Sentencia Penal 23/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 13/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito agravado de estafa, comprendido en los arts. 248.1, 249 y 250.1, 5º CP, del que acusa el Ministerio Fiscal y la representación procesal del denunciante, Domingo en su condición de acusación particular, pero sí lo son del delito básico de estafa de los arts. 248 y 249 del mismo Código Penal, al acusado Clemente, al venir suficientemente acreditados probatoriamente los presupuestos que integran la dicha infracción delictiva básica, por lo que se argumentará en su momento.

Por la trascendencia que tiene para un correcto análisis del material probatorio actuado en esta causa, conviene retener las siguientes consideraciones jurisprudenciales, de modo preliminar:

1º) Es reiterada e insistente la doctrina de la Sala 2ª del TS al proclamar que los elementos que estructuran la estafa no son otros, sino los de: a) la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); siendo así que la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto; b) que dicho engaño desencadene el error del sujeto pasivo de la acción; c) que concurra un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; d) la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro, y e) de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). (por todas, SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6).

2º) Importa especialmente, en este caso, profundizar en cuanto al requisito de la concurrencia de un engaño precedente, bastante y causante, señalando que esa misma jurisprudencia resalta el engaño como factor antecedente y causal explica el desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación...( SSTS 580/2000, de 19-5; 1012/2000, de 5-6; 628/2005, de 13-5; y 977/2009, de 22-10), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

En tal sentido, se ha dicho de la estafa que representa o es una relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación ( SSTS 359/2005, de 23-3, 628/2005, de 13-5 y 26/2007, de 26-1).

3º) En la modalidad o variante de la estafa conocida como "contrato criminalizado, se viene insistiendo en que cuando el elemento del engaño como requisito del delito de estafa se incardina en el seno de una relación contractual preparada con fin defraudatorio, ha de distinguirse entre el engaño como núcleo esencial del delito de estafa y el negocio civil incumplido o, en otros términos, diferenciarse el dolo penal del dolo civil, siendo constante la jurisprudencia que precisa la línea divisoria entre ellos, aclarando que la estafa existirá únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que habrá de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción para con el apoyo de las reglas de la lógica y de la experiencia llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

De otro modo: el engaño en tales supuestos viene a ser la simulación artera de una seriedad en los pactos que, en realidad, no existe debiendo provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, a diferencia del dolo civil que tiene ese carácter subsequens surgiendo posteriormente a la conclusión de ese negocio en la fase de cumplimiento y de ejecución de forma que no puede calificarse de previsible cualquier incumplimiento contractual cuando resulte que la causa del mismo ha sido debida a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su celebración. Sobre la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil y su relación con la figura del contrato criminalizado como modalidad del delito de estafa es profusa la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (por todas, sentencia de 1 de febrero de 2007).

SEGUNDO.-Pues bien, con arreglo a dicha doctrina jurisprudencial, se reitera que, en el caso presente, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en conjunción con la documental unida a la causa, valoradas todas ellas conforme determina el art. 741 de la LECrim, ponen de manifiesto la realidad de que el acusado Clemente, cuando suscribió el contrato de ejecución de obra con el denunciante Domingo, más allá de que aparentara o no una solvencia económico-empresarial de la que, en tal momento pudiera carecer y, además, más allá de que verificara unos mínimos trabajos ya consignados, ha quedado evidenciado su propósito inicial de incumplimiento de carácter defradudatorio por su parte, sin que haya ofrecido, en sus declaraciones sumariales y de plenario, alguna explicación razonable y creíble referida a que la imposibilidad de ejecutar la obra fue debida a la concurrencia de circunstancias sobrevenidas y ajenas a ese propósito defraudatorio.

