ello implique ninguna integración de los hechos de la acusación, a diferencia de lo que se indica en el recurso.

--Finalmente, se indica por la recurrente que el Ministerio Fiscal no recoge el elemento subjetivo del tipo pues indica únicamente que venía traficando y vendiendo sustancia, sin que contenga el relato una mínima mención al elemento tendencial de destinar las plantas encontradas al tráfico. Pues bien, ese ánimo, a diferencia de la resolución que se incluye en el recurso -STA Almería de 18 de enero de 2019, se infiere claramente de la sustancia incautada, que expresamente se recoge por la acusación -6.857,83 gramos de hojas de cannabis (seis mil cincuenta y siete con ochenta y tres) con una riqueza media del 4.25% 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%-, que excede con mucho de la cantidad destinada al autoconsumo (100 gramos de sumidades de la planta cannabis, floridas o con frutos), y de los demás objetos intervenidos en el domicilio directamente relacionados con dicha actividad que son detallados en el escrito de acusación, como 1.000 euros (50 billetes de 20 euros), una báscula digital, una libreta con anotaciones exhaustivas de cantidades de dinero enviado, persona que lo envía, persona que lo recibe y fecha de la operación y conversión respectiva de euros a pesos colombianos, así como anotaciones relativas a detalles de la producción de cannabis tales como temperatura del agua, altura de las plantas, horas de luz que deben percibir, humedad, cantidad de productos químicos a suministrar o control de plagas y dos libros manuales relativos al cultivo de marihuana.

En consecuencia, todos los elementos del delito contra la salud pública, en los términos indicados, están introducidos en el escrito de acusación, siendo los hechos probados de la sentencia una reproducción literal de los mismos, procediendo en la fundamentación jurídica a desarrollarlos y analizarlos, como exige el principio de motivación de las resoluciones judiciales, sin que ello implique que se introduzcan o complementen los mismos, constituyendo la base de la condena en cuanto los tiene por probados atendiendo a la prueba realizada.

Es por ello por lo que no hay infracción del principio acusatorio en relación con el delito contra la salud pública y el motivo del recurso de apelación debe ser desestimado.

(iii). Y en relación al delito de defraudación del fluido eléctrico,igualmente se alega por la parte recurrente, en el punto quinto de su escrito, vulneración del principio acusatorio debido a que el Ministerio Fiscal introdujo, de manera sorpresiva y en el trámite de conclusiones definitivas, una nueva acusación por delito de defraudación de fluido eléctrico ( art. 255.1 CP) ; señala que dicha acusación no figuraba en las conclusiones provisionales, ni estaba sustentada por un relato fáctico adecuado pues solo hacía referencia a que "había un enganche manipulado a la red eléctrica de Iberdrola", faltando datos esenciales del tipo como el consumo defraudado, la cuantía económica, método concreto utilizado, localización o forma de conexión fraudulenta, y ánimo de defraudar. Añade que se han introducido hechos nuevos en las conclusiones definitivas, por lo que la acusada no ha tenido conocimiento con suficiente antelación de ello, lo que le ha causado indefensión, ni se realizaron diligencias de investigación ni se tomó declaración a la acusada sobre dicho delito, y no se incluyeron en el auto acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado. En consecuencia, solicita que se dicte una sentencia absolutoria respecto a dicho delito y, con carácter subsidiario, que se le condene por un delito leve.

Dicha cuestión ya fue desestimada por la Sentencia recurrida, cuyo pronunciamiento debe ser totalmente confirmado.

Es cierto, como señala la parte recurrente, que no se indicó en el auto de 11 de octubre de 2022 que acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado (ac 97) que además de seguirse por el delito contra la salud pública, también se seguía por el delito de defraudación de fluido eléctrico, pero como debe saber la parte recurrente, "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/86 no existe indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado".Y en el relato de hechos incluidos en el auto referido se indica expresamente que existen indicios de que la acusada, junto con el otro acusado, presuntamente "se han venido dedicando ambos a cultivar marihuana indoor, habiendo para ello realizado una instalación para la plantación con todos los aparatos necesarios de ventilación, iluminación y útiles necesarios para ello, así como un enganche ilegal a la red eléctrica pública, para el necesario suministro de electricidad al inmueble",siendo evidente que este último inciso de refiere a la presunta comisión de un delito de defraudación de fluido eléctrico, por lo que ninguna infracción se ha cometido por introducir posteriormente la acusación por el referido delito, incluso aunque se haya hecho en las conclusiones definitivas, a diferencia de lo que se indica en el recurso.

