Sentencia Penal 22/2024 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 28/2023 de 04 de julio del 2024

PRIMERO. - ACUSACIÓN DIRIGIDA CONTRA Dª Daniela

A) DEL DELITO DE FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de frustración de la ejecución, previsto y penado en el artículo 257.1. del CP, por el que se formula acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por las Acusaciones Particulares personadas contra Dª Daniela, por considerar que la conducta de la acusada, al otorgar escritura pública de compraventa de la licencia de la farmacia sita en calle Plaza, s/n de la localidad de El Puente de Sanabria, siendo conocedora de que se seguían contra ella sendos procedimientos de ejecución de título no judicial por las deudas contraídas con CAJA RURAL DE ZAMORA y ZACOFARVA, S. COOP, lo fue con la clara intención de impedir el embargo y eludir el pago a sus acreedores.

A la hora de llevar a cabo la valoración de la prueba, es necesario poner de manifiesto que a la narración de hechos probados se llega como consecuencia de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral prevenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite atribuir, sin género de dudas, dicho comportamiento a Dª Daniela. En este sentido, el principio de presunción de inocencia de la Sra. Daniela queda desvirtuado a través de la actividad probatoria consistente en la declaración de los testigos propuestos, y fundamentalmente a través de la extensa documental aportada.

En efecto, la acusada, Dª Daniela, niega los hechos por los que se formula acusación en su contra, negando haber procedido a la venta de la oficina de farmacia para eludir el pago de las deudas que le son reclamadas por CAJA RURAL y ZACOFARVA, S. COOP.

Dª Daniela sostiene que la póliza que tenía suscrita con Caja Rural estaba renovada, por lo que no ostentaba deuda alguna frente a dicha entidad, no recordando haber tenido conocimiento de la demanda de ejecución instada por dicha entidad contra ella, ni de haberse opuesto a la misma.

Respecto a la deuda con ZACOFARVA, si bien no niega su existencia, y admite haber suscrito un reconocimiento de deuda ante notario, manifiesta que fue abonando los pagarés hasta que tuvo el colapso financiero a causa de la actuación irregular, ilegal y sorpresiva de Caja Rural, que al no avisarle de la no renovación de la póliza le impidió renegociar con otro banco, asegurando que desconocía que ZACOFARVA hubiera instado contra ella otro procedimiento de ejecución.

Dª Daniela afirma que la farmacia iba creciendo, pero al quitarle la póliza Caja Rural colapsó, por lo que se vio en la necesidad de venderla. Refiere que comunicó la intención de vender a varios despachos de abogados de toda España, especialistas en venta de farmacias, en su mayoría de Madrid, entre los que no estaba D. Edgardo, el coacusado, porque esa no era su especialidad. Que contactó con Dª Marianela a través de internet, le facilitó la documentación contable y financiera, y le comunicó que la farmacia estaba gravada con una hipoteca con Banco de Sabadell. Que cuando ya tenía concertada la venta y las condiciones de la misma con Dª Marianela, contactó con D. Edgardo, Letrado de Valladolid, para que se encargara de tramitar el expediente administrativo. Asegura que le abonó 800 euros por transferencia (que el Sr. Edgardo niega y Dª Daniela no justifica), para luego en el trámite de la última palabra reconocer que no abonó los honorarios al letrado y que está dispuesta a hacerlo. Refiere también que a D. Edgardo le vio personalmente por primera vez el día de la venta, pues quedaron en su despacho y las acompañó a la notaría, no volviendo a tener más contactos con dicho profesional después del otorgamiento de la escritura.

Dª Daniela justifica así la venta de la farmacia a Dª Marianela en la necesidad de hacer frente a los pagos de las deudas que pesaban sobre ella en el orden legalmente establecido, comenzando por Banco Sabadell, que era el acreedor preferente por ser con quien tenía la garantía de la hipoteca mobiliaria, y quien finalmente se quedó con todo, aclarando que la urgencia en llevar a cabo la venta (se firmó la misma el 14 de agosto de 2014), se debía a que la época estival es en la que más se vende, y lo que se factura sirve para mantener la farmacia el resto del año.