Este acusado, en su declaración en fase sumarial, el 11-12-2022, contestando, únicamente a su Abogado, vino a decir que entendía que para la instalación de una vivienda modular por su parte conllevaba la obligación del cliente de procurarse la obtención de los permisos y licencias necesarias y de un proyecto técnico, resultando que el querellante Domingo al principio no cumplió con esta obligación, pese a firmar el contrato, no queriendo asumir el coste de un tal proyecto y pagar tasas, etc., lo que al final hizo, entregándole el proyecto ya en 2021 y poniéndole en contacto con quien no era arquitecto superior, siendo un técnico de esta condición el imprescindible, no queriendo aquél contactar con el que él le proponía, etc.

Además, expuso como justificación para el no cumplimiento de sus obligaciones, y la existencia de retrasos, etc., el que el proyecto de obra que le fue aportado por el Sr. Domingo dejaba mucho que desear, y que la cimentación que este levantó, por su cuenta, para, luego, instalar encima la vivienda prefabricada estaba mal hecha (bastante desnivelada) y tuvo que rectificarla...; añadiendo que, por razón de la pandemia de la Covid, cesó en su actividad durante cinco meses, no pudiendo luego, por falta de suministros, encontrar el material preciso para acometer la instalación, que si llevó a cabo, pese a todo, con otros clientes (" Tatiana"), intentando y realizando gestiones con el denunciante a fin de llegar a un acuerdo con éste, expresando (hablamos de diciembre de 2022) su voluntad de entregarle la casa o bien devolver el dinero percibido de aquel, no habiendo ocurrido a día de hoy ni una cosa, ni otra.

De esta declaración, destaca la Sala el hecho contradictorio de que no se entiende que sabiendo el acusado, de antemano, que era preciso y obligado el que para la instalación de la vivienda se contara con un proyecto técnico y con la correspondiente licencia de obras, sin embargo, no contando con esta documentación, sin embargo, no se abstuvo de exigirle a quien no se la entregaba, por ejemplo, en junio de 2020, que le hiciera un tercer pago o entrega de más de 7.000 euros.

Y, en el acto del juicio oral, Clemente vino a mantener las señaladas excusas, expuestas en fase sumarial, con los añadidos de señalar al Sr. Carlos Ramón como la persona que redactaba, con asistencia de abogados, los términos del contrato litigioso y de otros muchos más (a salvo de los aspectos técnicos que él añadía) y, quien, además, informaba al cliente de lo que era necesario para el inicio de la instalación de la vivienda, teniendo interés en el negocio para obtener de él una casa prefabricada más barata, por lo que, él personalmente, según afirma, no habló al inicio, al contratar, nada con el denunciante, sino que lo hizo el citado Carlos Ramón.

Ahora bien, para este tribunal, es claro que supiera o no supiera de inicio Domingo que tenía solicitar una licencia municipal de obras, lo que es revelador del propósito doloso y defraudatorio del acusado es el hecho de que, a sabiendas de que le se estaban entregando sucesivas cantidades de dinero para completar el precio pactado, no requiriera, bien personalmente, bien a través de Carlos Ramón, de modo inmediato a esas entregas, a fin de que sacara la licencia municipal y aportara un proyecto que le facilitara el inicio de sus trabajos...

Pese a sus afirmaciones, el acusado ningún documento de requerimiento o conversación documentada presenta al respecto y deba resaltarse el que cuando el denunciante Domingo ya obtiene la licencia y tiene un proyecto y así se le pone de manifiesto y se le comunica, la reacción del primero fue la de permanecer pasivo y de brazos cruzados durante muchos meses.

De otro modo y se reitera: cabe deducir mala fe y dolo inicial defraudatorio en el acusado, o sea, ninguna voluntad de partida de cumplir lo contratado con el cliente, si se pondera el que siendo él el empresario, el profesional, no advierte de inmediato a dicho cliente, tras firmar el contrato, el que mientras no tenga proyecto y licencia de obras no puede comenzar los trabajos pactados y, por contra, no tiene reparo en, casi un mes después de la firma del contrato, exigirle ese tercer pago de más de 7.000 euros.