Por otra parte, también es cierto que el Ministerio Fiscal no introdujo en su escrito de calificación provisional la calificación por dicho delito, poniéndolo de manifestó en el acto del juicio oral, en sus conclusiones definitivas, a la vista de la prueba practicada en dicho acto, al considerar que había quedado acreditado que los acusados, con el fin de suministrar energía eléctrica a la plantación de marihuana existente en la vivienda, manipularon la acometida de consumo eléctrico, que la empresa comercializadora, Endesa Distribución Eléctrica, había valorado la medición en 90 amperios, tal y como se declaró en dicho acto. Pero conforme como indicó el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, que reitera al contestar al recurso de apelación, dicha calificación definitiva de los hechos no ha causado indefensión a la acusada, ya que en la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal se hizo constar que "los acusados habían instalado un centro de producción de alto rendimiento de marihuana distribuido en las estancias de la vivienda suministrado por un enganche manipulado a la red eléctrica siendo suministradora la entidad IBERDROLA"y, en el último párrafo, se señala "que no consta renuncia expresa de la entidad Iberdrola respecto del fluido eléctrico consumido ilícitamente por los acusados".Además, interesó como prueba documental anticipada que se recabase informe técnico de la entidad Iberdrola a que se refiere el atestado (Ac. 1 folio 17).

Así pues, a diferencia de lo que se indica por la parte recurrente, no estamos ante un supuesto de introducción de hechos nuevos en la calificación definitiva, sino que ya en el relato de hechos realizado en el escrito de calificación provisional por el Ministerio Fiscal se recogían los elementos de un posible delito de defraudación de fluido eléctrico, aunque no se calificó por ello ni se solicitó la condena.

Y ello lo pudo hacer pues las diligencias de investigación se siguieron desde un inicio por dicho delito, de lo que tuvo conocimiento la acusada, pues en el momento en el que se le tomó declaración en el Juzgado de Instrucción, se le dio traslado del atestado elaborado donde ya se hacía constar, en la diligencia de imputación de hechos, el delito de defraudación de fluido eléctrico. En él se hacía constar que la empresa Iberdrola, tras haberle remitido oficio requiriéndole para que indicase si había contrato de suministro de fluido eléctrico en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Marchamalo (Guadalajara) y en caso positivo, la titularidad del mismo, indicó que sí había contrato desde el día 04/10/2017, figurando como titular del mismo Blanca, la hora recurrente; además consta la medición realizada por el técnico de Iberdrola; y en el anexo 5 se incluía un reportaje fotográfico del enganche de suministro eléctrico (ac 1).

Además, a diferencia de lo que se indica en el recurso, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, sí se propuso prueba para la acreditación de los elementos del tipo del artículo 255 del Código Penal, que fue realizada en el acto del juicio oral. Así, se propone las declaraciones testificales del legal representante de la entidad Iberdrola, del técnico de Iberdrola que emitió el informe técnico sobre enganche ilegal a la red de suministro, y como prueba anticipada, que se recabase el informe técnico de la entidad Iberdrola al que se refiere el atestado en el folio 17 (Ac. 1).

A la vista de esa prueba practicada en al acto del juicio oral y, tras valoración de la misma, considerando el Ministerio Fiscal que han quedado acreditados los hechos constitutives del delito de defraudación de fluido eléctrico, es cuando modifica las conclusiones provisionales y formula acusación por dicho delito, lo que conforme a la Jurisprudencia recogida en el apartado (i) del presente fundamento es posible, sin que ello suponga una infracción del principio acusatorio.

Por ello, debemos concluir que no se ha producido ni quebrantamiento del principio acusatorio ni de la tutela judicial efectiva, ni se ha producido indefensión a la parte recurrente, debiendo confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida en este sentido, desestimando el motivo de apelación.

