Sentencia Penal 54/2025 Audiencia Provincial de Cuenca Civil-penal Única, Rec. 80/2024 de 05 de mayo del 2025

No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida.

PRIMERO.-Se alza la parte recurrente contra la sentencia dictada en la instancia invocando los siguientes motivos:

1.1º.- NULIDAD DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA CONSISTENTE EN LA EXPLORACIÓN DEL MENOR, INDEFENSIÓN E INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN Y DERECHO DE DEFENSA.

1.2º.- INEXISTENCIA DE PRUEBA DE CARGO DE LA SUFICIENTE ENTIDAD, VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE IN DUBIO PRO REO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y PATENTE ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS MÍNIMOS EXIGIDOS PARA CONSIDERAR LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA COMO PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE.

SEGUNDO.-Conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólicade los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

A su vez, nuestro Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de destacar en su sentencia de fecha 15 de junio de 2.017 ,que el juicio acerca de la eventual vulneración de la presunción de inocencia denunciada, debe efectuarse sobre la base de un triple orden de consideraciones, a saber: a) El «juicio sobre la prueba», para constatar si existió prueba de cargo; b) «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) «El juicio sobre la motivación y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos (en el mismo sentido se pronuncia la STS de 18 de diciembre de 2020)

Por lo que respecta a la aplicación del principio in dubio pro reo, repetidamente hemos señalado también, que la eventual vulneración del mismo solo puede aducirse con éxito en vía de recurso, cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácticamente, que habiendo tenido el juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos en la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejados de forma distinta a como lo impone el mencionado principio ( STS de 27/11/2018).

Por lo que respecta a la prueba preconstituida, señala la STS de 21/03/2024 (Recurso 1882/2022:

"2. 3.- Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. SSTS 940/2013, 13 de diciembre ; 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ).

Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la instrucción. Exigir que las preguntas del Fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el Juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el Letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración. O si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

La STS 321/2020, 17 de junio ,admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías" ( STS 321/2020, 17 de junio ).

La STS 44/2020, 11 de febrero ,que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del TEDH: a) quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados; d) para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias; e) exige también que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.

La Circular 3/2009, 10 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado. indica que "... debe admitirse, especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista con Juez, Fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta en la materia y pasar al careo"...

La STS DE 10.04.2025 (Recurso 7384/2022) se pronuncia en los siguientes términos:

"En primer lugar debemos decir, desde el punto de vista técnico procesal, que la prueba fundamental en que se basa la condena es la declaración de la víctima, practicada como prueba preconstituida con todas las garantías legales, entre las que se incluye la reproducción en el acto del juicio.

Previamente debemos recordar que la validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menor de edad y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido analizada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, s. 57/2013, de 11-3; y de esta Sala Segunda , SSTS 492/2016, de 8-6 ; 754/2016, de 13-10 ; 597/2021, de 6-7 ; 465/2022, de 12-5 ; 513/2022, de 26-5 ; 881/2022 ; 676/2024, de 27-6 ;y 990/2024, de 7-11 ,que recuerda que: "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 dé la LECrim )exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

Esta normativa que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 8/2021.

El tenor de los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la preconstitución de la declaración de la menor en fase de instrucción con la finalidad de ser reproducida en el plenario con la finalidad de evitar la revictimización de los menores y someterle dos veces al menos al hecho de tener que pasar por esa violenta situación para ellos. Para ello se exige el respeto al principio de contradicción con la intervención de todas las partes, que, como se desprende del visionado de la grabación de los videos 7 y 8, respetó el principio de contradicción con la comparecencia de todas las partes y del investigado. Fue correcta la práctica de la prueba preconstituida y su posterior reproducción en el plenario."