A mayor abundamiento, ese propósito inicial de no cumplimiento se ve ratificado por su conducta posterior, cual la de que cuando se le hace ver que ya se cuenta con un proyecto técnico y con la licencia pone pegas y desdeña el primero (siendo así que no estamos hablando de que contemplaba el erigir un edificio de 7 plantas, sino la colocación en un terreno de una simple casa prefabricada con paneles), ninguna actividad constructiva inicia y deja de contestar las llamadas telefónicas o requerimientos y reclamación por burofax del Sr. Domingo, dejando aparte la cuestión del traslado del "negocio" que hizo el acusado a una tercera persona.

Es más, se pregunta la Sala qué problema podía haber para que en el interin de tiempo hasta la obtención de la licencia municipal y la redacción de un "proyecto" por parte del promotor, el Sr. Clemente avanzara los trabajos de fabricación de paneles para la casa litigiosa, cuando, a fin de cuentas, de los 20.300 euros recibidos, en la obra apenas invirtió el coste simbólico derivado de la colocación de unos ladrillos para corregir lo que ha denominado deficiente nivelación de la cimentación...

Esa actitud y comportamiento ex post de desentenderse del problema totalmente (de ahí que arguya el Ministerio Fiscal la presencia de "dolo sobrevenido" en el fraude o estafa, con cita de la doctrina sentada en la STS de 5-4-2018), -desentendimiento afirmado por el denunciante, como veremos al comentar el testimonio de este- revela el ardid del acusado para la comisión del hecho delictivo que se le imputa, en tanto que, a la postre, se mire como se mire, fuera la que fuera la intervención del citado Carlos Ramón, quién firmó y asumió las obligaciones contractuales con Domingo lo fue Clemente, sin que pueda éste descargar en Carlos Ramón alguna clase de responsabilidad por el no levantamiento de la vivienda, cuando es indiscutible que él fue el receptor único de las cantidades entregadas para ello, y él era el profesional que debía calcular los costes del contrato y el beneficio económico que cabría esperar del mismo.

La excusa de la necesidad de licencia para no acometer la "obra" podría alcanzar algún sentido nada más firmar el contrato y durante los días siguientes, mas, si por su parte no se urgió a su obtención durante mucho tiempo y se añade que cuando se obtiene dio largas al cliente o no quiso saber nada del asunto, una vez que ya tenía en su poder las cantidades, la versión exculpatoria que ofrece no es asumible y menos cuando ha llegado a afirmar de que ahora le va bien el negocio y nada consta de que haya hecho el más mínimo esfuerzo de devolución de alguna cantidad de dinero al denunciante o llegar con este a un pacto de calendario de pagos, etc.

De otro lado, tampoco, la exculpación obtiene refrendo con la aportación documental de cientos y cientos de folios, referidos adecenas de albaranes de entrega de agosto de 2020 y de adelanto de nóminas de los años 2019 y 2020; de la realización de inicio de obras, con reportajes fotográficos por una casa en Moralzarzal, de abril de 2019 a junio de 2020; de otra en Villaviciosa de Odón, de julio a octubre de 2019; otra casa en San Vicente de Arévalo, de junio a octubre de 2020; u otras obras como las de sustitución de ventanas en Madrid en 2020; una reforma de cocina en Albacete, de septiembre a diciembre de 2020; la fabricación de balancines para la compra de polipasto, de octubre a noviembre de 2020; la cimentación de una casa en Pitegua, en noviembre de 2020; o la fabricación de una muestra de sistema de paredes autoportantes, de enero de 2021; la cimentación y casa en Novelda, se dice de abril a junio de 2021; la cimentación e instalación en Torrubia de enero y febrero de 2022; o la obra de gimnasio en Albacete, de marzo a mayo de 2022; una casa en Benissa, de junio de 2022 a enero de 2023; la reforma de un baño de una vivienda en Albacete, de octubre y noviembre de 2022; la reforma en Casas de Juan Núñez de octubre de 2022 a marzo 2023; y algunas otras más, que ya no es necesario reseñar.