Siendo esta la única alegación realizada en el recurso respecto de la condena por el delito de defraudación de fluido eléctrico, procede mantener la misma, con la precisión de que se trata de un delito leve, como señala la parte recurrente, sin que ello implique ninguna alteración en cuanto a la pena impuesta.

TERCERO.Sobre los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida y del error en la valoración de la prueba que lleva a una condena por el delito consumado contra la salud pública.

La parte recurrente en sus puntos segundo, tercero y cuarto alega que los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida y por los que se la condena son atípicos, pues no se recogen actos de tráfico, existiendo un error en la valoración de la prueba al respecto, por lo que procede la absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia, existiendo una duda razonable. En todo caso, señala que no procede la aplicación del tipo agravado de cantidad de notoria importancia, y debe considerarse el delito en grado de tentativa o como hechos preparatorios. Dichos motivos van a ser analizados conjuntamente dado que están relacionados, a fin de evitar reiteraciones.

(i).La parte recurrente alega, en primer lugar que, dado que el relato de hechos probados que recoge la sentencia recurrida es idéntico al relato de hechos del escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, no puede condenarse a la acusada por un delito contra la salud publica en la modalidad de tráfico, por el que se le acusó, pues los hechos recogidos en los hechos probados son atípicos ya que no incluyen ninguna conducta destinada al tráfico de drogas, ni los elementos objetivos ni subjetivos de dicho delito, lo que llevaría a la estimación del recurso y al dictado de una sentencia absolutoria. Para ello reproduce los argumentos vertidos en su primer motivo del recurso en relación con el escrito de calificación provisional.

Examinado ese relato fáctico de la sentencia, se debe concluir que permite efectuar el juicio de subsunción del delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en grado de ejecución consumado, por el que se condena a la recurrente, recogiéndose todos y cada uno de los elementos del tipo. Como los argumentos utilizados por la recurrente en este apartado son los mismos que los esgrimidos en el anterior, la Sala va a reproducir los rasgos fundamentales de esa argumentación en cuanto que sirvan para solventar las cuestiones planteadas.

--En primer lugar, en cuanto a la conducta típicadel delito, a diferencia de lo que se indica en el recurso, el relato de hechos probados indica expresamente que "Desde el mes de enero de 2021... en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Marchamalo (Guadalajara) quien tenía alquilada la acusada desde el día 5 de noviembre de 2020, han venido dedicándose al cultivo de sustancias estupefacientes para su posterior tráfico en el inmueble referido", siendo en dicha vivienda donde se intervinieron 461 plantas de marihuana.

La recurrente insiste en que se le condena por un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico, olvidando, que el relato de hechos de la acusación y el relato de hechos que tiene por probado la sentencia, que es una transcripción de aquel, describe los elementos del delito del cultivo y tenencia de marihuana destinada para el tráfico de terceros por parte de la recurrente, así como el alquiler de la vivienda para el cultivo de marihuana, como acto favorecedor de dicho cultivo, siendo esas dos conductas típicas por si solas de conformidad con el art. 368.1 del CP por la que se condena a la recurrente, sin que se necesite que se concreten o realicen actos de ese tráfico, a diferencia de lo que pretende la recurrente.

En cuanto a los actos de cultivo, como ya se dijo en el apartado anterior, están tipificados en el art. 368 del CP, y no hay duda de que la plantación "indoor" de marihuana de los hechos enjuiciados constituye un acto de cultivo, recogiéndose en el relato de hechos probados las plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, en concreto 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando, tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, un total de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25% y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%. El número de plantas en formato plantel y el estado en que se encontraban, en la última fase de crecimiento, son datos ya por sí indicativos que su tenencia es un acto favorecedor del cultivo de sustancia estupefaciente marihuana.

Pero, además, consta acreditado que era la arrendataria de la vivienda, considerándose por la Jurisprudencia que el alquiler de una vivienda o nave para el cultivo de marihuana es un acto que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de sustancia, conducta que constituye delito ( STS 274/2018 de 7 de junio). La recurrente desarrollaba la conducta típica delictiva por la que se le acusa ya que, como arrendataria de la vivienda, mantenía el dominio de la actividad que se desarrolla en el interior, que era el cultivo de plantas de marihuana, más cuando ella era la única que vivía allí junto a su pareja, sin que conste por los seguimientos que frecuentara la misma otras personas.