Indica que una vez que se formaliza la venta tienen que estar compradora y vendedora durante unos meses en la farmacia, una por temas mercantiles y la otra para temas sanitarios, si bien Marianela tuvo problemas de salud, por lo que nunca llegó a ponerse al frente de la farmacia, y que finalmente la contrató a ella como asalariada.

Las manifestaciones anteriormente expuestas y el relato ofrecido por la acusada no sólo no resultan corroborados por dato objetivo alguno en cuanto a la finalidad exculpatoria se refiere, sino que dicha versión resulta desvirtuada y contradicha por la abundante documental aportada.

En efecto, y como se ha adelantado, Dª Daniela había adquirido la oficina de farmacia objeto de autos en virtud de compraventa de fecha 23 de febrero de 2011, para lo que constituyó una hipoteca mobiliaria a favor de BANCO DE SABADELL (folio 840 y folios 2041 y siguientes). Con fecha 12 de mayo de 2011 concertó con CAJA RURAL DE ZAMORA un crédito en cuenta corriente con un límite de 90.000 euros, por 12 meses con prórroga automática de un año, mediante póliza intervenida por notario (documento nº 1, páginas 12 y siguientes), resultando también documentalmente acreditado que, llegada la fecha del vencimiento, el 12 de mayo de 2013, y ante el incumplimiento por parte de la Sra. Daniela de las obligaciones de pago, se instó procedimiento de ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria, dando lugar al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 47/2013, en el que la Sra. Daniela presentó escrito de oposición frente a la ejecución despachada, oposición que fue desestimada por Auto de 2 de junio de 2014 (folios 41 y siguientes), y contra el que la representación de Dª Daniela interpuso recurso de apelación (folio 47), que fue asimismo desestimado por Auto de fecha 22 de enero de 2015 de esta Audiencia Provincial (folio 1.500)

De este modo, queda desvirtuada la versión ofrecida por la acusada sobre el desconocimiento del procedimiento de ejecución instado en su contra por Caja Rural, por cuanto, como se ha indicado, consta que la representación procesal de la Sra. Daniela presentó escrito de oposición a la ejecución despachada, escrito en el que planteaban las cuestiones relativas al vencimiento de la póliza y a la pluspetición que la acusada reitera ahora en su declaración, por lo que difícilmente puede invocar el desconocimiento de un procedimiento de ejecución al que expresamente se opuso y en el que por tanto tuvo participación activa.

Respecto a la deuda reclamada por ZACOFARVA, S. COOP, de la documental aportada se constata, y así lo reconoce también la acusada, que fruto de las relaciones comerciales existentes entre ambas se generó una deuda a cargo de Dª Daniela, otorgando las partes en fecha 16 de noviembre de 2012 una escritura de reconocimiento de deuda ante notario (folio 417) en el que la acusada reconocía adeudar 354.967 euros, y se fijaban las condiciones para su abono, habiendo incumplido la acusada las obligaciones de pago desde el 26 de enero de 2014, por lo que ZACOFARVA instó el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 24/14 ante el mismo juzgado citado, que acordó el despacho de ejecución por importe de 337.303 euros de principal con fecha 13 de mayo de 2014 (folios 482 y 483).

De igual modo, y aun cuando Dª Daniela manifiesta en su declaración que desconocía la existencia del procedimiento de ejecución instado por ZACOFARVA, y efectivamente consta a los folios 570 a 572 de las actuaciones que con fecha 7 de enero de 2015 se acordó la nulidad de las actuaciones desde la diligencia de fecha 17 de junio de 2014, al no haberse efectuado el requerimiento de pago en la persona de la ejecutada, de modo que no fue requerida personalmente de pago hasta el 15 de enero de 2015, ello no significa que no tuviera conocimiento de la obligación de pago contraída con ZACOFARVA, no sólo por el reconocimiento de deuda realizado ante notario, sino porque con fecha 4 de julio de 2014 (folio 526), su procuradora comparece en el procedimiento de ejecución 24/2014 manifestando haber llegado a un acuerdo con la parte ejecutante, abonando una pequeña cantidad de la deuda reclamada.