Pues bien, de todos estos ramos de prueba documental que el acusado ha presentado (hasta 5) admitidos unos y no otros, al inicio del acto del juicio oral, no pueden extraerse las conclusiones exculpatorias que pretende la defensa del inculpado, por una obvia razón, a saber: si todas esas actuaciones se han llevado a cabo en esos años, muchas de ellas posteriores, a la contratación fraudulenta, ¿cómo es posible que dicho inculpado se haya negado a montar de una vez durante los años 2020, 2021 2022 y 2023 la vivienda contratada con el aquí denunciante?

Además, esa documental se ve contradicha en su eficacia con dos testimonios de actuaciones penales en su contra unidas a los autos, por hechos delictivos de la misma naturaleza que los aquí enjuiciados (testimonio del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro -Madrid-, correspondiente a las Diligencias Previas nº 814/2021, en el que consta que se dictó auto de procedimiento abreviado contra Clemente el 2-11-2022 por delito de estafa por incumplimiento de la realización de otra vivienda unifamiliar modular movible, con un importe de 29.000 euros, contratada por las mismas fechas que la de este procedimiento, -testimonio que consta de 455 folios-; y testimonio del Juzgado de Instrucción nº 2 de Novelda (Alicante), diligencias previas nº 42/2023 , de idéntica jaez, etc.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, son especialmente significativas para inferir en este negocio criminalizado si estamos en presencia de un dolo civil o un dolo penal, es decir, ante un mero incumplimiento contractual con consecuencias que pueden remediarse en otras ramas del Ordenamiento (el civil), o ante un delito de estafa, -desde luego, teniendo en cuenta que el derecho penal es la últimaratio y viene presidido por el principio de mínima intervención-, las verosímiles y convincentes declaraciones de la víctima Domingo.

Este, especialmente, en el juicio oral, conteste en todos sus términos con lo denunciado en la fase de investigación, puso de relieve aparte del contenido de las obras que había contratado con la empresa del acusado y, en entredicho, las excusas que plantea el acusado para no haber levantado la vivienda modular a que se comprometió con él (al margen de que refiriera otros supuestos similares de obras inejecutadas con otros clientes, en algún caso, denunciantes en otros procedimientos penales, como mencionaremos más adelante).

Así, ha ratificado dicho testigo el que al firmar el contrato, en abril de 2019, con la intermediación de Carlos Ramón, en momento alguno, se le dijo o se le previno de la necesidad de aportación de documentación concreta alguna, y que fue mucho más tarde, pasados meses, cuando se le señaló por el acusado que precisaba y era obligada la obtención de una licencia municipal -necesidad de la que en un principio no le informó-, y que, tras obtenerla se la presentó y Clemente vino a exigirle otras condiciones nuevas para que pudiera instalarse la vivienda prefabricada, sin que, en ese momento le comunicara que una de ellas era la de contar con un proyecto técnico confeccionado por Arquitecto, de lo que se enteró no por Clemente, sino a través del Ayuntamiento correspondiente al solicitar la licencia; afirmación ésta que le parece a la Sala convincente, por pura lógica, al ser sabido que, ordinariamente, y en función de si la obra es calificable como "menor" o no, de ello dependerá la obligación de acompañar a la solictud de licencia el correspondiente proyecto redactado por un profesional sea un arquitecto superior, sea un aparejador, etc.

Asimismo, declaró que la obra litigiosa, Clemente, prácticamente, no la inicio (lo que se corresponde con la realidad acreditada),al limitarse el acusado, una vez que se hizo la cimentación para asentar en ella la vivienda modular, a colocar dos filas de ladrillos en ella y exigirle la adquisición de unos hierros, etc., etc.