Ello se corresponde con las fotografías incluidas en el atestado policial (ac 1) y con las declaraciones testificales de los Policías Nacionales que hicieron la entrada y registro, así como con el acta de entrada y registro realizado (ac 44).

En relación con este elemento del tipo, se alega en el recurso error en la valoración de la prueba testifical de los agentes del Cuerpo Nacional, principalmente de las declaraciones de los agentes con TIP n.º NUM000 y NUM001, pues, siendo quienes hicieron las vigilancias de la vivienda y los seguimientos de los acusados, declararon que no había trasiego de personas en la vivienda para comprar sustancia, no viendo a la acusada entregar ningún paquete o sustancias a terceras personas, por lo que no se puede tener por acreditado la existencia de actos de tráfico que justifique la sentencia condenatoria, contra la que se recurre. Añade que ello es coincidente con lo declarado por la acusada en cuanto señala "que no se dedica al tráfico de drogas con el fin de entrega a terceros, que no vende marihuana ni dentro ni fuera de su domicilio, y que nunca ha tenido dentro del mismo sustancia seca y envasada para su entrega a otras personas",lo que debe llevar a un pronunciamiento absolutorio, o en su caso a tener una duda razonable.

Pues bien, alegándose en este motivo exactamente el mismo argumento que en el fundamento anterior, debe indicarse, como ya se ha dicho, que la recurrente insiste en que se le condena por un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico o venta, olvidando intencionadamente, como ya se ha dicho, que se la condena por un delito del cultivo y tenencia de marihuana destinada para el tráfico de terceros, así como por el alquiler de la vivienda para el cultivo de marihuana, como acto favorecedor de dicho cultivo, siendo dichas conductas típicas por si solas, sin que se necesite que se concreten o realicen actos de ese tráfico, a diferencia de lo que pretende la recurrente. Así pues, aunque los agentes no vieran actos de venta de sustancia ni conste ninguna transacción, coincidiendo en ello con lo declarado por la acusada, no se puede excluir la comisión del delito, como se pretende, pues hay actos de cultivo y de favorecimiento de sustancia estupefaciente como es la marihuana, ni mucho menos existe duda en cuanto a la conducta delictiva desarrollada.

En consecuencia, procede desestimar la alegación en cuanto a la falta de determinación en los hechos probados y la existencia de error en la valoración de la prueba respecto a dicho elemento del tipo.

--En cuanto al elemento objetivo del tipo,a diferencia de lo que se indica en el recurso, está recogido en el relato de hechos probados con el número de plantas existentes y que fueron intervenidas en la entrada y registro realizada el 14 de julio de 2022 en dicho domicilio, 461, distribuidas en habitaciones, así como su estado, pues señala que estaban en la última fase de crecimiento, resultando, tras su análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, un total de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25% y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%, siendo ello una sustancia estupefaciente, por lo que plantación constituía un acto de cultivo y en consecuencia, de consumación del delito.No era necesario que se especificara si estaban o no secas o si eran o no hembras o machos, o el estado de floración o desarrollo de las plantas supuestamente cultivadas por la acusada a diferencia de lo que se indica en el punto cuarto del recurso.

Es cierto, como señala la parte recurrente, que hay Jurisprudencia que señala que el cultivo entra dentro del tipo penal pero no se considera consumado automáticamente por plantar o sembrar; se requiere que las plantas estén en condiciones de producir la sustancia y en casos de mínimo desarrollo, procede la tentativa ( STS 2054/2002). Pero ello debe completarse con otras resoluciones del TS, como la STS 78/2024, de 25 de enero, que señala: "Hemos de partir de que el cultivo doméstico de la especie cannabis sativa orientado hacia el consumo humano, es delictivo por ser los actos de cultivo una de las modalidades típicas que contempla el tipo penal, siempre que se trate de especies con capacidad para aportar algún componente esencial para la futura elaboración del estupefaciente, lo que en el caso de cannabis sativa se simplifica porque la planta en sí, tras un proceso natural de secado y picado de las partes aprovechables sin intervención de otros procesos químicos y mecánicos más sofisticados (como ocurre con los derivados del opio o la coca, por ejemplo) es el soporte de la droga misma. Consideramos que lo esencial para la consumación del delito en estos casos es la idoneidad de las especies de cannabis cultivadas, cualquiera que sea la fase de crecimiento en que se encuentren, para generar la planta adulta de la que se extrae la droga, para identificar lo cual será indispensable comprobar si ya presenta el componente psicoactivo del THC por muy pequeño que sea el porcentaje, que lógicamente será menor cuando menor sea el grado de desarrollo de las plantas."