De la documental aportada también se constata, en los mismos términos que han sido puestos de manifiesto por la acusada, que con fecha 29 de julio de 2014, Dª Daniela presentó ante la Dirección General de Salud Pública de la Junta de CyL una solicitud de transmisión del 100% de su oficina, a favor de la hoy fallecida Dª Marianela (folio 71), que es autorizada con carácter provisional en virtud de Resolución del Director General de fecha 6 de agosto, y con carácter definitivo en fecha 22 de agosto. Para ello, el día 14 de agosto de 2014 otorgó, ante el Notario de Valladolid D. Javier Gómez Martínez, escritura de compraventa de oficina de farmacia, (folios 895 y siguientes), venta que se hizo a favor de Dª Marianela por importe de 1.000.000 euros, precio que, según consta en la escritura, es retenido por la compradora para hacer frente al pago de la hipoteca mobiliaria que gravaba la oficina.

No obstante, y pese a que la acusada sostiene que la finalidad de dicha transmisión fue saldar las deudas a las que tenía que hacer frente según el orden de prelación legal, siendo Banco Sabadell el que gozaba de preferencia sobre el resto de acreedores, lo cierto es que dicha deuda no quedó saldada con la venta, pues Dª Marianela nunca se hizo cargo ni de la gestión de la farmacia ni del pago de las cuotas del préstamo, como lo demuestra el hecho de que Banco Sabadell presentara demanda ejecutiva el 18 de noviembre de 2016 ante los Juzgados de Primera Instancia de Loja (Granada), contra la acusada Dª Daniela, al no haber aceptado la subrogación. De igual modo, y a causa de esta venta, los embargos de la licencia administrativa de oficina de farmacia de la que era propietaria la ejecutada, acordados en el seno de los procedimientos de ejecución anteriormente indicados a instancia de CAJA RURAL con fecha 1 de septiembre de 2014(folios 65 y 66) y de ZACOFARVA el 15 de septiembre (folios 538 y 539), resultaron infructuosos, no habiéndose logrado tampoco saldar ninguna de estas deudas.

En base a las circunstancias y diligencias probatorias expuestas, hemos de concluir que concurren en la conducta de la acusada todos los elementos exigidos por el tipo penal por el que se formula acusación en su contra.

En efecto, el artículo 257 CP castiga en su párrafo 1º al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, y en el 2º a quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generado de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de abril de 2024, con cita de las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 , dice que "la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utiliza el artículo 257.1º del Código Penal , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 )>>.

Por su parte, el artículo 257.1.2º del Código Penal se refiere también al que, con el mismo fin (perjudicar a sus acreedores), realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".

El análisis de lo anteriormente expuesto nos lleva a concluir que concurren en la conducta de la acusada, Dª Daniela, los elementos exigidos por el tipo penal indicado, pues siendo plenamente conocedora de la obligación de la pago contraída con CAJA RURAL y ZACOFARVA, y conocedora de la existencia de los dos procedimientos de ejecución seguidos contra ella, procedió, con la intención de eludir el pago de las deudas a las que debía hacer frente, a la venta de la oficina de farmacia a un tercero, sin obtener precio alguno por la venta, y sin que la compradora llegara a ponerse en ningún momento al frente de la farmacia, lo que suponía colocarse en una situación de insolvencia, impidiendo así que pudieran saldarse las referidas deudas, al no constar que dispusiera de otros bienes o derechos en su patrimonio con los que hacer frente a las mismas.

B) DEL DELITO DE ESTAFA

Solicita la acusación particular ZACOFARVA S. COOP la condena de Dª Daniela como autora responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1 4º, 5º y 6, siguientes y concordantes del CP, preceptos cuyo tipo básico castiga la conducta de quienes, "con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Considera la acusación particular que en la conducta de Dª Daniela concurren los requisitos del delito invocado, y ello por cuanto adquirió una oficina de farmacia en la localidad de Puebla, siendo oriunda de Granada, ingresó en la cooperativa ZACOFARVA simulando una solvencia económica de la que carecía para obtener crédito, "aguantar el tirón", y realizar luego la segunda maniobra consistente en quedarse con el dinero y transmitir la farmacia.