Así como que trató de ponerse en contacto con el acusado para pedirle explicaciones del abandono de la obra, etc., vía telefónica y mediante el envío de un burofax, y no lo logró, pues, no obtuvo de él contestación alguna a sus requerimientos de continuación de la obra, ni explicación de lo ocurrido, ni comentario alguno respecto a la eventual devolución de todo o al menos parte del dinero que le había entregado (no le cogían el teléfono, etc.).

Por su parte, argumenta la sala el que sirve de corroboración, en gran medida, para dar por probada la dinámica engañosa denunciada por Domingo el testimonio, en el plenario, de otras personas que han señalado que se han visto afectadas de forma similar a Domingo por la conducta de Clemente, como han sido el de Amadeo y Tatiana.

El primero, tanto ante el Juzgado instructor, como en la vista oral (declarando por video conferencia) confirmó que él, también, firmó con el acusado un contrato similar al de Domingo, a fines de 2021 (es decir, pasados ya los efectos de la pandemia de la Covid-19) y que al hacerlo nada se le exigió en relación a que para acometer las obras de instalación de una vivienda modular prefabricada había que, de antemano, obtener una licencia municipal de obras y contar con un proyecto técnico redactado por un arquitecto superior, -lo que tampoco figuraba en el contrato-, etc., exigiéndole tan solo el pago del precio pactado, siéndole prometido que la vivienda se terminaría en poco tiempo (en torno a un mes); aseverando que, en su caso, la obra que le realizó el acusado se limitó, cuando ya habían pasado 6 meses, a verificar una estructura básica que le levantó en tres días seguidos, -sin techos, ni puertas-, sin seguir adelante y dándole largas respecto a la continuación de los trabajos, esperando aun hoy a que contacte con él para llegar a algún tipo de acuerdo, no devolviéndole nada de lo abonado...

Y, de su lado, Tatiana, tras indicar las cantidades que le pagó para adquirir una vivienda de estas características y el que obtuvo licencia, especificó el dato de que se le ponía la excusa por el acusado de que no podía llevar la casa prefabricada que le había asignado al terreno donde debía quedar instalada, por no poder ser sacada de la nave en la que se encontraba, etc.

Ha de decirse que no se vislumbra el que estos testigos se hayan puesto de acuerdo con Domingo para intentar, por la vía penal, coaccionar al acusado Clemente con el fin de alcanzar el reintegro de las cantidades que le han abonado, al ver frustrados los contratos que con aquel firmaron... No se duda de que son testigos con interés, por supuesto, pero, a efectos de valorar la verosimilitud y credibilidad de sus testimonios a lo que ha de estarse al cotejo de si los hechos que han relatado son o no fabulados o inventados, si cuentan o no con demostración inequívoca.

De sus asertos lo que, claramente, se deduce es que con respecto a los contratos que firmó con estos testigos, Clemente lo hizo, como poco, a sabiendas de las graves dificultades económico-financieras por las que atravesaba al firmarlos, y con constancia del incumplimiento de contratos anteriores en el tiempo, como el del aquí acusador particular...; embarcándose en nuevas operaciones y haciendo confiar a otros clientes la instalación de esas viviendas modulares, se repite, no pudiendo ignorar esas dificultades.

De modo que, en lo que toca a este procedimiento penal que se sigue contra Clemente, que no otros en los que no podemos, ni debemos, entrar, no es estimable el alegato defensivo de que estamos ante un supuesto de mero incumplimiento civil por infortunio, -a resolver ante la Jurisdicción Civil-, o, porque, la actividad empresarial del acusado se le vino abajo en parte por haberse dejado aconsejar del comercial Carlos Ramón, quien le habría llevado a aceptar unos contratos a bajo precio.

Con independencia de lo que este comercial ha dicho, que lo comentaremos seguidamente, era Clemente el empresario que verdaderamente conocía el coste de los materiales a emplear, las horas de trabajo a dedicar para instalar las casas prefabricadas y, en consecuencia, quien tenía que hacer las previsiones económicas para que le fuera rentable el negocio, y no el tal Carlos Ramón.