Y la STS 678/2024, de 27 de junio: "En los derivados del cannabis, como recuerda entre otras muchas, la STS 378/2020, de 8 de julio , el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de marihuana o hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio ); de forma que todo es sustancia estupefaciente, pues como precisa la STS 732/2012, de 1 de octubre , a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad."Y esta toxicidad, como dice la misma sentencia citada, se sitúa en los 10 mg (0,01 gr) con independencia del porcentaje, que varía según la parte de la planta de que se trate: "El propio manual para uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes ST/NAR/40, titulado Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis , de la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODOC), enseña que contenido de THC varía en función de la parte de la planta de que se trate, e indica un 10 a 12% en las flores pistiladas; 1 a 2% en las hojas; 0,1 a 0,3% en los tallos; <0,03% en las raíces; en cuya congruencia indica el Manual, en la legislación de la mayoría de los países no se exige el análisis detallado del contenido de THC de cada producto."

En el presente supuesto el relato de hechos probados al especificar la riqueza de las plantas intervenidas (THC) -el 4,25 % en las hojas frescas de cannabis y el 17,12 % en las inflorescencias-, lo que se tiene por acreditado según el análisis realizado por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, es claro que recoge que las plantas intervenidas, en cuanto tienen un porcentaje de THC eran aptas para el cultivo de marihuana, sin que haya razón para hacer una extracción del porcentaje concreto, pues toda la planta es marihuana y es apta para obtener aquellas partes que son susceptibles de consumo. Así pues, se concreta el elemento objetivo del delito por el que condena, y, al no ser mínimo dicho THC no puede considerarse que el delito no se consumó, a diferencia de lo indicado en el recurso.

Por todo lo expuesto, deben desestimarse que el elemento objetivo del delito no consta en los hechos probados, ni que no se haya consumado el mismo, habiendo resultado acreditado con las pruebas realizadas.

--Finalmente, también se recoge el elemento subjetivodel tipo pues el elemento tendencial de destinar las plantas encontradas al tráfico se infiere claramente de la sustancia incautada, que expresamente se recoge en los hechos probados de 6.857,83 gramos de hojas de cannabis (seis mil cincuenta y siete con ochenta y tres) con una riqueza media del 4.25% 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12%-, que excede con mucho de la cantidad destinada al autoconsumo (100 gramos de sumidades de la planta cannabis, floridas o con frutos), y de los demás objetos intervenidos en el domicilio directamente relacionados con dicha actividad que son detallados en el escrito de acusación, como 1.000 euros (50 billetes de 20 euros), una báscula digital, una libreta con anotaciones exhaustivas de cantidades de dinero enviado, persona que lo envía, persona que lo recibe y fecha de la operación y conversión respectiva de euros a pesos colombianos, así como anotaciones relativas a detalles de la producción de cannabis tales como temperatura del agua, altura de las plantas, horas de luz que deben percibir, humedad, cantidad de productos químicos a suministrar o control de plagas y dos libros manuales relativos al cultivo de marihuana.

-- Además, como ya se dijo en el Fundamento Jurídico anterior, al indicar que la cantidad intervenida se elevaba a 6.857,83 gramos de hojas de cannabis con una riqueza media del 4.25%, y 23.968,06 gramos de cannabis con una riqueza de 17.12% está recogiendo que ese cultivo era en cantidad de notoria importancia,condenándole por el tipo agravado, pues como señala la jurisprudencia respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia. La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente.