Los elementos constitutivos del delito de estafa, recogidos entre otras en la STS de 9 de junio de 1999, son: a) engaño bastante y apto para mover la voluntad del sujeto pasivo; b) acto de disposición por parte de la persona a quien se dirige el engaño; c) conexidad causal entre el engaño y el acto de disposición; d) ánimo de lucro.

El alma de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utilice el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiera realizado, significando que "tal intención debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución" ( SSTS 393/96, DE 8-5; Y 75/98, DE 23-1; 1083/2002, DE 11-6).Por tanto, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, ( STS 1649/2001, entre otras), los llamados negocios jurídicos criminalizados precisan de la existencia de un contrato de apariencia normal pero que después revela una inicial intención de incumplimiento.

Ahora bien, de la prueba practicada no cabe entender que la acusada cometiera el delito de estafa por el que ha sido acusada, debiendo concluir que no existen elementos de prueba que permitan inferir que desde el momento inicial en que Dª Daniela ingresó en la cooperativa farmacéutica ya tuviera el propósito de incumplir las obligaciones de pago y de llevar a cabo las actuaciones posteriores de venta de la oficina, ni se puede deducir que así fuera por el hecho de haber suscrito ante Notario un reconocimiento de deuda. Más bien de lo actuado resulta que la acusada, acuciada por los problemas económicos por los que atravesaba, habiendo visto cancelada su póliza de crédito, y habiéndose incoado dos procedimientos de ejecución judicial contra ella, procedió a trasmitir a un tercero la oficina con la intención de salvaguardar su patrimonio y de impedir el cobro a los acreedores, como ya se ha expuesto en el anterior fundamento, sin que de ello pueda inferirse que desde el principio tuviera intención de engañar a la cooperativa. Es más, de las grabaciones aportadas, a las que se remite la acusación particular como elemento esencial de prueba, se concluye que es la cooperativa, a través de D. Vicente, la que insta y exige a Dª Daniela firmar el reconocimiento de deuda para continuar suministrándole productos, por lo que difícilmente se puede atribuir a la acusada la utilización de dicho ardid o treta para inducir a error a ZACOFARVA.

Como dice la STS 512/2008 de 17-7 "el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - STS 1045/94 de 3 de mayo -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte. ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 )".

En base a lo anteriormente expuesto, procede la absolución de Dª Daniela por el delito de estafa por el que ZACOFARVA S. COOP formuló acusación en su contra.

SEGUNDO.- ACUSACIÓN DIRIGIDA CONTRA DON Edgardo.

Por parte de ZACOFARVA S. COOP se formula acusación contra D. Edgardo como cooperador necesario del delito de frustración de la ejecución y del delito de estafa, considerando que el acusado dirigió las gestiones de manera orquestada con la acusada para evitar que ZACOFARVA cobrase el dinero que se le adeudaba, y participó de manera consciente y dolosa en el delito mediante una actividad necesaria, indispensable para su perpetración, gestionando la venta de la farmacia y ocultando las deudas que pesaban sobre la misma, y ello a sabiendas de que dicha maniobra colocaba a la Sra. Daniela en situación de insolvencia en perjuicio de sus acreedores.

Pues bien, los hechos declarados probados no pueden dar lugar a apreciar la concurrencia del delito indicado: en efecto, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero).

Por su parte, el principio "in dubio pro reo" ha de ser incardinado en la valoración de la prueba, por lo que tiene un carácter eminentemente procesal e instrumental para resolver los supuestos en que, pese a existir prueba de cargo de contenido incriminatorio y, por consiguiente, desvirtuarse el principio de presunción de inocencia, pese a ello, el Tribunal tiene dudas sobre la autoría del acusado, en cuyo caso, debe inclinarse por su absolución.

De este modo, el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de la prueba, y el segundo " in dubio pro reo" envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.983).