De hecho, este último, quien, de seguro, servía a los intereses del acusado a modo de intermediario o comercial, dejando a un lado la queja cierta o no de que sus actuaciones en pro de aquel no le han sido apenas remuneradas (se refiere a casas en Villaviciosa de Odón, Sando, Pitegua, El Vendrell, Novelda o Algete...), no cobrando la comisión pactada por cada venta de casa modular (reconoce que si le hizo el acusado una casa prefabricada, aunque dice que con deficiencias), puso de relieve, en sus manifestaciones, aparte del reconocimiento de la no finalización de muchas de esas contrataciones de casas, el que quien tenía que informar de las condiciones y exigencias necesarias para el comienzo de la instalación de las mismas no era él, sino el propio Clemente...; y apuntando, eso sí, que dependiendo del Ayuntamiento de que se tratase podía ser o no necesaria la tramitación de la licencia municipal de obras. Ahora bien que, en todo caso, eso Clemente tenía que saberlo ya que estaba asistido o contaba con el asesoramiento de un arquitecto...

Al igual, señaló que desconocía cuál era la situación económica de la empresa de aquel y llegando en algún momento a sugerir el que si no le hizo el acusado la casa a Domingo, lo fue porque no quiso...

En definitiva, frente a este acervo probatorio, las afirmaciones que en sus declaraciones, tanto sumariales como de plenario, quiere argüir Clemente a efectos de excusar y justificar sus actuaciones y situarlas en el plano de un fortuito incumplimiento contractual civil son inconsistentes y, además, siendo alusivas a un soporte documental que las avalaría, sin embargo, tal soporte documental (hablamos de facturas, nóminas de empleados, contabilidad de la empresa, etc.) no es suficiente.

En conclusión, se simuló por el acusado un propósito serio de contratar cuando, en realidad, a sabiendas de las escasas o casi nulas posibilidades que tenía en la fecha de concertación del contrato de ejecutar la obra litigiosa con el denunciante, sólo pretendió aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obligó dicho denunciante, aprovechándose de la confianza y la buena fe de este último, sin claro y terminante ánimo inicial de cumplir lo convenido, etc.

Es ello lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo de la estafa que enjuiciamos (al no poder ponerse en duda el que concurre el necesario nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, siendo este resultancia del primero, y el que el dolo del acusado fue concurrente en la dinámica defraudatorio y no lo fue tanto «subsequens» o sobrevenido), amén de que no tiene en cuenta la Sala, para alcanzar dicha convicción, la realidad incontestable de otras actuaciones similares que han culminado en la prosecución de otros procedimientos penales distintos.

Lo cierto es que con dicha prueba de cargo, propuesta por las partes acusadoras en este proceso penal, ha venido desvirtuada la presunción interina de inculpabilidad en que consiste la presunción de inocencia que asiste al mencionado acusado.

Es sabido que el verdadero espacio probatorio abarca dos aspectos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la intervención del acusado en su comisión, si bien la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia, es decir, que una vez constatada la mínima actividad probatoria, dirigida al núcleo esencial del acto criminal, aquella no juega; pero, por contra, no desaparece y sigue en pie el principio in dubio pro reo, que presuponiendo la previa existencia de la citada presunción del art 24. 2 de la CE, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, o sea, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos.

Tampoco, le asaltan dudas suficientes o con consistencia a este Tribunal que conlleven la entrada en juego de la aplicación del principio in dubio pro reo.

CUARTO.-Del expresado único delito básico de estafa es responsable criminalmente en concepto de autor, en la manera antedicha, el acusado, Clemente, como comprendido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que integran la susodicha infracción delictiva.

No se estima procedente y estimable la pretensión de la acusación particular de la condena por el tipo agravado del art. 250.1, 1º del CP, que dispone que la cualificación agravatoria es pertinente cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, al ser evidente la falta de sustrato fáctico, en el presente caso, que permita la aplicación de dicha cualificación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo que la vivienda sobre la que recaiga la estafa constituya o fuera a constituir la vivienda habitual del perjudicado, lo que ha de quedar debidamente acreditado; y esa misma jurisprudencia añade el que la aplicación de este subtipo agravado en el caso de las viviendas sólo se justifica por su relación con el derecho a la vivienda digna reconocido en el art. 47 de la CE.