Por tanto, la agravación estaría adecuadamente establecida, pues superaría en todo caso los 10 kilogramos de marihuana que viene establecido por la Jurisprudencia para la apreciación del subtipo agravado, como debería saber la parte recurrente.

En consecuencia, todos los elementos del delito en los términos indicados están introducidos en el relato de hechos probados por el que se la condena y han sido acreditados. Es por ello por lo que el segundo, tercero y cuarto motivo del recurso de apelación deben ser desestimados.

CUARTO.Motivo del recurso de apelación: indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidasdel art. 21.6 del CP.

La sentencia deniega la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por considerar que la tramitación global del procedimiento no se ha dilatado en el tiempo y no han existido paralizaciones de las actuaciones, sin que, por otra parte, la defensa haya mencionado dichas paralizaciones ni realizado al respecto alegaciones durante el acto del juicio.

Contra dicho pronunciamiento la parte recurrente alega que, tal como se expuso detalladamente en el trámite de conclusiones definitivas, procede la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas ya que el procedimiento se ha dilatado en exceso por motivos no imputables al condenado ya que ha durado más de un año, habiéndose paralizado durante determinados periodos.

Debe partirse que la defensa, tal y como dice la sentencia recurrida, no realizó ni una sola alegación durante el acto del juicio en cuanto a las dilaciones indebidas ni precisó ninguna paralización que pudiera ser considerada excesiva, siendo en el escrito del recurso cuando presenta, por primera una argumentación sobre la aplicación de dicha atenuante, que se adelanta va a ser desestimada.

El Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta en relación con la atenuante de dilaciones indebidas, por un lado, la existencia de un "plazo razonable", y, por otro lado, la existencia de paralizaciones indebidas durante la tramitación.

(i).-La jurisprudencia considera, a diferencia de lo que indica el recurso, que el concepto de plazo razonable significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia. De modo que la casuística, atendiendo al dato concreto del plazo de duración total del proceso, considera, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal, o del art. 21.7, como analógica si el plazo se extendiera por más de 4 o 5 años.

Al respecto debe traerse a colación la STS, de 09 de septiembre de 2020, que se remite a la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, que señala que "al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc."

En el presente caso, el tiempo de tramitación del procedimiento ha sido 3 año y 2 meses, desde el 12 de julio de 2022, fecha en el que se dicta auto incoando diligencias y dando traslado al Ministerio Fiscal para que se pronuncie sobre la solicitud de entrada y registro (no desde enero de 2021, como se indica el recurso), hasta el 20 de marzo de 2024, fecha en la que se dicta sentencia y hasta septiembre de 2025, fecha en la que se resuelve la apelación. Es evidente que no se dilató en exceso de forma indebida e injustificada, sin que superase el plazo admisible atendiendo a las circunstancias del caso.

- En relación a las paralizaciones existentes en el procedimiento, la parte recurrente se equivoca al computar los plazos pues examinadas las actuaciones ninguna paralización se aprecia en la fase de instrucción de las mismas ya que desde la intervención de las sustancias, el 14 de julio de 2022 no se emitió informe hasta el 27 de julio de 2022, siendo más que evidente que solo se tardaron 12 días, lo que no constituye ninguna demora. Y tampoco existe ninguna paralización desde que se dictó el auto de procedimiento abreviado el 11 de octubre de 2022, hasta que se acordó la apertura del juicio oral el 30 de diciembre de 2022, presentándose el escrito de defensa el 27 de abril de 2023, siendo elevada la causa al Juzgado de lo Penal el 4 de septiembre de 2023 y dictado el auto de admisión de prueba el 3 de octubre de 2023, celebrándose el acto del juicio el 18 de marzo de 2024.

En consecuencia, no constando que la causa haya estado paralizada durante periodos de tiempos concretos durante su tramitación y no siendo excesiva ni desproporcionada la dilación sufrida en la misma, de acuerdo con los datos contenidos en los precedentes antes citados, se estima que no concurren dilaciones indebidas, por lo que no debe apreciarse dicha circunstancia, ni como atenuante muy cualificada, ni simple, ni analógica.

Ello lleva a la desestimación del motivo del recurso.

QUINTO. Costas procesales.Al desestimar el recurso de apelación y no apreciar mala fe, las costas procesales son de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,