Tal y como establece el ATS, Penal sección 1 de 23 de diciembre de 2021 del TSJ de Castilla y León, ( ROJ: ATS 17217/2021 - ECLI:ES:TS:2021:17217A ) El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril). El cumplimiento con el derecho constitucional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, hemos de concluir que la prueba practicada el acto de la vista, en especial las declaraciones prestadas por acusados y testigos, así como la documental aportada, valorada conforme a los principios de inmediación, contradicción y concentración que a esta fase procesal son propios, no permite aseverar, con las exigencias que un pronunciamiento condenatorio exige, que el acusado haya colaborado en modo alguno en la realización de los hechos punibles por los que Dª Daniela ha sido considerada penalmente responsable.

En efecto, tanto D. Edgardo como Dª Daniela coinciden en afirmar que ésta contactó con D. Edgardo únicamente para que le gestionara el expediente administrativo para la obtención de la licencia necesaria para la venta de la farmacia, habiendo manifestado Dª Daniela que las gestiones para la obtención de comprador se las encargó a unos abogados de Madrid especializados en esta materia, y no a D. Edgardo, contactando con Marianela a través de internet, y que cuando ya tenían concertada la venta y las condiciones de la misma fue cuando llamó a D. Edgardo para que tramitara la licencia, porque es un abogado especializado en la realización de estas gestiones, y no en aquéllas otras.

Afirman ambos que fue Dª Daniela quien contactó con D. Edgardo a finales de julio, que le remitió la documentación necesaria para la obtención de la licencia, y que fueron al Notario el día 14 de agosto, siendo esta la primera vez que se veían personalmente, no habiendo vuelto a saber nada de ellas. D. Edgardo asegura que la Sra. Daniela únicamente le envió los 96 euros necesarios para las tasas, y que ni el notario ni él cobraron sus respectivos honorarios, extremo que, si bien Dª Daniela niega en un principio, en el trámite de la última palabra reconoce que no los había abonado y que estaba dispuesta a pagarlos.

Asegura D. Edgardo que únicamente conocía la deuda que Dª Daniela tenía con Banco Sabadell, porque era la que figuraba en el Registro, que la venta se llevó a cabo con la diligencia y premura normal en este tipo de operaciones, sometidas a un plazo de caducidad de diez días, y que desconocía la existencia de procedimientos judiciales contra Dª Daniela y las deudas que ésta pudiera haber contraído además de la ya indicada.

Dichas manifestaciones, que como ya hemos puesto de manifiesto aparecen corroboradas por Dª Daniela, no han sido desvirtuadas por elemento probatorio alguno, al margen de las grabaciones aportadas por la acusación, consistentes en unas conversaciones entre D. Vicente, Director Financiero de ZACOFARVA, y Dª Daniela, en las que se hacen alusiones y referencias a que D. Edgardo era el "rey del mambo", que era él quien impartía las órdenes y quien les dijo que no firmasen el acuerdo con ZACOFARVA, relatando la Sra. Daniela que D. Edgardo tenía bien cogidos a todos los altos cargos, conversaciones que, sin embargo, no dejan de ser opiniones subjetivas emitidas por Dª Daniela en el transcurso de una conversación, opiniones que no fueron corroboradas por la acusada en el acto de la vista, y que resultan carentes de soporte probatorio alguno en cuanto a la veracidad de lo en ellas manifestado respecto a la intervención de D. Edgardo en los hechos que nos ocupan, sin que la declaración prestada por D. Vicente en el acto de la vista añada ningún dato distinto susceptible de ser valorado a la hora de concretar la intervención que el Sr. Edgardo tuvo en los hechos sometidos a enjuiciamiento.

El resto de los testigos que depusieron en el acto de la vista, D. Ander, Dª Náomi, D. Brayan y D. Joan tampoco aportan ningún dato relevante respecto a la participación de D. Edgardo en los hechos por los que se formula acusación en su contra, habiendo versado sus declaraciones únicamente sobre las deudas que la acusada mantenía con Caja Rural y con ZACOFARVA.