Y, por tanto, no resultando aplicable en el caso de segundas viviendas, viviendas de recreo, etc. (por todas, STS de 31 de mayo de 2012).

En el presente caso, la vivienda prefabricada, proyectada para levantar en Sando por parte del denunciante, no hay certeza de que pueda calificarse como primera y no como segunda vivienda y, a mayor abundamiento, el inmueble sobre el que incidió el comportamiento engañoso del acusado lo es de carácter movible. No se demuestra por el denunciante, y no basta con su afirmación genérica de que era una primera vivienda..., porque, vivía con sus padres, si se pondera o valora el que una cosa es que mantuviera y utilizara esa vivienda prefabricada y otra el que no pudiera seguir residiendo en la de sus padres.

Aquí, no se ha traído, por ejemplo, a testificar a los padres de Domingo u a otras personas, u otro medio probatorio, para que con sus manifestaciones quedase demostrado, sin asomo de duda, que aquel iba a independizarse de ellos en el sentido de que no volvería a residir en la morada de estos últimos, etc.

QUINTO.-En la realización del susodicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estándose en la aplicación de las penas a lo dispuesto en la regla 6ª del art. 66 del CP.

Imponiendo el art. 249 CP que la penalidad del tipo básico de estafa abarca de seis meses a tres años de prisión, estima este Tribunal que debe individualizarse la pena privativa de libertad a imponer al acusado, en la de trece meses de prisión, con la accesoria correspondiente; tomando en cuenta, de un lado, el importe de lo defraudado que supera el umbral de los 20.000 euros y, de otro, la tardanza de este tribunal en el dictado de la presente sentencia, que puede considerarse de alguna manera como una forma de reparación de dilaciones.

Es de significar que la demora en el dictado de sentencia fue apreciada por el Tribunal Supremo como plazo para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas en la STS núm. 204/2004 de 23-02-2004, recurso núm. 19/2003 (Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater).

SEXTO-Los responsables criminalmente de todo delito lo son de las costas y también civilmente para indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan, según disponen, entre otros, los artículos 109, 110, 113, 116.1, 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por aplicación de lo dispuesto en los citados artículo 123 CP y 240 de la LECrim, se han de imponer a los inculpados, por mitad, las costas procesales causadas, incluidas las originadas a la acusación particular.

En sede de responsabilidades civiles, no puede acogerse, en su integridad, la petición indemnizatoria que verifica el perjudicado Domingo, -se dice vaga y genéricamente por los daños y perjuicios ocasionados de carácter moral- de 10.000 euros, sin explicar el porqué de esa cantidad, y de dónde resulta el añadido que diferencia esta cantidad de la solicitada por el Ministerio Fiscal de, que es la resultante de la suma que entregó en su día a los acusados y que no le ha sido restituida, más los gastos ya indicados.

Para la Sala, pues, es procedente fijar una indemnización en favor del perjudicado de 20.300 euros, por razón de las cantidades entregadas al acusado y no devueltas, con el añadido de las cantidades de 1.768,53 y 552,23 euros, debidamente justificadas y correspondientes a los gastos soportados por la obtención de la licencia de obra (tasas municipales) y a los honorarios satisfechos al profesional que le confeccionó el proyecto de obra.

Y, finalmente, se considera que por el daño moral derivado de la angustia y malestar derivado de no poder contar de inmediato y en el plazo previsto con la vivienda contratada, una suma de 3.000 euros es más que suficiente, como compensación.

Lo que lleva a que, s. e. u. o., la cantidad total por la que el denunciante-perjudicado ha de venir indemnizado, por todos los conceptos, ascienda a 25.620,76 euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,