En base a lo expuesto debemos concluir que no se ha practicad prueba alguna, -salvo las subjetivas impresiones que la Sra. Daniela transmitió a D. Vicente en una conversación sostenida entre ambos en relación con las deudas de la farmacia y los medios que Dª Daniela tenía para afrontarlas-, que permitan fundamentar una sentencia condenatoria respecto a la intervención de D. Edgardo en los delitos de frustración en la ejecución y estafa por los que se solicita el dictado de una sentencia condenatoria en su contra.

En esta situación resulta de aplicación el principio in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Como se ha indicado, así como la presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, aquel principio implica la existencia de una prueba contradictoria, incluida desde luego la de cargo, que el Juzgador, de acuerdo con el Art. 741 LECrim , valora y, como consecuencia, como indican las SSTS de 8 de junio y 22 de octubre de 1989 , si en esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto a la realidad de los hechos o a la existencia de elementos psicológicos, debe absolver ( S.T.C. de 20 de febrero de 1989 y SSTS de 9 de mayo de 1988 , 8 de junio y 2 de octubre de 1989), siendo esto lo que precisamente acontece en el presente caso, por lo que procede la absolución del acusado.

TERCERO.- AUTORÍA

Del delito de frustración en la ejecución resulta responsable Dª Daniela en concepto de autora, según lo dispuesto en los artículos 27 y 28, ambos del Código Penal, al participar directa, material y voluntariamente en los hechos que se le imputan conforme se ha expuesto en los fundamentos anteriores.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILDIAD PENAL

No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

A) ABUSO DE SUPERIORIDAD

La acusación particular, ZACOFARVA, S. COOP, solicita la aplicación de la circunstancia agravante analógica prevista en el artículo 22.2 CP, al considerar que los hechos se llevaron a cabo aprovechando circunstancias de desconocimiento absoluto por parte de la cooperativa de las maniobras de la acusada, que debilitaron su posible defensa y garantizaron su impunidad.

La agravante de abuso de superioridad conocida como " alevosía de segundo grado" o " alevosía menor" se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima, porque sin privar a ésta de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, se provoca una mengua o minoración de tal capacidad y se coloca así en situación de notoria ventaja a la parte agresora. Tal agravatoria exige como elementos constitutivos:

a) una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determina un desequilibrio de fuerzas a favor del primero.

b) que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo.

En el caso analizado la acusación, al margen de invocar un desconocimiento de las maniobras llevadas a cabo por la acusada, desconocimiento que resulta necesario de por sí para la comisión delictiva, no justifica ni ofrece argumento alguno sobre el motivo por el que considera que concurre la agravante analógica cuya aplicación pretende, ni en el trámite de informe se aludió mínimamente a ella, ni del contenido de hechos que se recogen en el mencionado escrito de acusación se expone hecho alguno del cual quepa inferir que concurre la citada agravante, por lo que procede su desestimación.

B)DILACIONES INDEBIDAS

Tampoco procede estimar la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21. 6ª CP cuya aplicación interesa la defensa de Dª Daniela sin ofrecer argumentación alguna.

Sobre esta atenuante, la STS n.º. de 14 de mayo de 2022 establece que " El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

Ahora bien, incumbe al que pretende la atenuante señalar los períodos de paralización, ralentización no justificada y la justificación de las razones por las que se consideran «indebidos» los retrasos o la ralentización no justificada.

En este sentido, la STS 320/2022, de 30 de marzo establece que la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio tan intenso-, como es la de describir el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción y las consecuencias aflictivas que se derivan de la lenta tramitación -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero -. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente».

En efecto, no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del investigado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

En el caso que nos ocupa, la defensa de Dª Daniela interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, si bien ni en el escrito de defensa, ni posteriormente en el acto de la vista, concreta en modo alguno ni pone de manifiesto cuáles fueron los periodos de paralización y/o de ralentización, ni la existencia de consecuencias gravosas para la acusada, limitándose a una genérica invocación de la existencia de dilaciones indebidas, lo que, en base a la jurisprudencia anteriormente expuesta, no permite estimar la concurrencia de la atenuante invocada.

QUINTO. -PENALIDAD

La determinación de la pena comporta una de las cuestiones más difíciles del derecho penal si se quiere buscar la debida ecuación entre fundamento moral y justicia material, habida cuenta que, estableciéndose en la norma solamente los detalles genéricos, es la función jurisprudencial en cada caso concreto la única que ha de proceder a la individualización de las penas, estableciendo la necesaria proporcionalidad entre su gravedad y la trascendencia del injusto culpable, teniendo presentes todos cuantos datos conforman el suceso enjuiciado, los principios fundamentales de la individualización, valorando la gravedad o importancia del delito o acción criminal, la gravedad del daño o peligro ocasionado, la intensidad de la intención y la personalidad o capacidad del presunto delincuente.

En el presente caso, el artículo 257 CP castiga el delito de alzamiento de bienes con las penas de uno a cuatro años de prisión, y multa de doce a veinticuatro meses, estableciendo en su párrafo 4º que dichas penas se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5º o 6º del artículo 250 CP, esto es, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas, o se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Teniendo en cuenta que el importe defraudado por Dª Daniela supera la cantidad anteriormente expuesta, a tenor del relato contenido en los Hechos Probados, y en aplicación de lo establecido en el artículo 66 CP y en las reglas penológicas expuestas en el apartado 4º del artículo 250 CP citado, valorando el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado a los perjudicados, y los medios empleados por la acusada, se considera ajustado a derecho y a criterios de proporcionalidad, la imposición de la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE VEINTE MESES.

La cuota multa debe atender a la situación económica del reo, deducida de sus ingresos y cargas familiares, y en defecto de un conocimiento con mayor amplitud, de la capacidad económica del mismo y de forma prudente, atendiendo a parámetros ordinarios de vida media.

La jurisprudencia ( SS. 11/jul/2001 ) recoge que la mera insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 €), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 .

Ahora bien, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior próxima al mínimo, cuando, por la profesión o actividad a que se dedica el al acusado o por otras circunstancias genéricas, no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 2 € diarios.

Por ello, en el caso que nos ocupa, y no constando que la acusada se encuentre en esa situación de indigencia o miseria, aun cuando de lo actuado se constata que está atravesando dificultades financieras y problemas de salud que dificultan su acceso al ámbito laboral, es por lo que se considera ajustado a derecho y a criterios de proporcionalidad la imposición de una cuota de 6 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Conforme lo dispuesto en el Art. 109, 116 y concordantes del Código Penal, el criminalmente responsable en concepto de autor del ilícito penal lo es también en lo civil.

En base a los preceptos citados, el Ministerio Fiscal interesa que se declare la nulidad de la escritura pública de compraventa de fecha 14 de agosto de 2014.

Por su parte, ZACOVARVA, S.COOP interesa que se condene a los acusados a indemnizar a su patrocinada con la cantidad de 354.967,50 euros a que asciende la deuda con dicha entidad por los hechos relatados en la querella interpuesta, a la que se habrá de adicionar el interés legal.

Finalmente, CAJA RURAL DE ZAMORA solicita que se condene a la acusada a indemnizar a la citada entidad con la cantidad de 71.000 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del Decreto acordando el embargo de los derechos y licencia de la oficina de farmacia (1/09/2014), hasta su completo pago. De igual modo solicita que se declare la nulidad de la escritura de compraventa de la oficina de farmacia otorgada ante el Notario de Valladolid D. Javier Gómez Martínez en fecha 14 de agosto de 2014, nº 2768 de su protocolo, así como la nulidad de la inscripción que de tal venta pudiera haberse efectuado y de la resolución autorizando la transmisión de la oficina de farmacia de fecha 22 de agosto de 2014 en el Registro de la Consejería de Sanidad de la Junta de CyL y de cuantas otras pudieren haberse efectuado de la misma con posterioridad.

En relación con las peticiones formuladas, el Tribunal Supremo, en Sentencia 1943/2002 de 15 Noviembre de 2002, establece, con cita de la STS de 22 de julio de 1994, que "lo correcto es reintegrar la situación anterior al alzamiento de bienes, anulando los actos jurídicos patrimoniales que lo provocaron y reintegrando así al patrimonio del deudor los bienes ilícitamente extraídos del mismo mediante tales actos viciados.

La declaración de nulidad de los negocios jurídicos celebrados por el deudor que se alza con sus bienes en perjuicio de sus acreedores es una consecuencia del vicio de la voluntad de que adolecen al estar impulsados por la decisión de dar cobertura lícita a un propósito delictivo que no es otro que defraudar las legítimas aspiraciones de los acreedores de hacerse pago con la totalidad de los bienes en virtud del principio de responsabilidad universal proclamado en el Código Civil. Existe una voluntad simulada cuyo único propósito es deshacerse del patrimonio con objeto de impedir u obstaculizar la aprehensión de los bienes como cobertura del pago en metálico de las obligaciones contraídas. La consecuencia lógica de todo ello, como ya se ha dicho, es la nulidad de los negocios jurídicos transmisivos y así se viene declarando de manera constante por la jurisprudencia de esta Sala.(Cfr. Sentencia de esta sala de 8 Jul. 1992).

Es asimismo constante doctrina de esta Sala, como son exponentes, entre otras, las Sentencias 4 Nov. 1981, 3 Dic. 1983, 11 Jun. 1984, 14 Dic. 1985, 19 Ene. 1988 y 27 Ene. 1990, 16 Mar. y 12 Jun. 1992, y 26 Mar. 1993, que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores; por ello, lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones simuladas de venta de fincas declarando la nulidad de las escrituras públicas de compraventa de las fincas vendidas por los procesados, así como la cancelación de las respectivas inscripciones en el Registro de la propiedad, reponiendo las fincas vendidas a la situación jurídica en que se encontraban en la fecha de los respectivos contratos, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, sin perjuicio de que los acreedores puedan ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de su crédito".

Asimismo el Tribunal Supremo, en Sentencia 238/2001 de 19 Feb. 2001, establece que "en los casos de delito de alzamiento de bienes, la reparación civil no se produce a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa ( arts. 101 y 102 CP) que indebidamente salió del patrimonio del deudor o de la declaración de nulidad de los gravámenes ilícitamente constituidos, y cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, (...) tal reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio".

Por lo tanto, en el presente caso, y en concepto de responsabilidad civil, procede declarar la nulidad de la escritura de compraventa de la oficina de farmacia otorgada ante el Notario de Valladolid D. Javier Gómez Martínez en fecha 14 de agosto de 2014, nº 2768 de su protocolo, por Dª Daniela y Dª Marianela, desestimando la petición formulada por las acusaciones particulares personadas, relativa a la condena al abono de las indemnizaciones reclamadas.

SÉPTIMO.- COSTAS

En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento, teniéndose en cuenta en el caso el número de delitos enjuiciados y los distintos acusados, por lo que procede imponer a la Dª Daniela el 25% de las costas causadas a su instancia, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio el otro 25%, al haber sido absuelta del delito de estafa.

Se declaran de oficio el otro 50% de las costas, correspondientes al otro acusado, D. Edgardo, al haber sido absuelto de los dos delitos de los que venía acusado.

Solicita la defensa del Sr. Edgardo la imposición de las costas causadas a su instancia a "ZACOFARVA, SOCIEDAD COOPERATIVA", actualmente BIDAFARMA, S.COOP", por concurrir mala fe y temeridad en su acusación, acusación que ha mantenido contra él pese al sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal, y pese no haber presentado tampoco escrito de acusación en su contra la representación de CAJA RURAL DE ZAMORA.

No obstante las manifestaciones efectuadas por la defensa del acusado, no se aprecia temeridad o mala fe en la acusación particular desde el momento que fue esta propia Audiencia Provincial la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Edgardo, y confirmando el auto de fecha 30 de septiembre de 2021, acordó que se continuara el procedimiento penal, confirmando el auto de transformación a procedimiento abreviado al considerar que existían indicios suficientes para el enjuiciamiento, si bien dichos indicios finalmente no se han acreditado tras la práctica de la prueba en pruebas de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, de modo que no puede ser tachada la actuación de la acusación particular como temeraria, ni se puede considerar que la misma hubiera obrado de mala fe, razones por las que no cabe acceder a la petición de condena en costas de la acusación particular que ha interesado la defensa.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,