Es cierto que la STS 153/2022 ,en relación a las declaraciones de menores que cuentan entre 14 y 18 años que "el testigo está obligado a declarar en el juicio oral, si bien evitando la confrontación visual con el inculpado, reconociéndose por ello la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible", pero a continuación añade "todo ello, sin perjuicio de que el Tribunal apruebe por razones fundadas la sustitución de esta declaración en el plenario, por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida durante la instrucción ( art. 703 bis y 730.2 LECrim )" concluyendo que "de este modo la reiteración de una declaración personal quedaba claramente desaconsejada por el impacto de la victimización secundaria, sin que se apreciaran de adverso circunstancias defensivas que justificaran su presencia, no solo porque la representación del acusado no se opuso en su escrito de conclusiones provisionales a la utilización de la prueba preconstituida que reclamaron expresamente las acusaciones, sino porque estuvo también presente en la práctica de la prueba en sede de instrucción (advirtiendo con ello la posibilidad de que la declaración operara como prueba testifical para el acto del plenario en los términos fijados entonces en el art. 730 LECrim , sin que hubiera reclamado ninguna aclaración o puntualización del testimonio durante su práctica o con posterioridad.

En la misma dirección, la STS 3/2024, de 10-1 , recuerda que hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor solo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( arts. 499.ter , 703 bis y 707 LECR ), como para el abreviado ( arts. 777.3 y 778 LECR ).

Se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituida de la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral ( art. 499 bis, en relación con el art. 730.2 LECR )57. La prueba preconstituida se configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos. Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo ( art. 499. ter LECR ).

TERCERO.- Valoración de la prueba.

Partiendo de las consideraciones anteriores, en el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración, analizada la prueba mediante el visionado el Juicio Oral, esta Sala no comparte las conclusiones de la Juzgadora de Instancia.

En efecto, el examen de la causa permite constatar:

*Se inicia como consecuencia de la denuncia formulada por la Fiscalía Provincial de Cuenca (Diligencias de Investigación Penal 42/2022) por UN DELITO DE INUDCCIÓN DE MENORES AL ABANDOINO DE DOMICILIO de los Arts 224 ss DEL CODIGO PENAL y UN DELITO DE DEL ART 183 bis CP contra el denunciado Segundo con DNI NUM002 e infracciones conexas interesando, entre otras diligencias la exploración del menor y la declaración en concepto de investigado el denunciado.

*Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cuenca se dicta Auto de fecha 09.08.2022 por el se incoan las DPA 563/2022 y se acuerda la práctica de las siguientes diligencias:

ÓIGASE EN DECLARACIÓN AL INVESTIGADO Segundo, que será instruido por el Letrado de la Administración de Justicia de sus derechos contenidos en los arts. 118, 797.1.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para la práctica de esta/s diligencia/s, en cuanto a Segundo se señala el próximo día 14/09/2022 a las 10.00 horas. Cítesele haciéndole las prevenciones legales.

Procédase a la exploración del menor Paulino, practicándose, en su caso, las actuaciones a que se refiere el párrafo 2º del art. 797 LECrim.

Para la práctica de estas diligencias, en cuanto al menor Paulino, se señala como prueba preconstituida el próximo día 12/09/2022 a las 10.00 horas, y deberá comparecer acompañado de su representante legal.

Cítesele haciéndole las prevenciones legales y queda citado el Ministerio Fiscal para su asistencia el indicado día.

*En fecha 12/09/2022 se practica la exploración del menor como prueba preconstituida sin intervención del Letrado del investigado.

*Por Dior de fecha 15.09.2022 se acordó vista la diligencia negativa de citación del investigado, su citación para el día 10.10.2022 a las 10,00 horas, llevándose a cabo la misma.

*En el escrito de Defensa se impugna la documental propuesta por el Ministerio Fiscal (visionado de la prueba preconstituida) y en el acto de la Vista Oral, la Defensa alegó como cuestión previa la nulidad de dicha prueba preconstituida por haberse practicado sin contradicción.

*El Ministerio Fiscal se opuso a la declaración de nulidad pro entender que cuando se llevó a cabo la prueba preconstituida no había persona investigada.

*La Jugadora "a quo" denegó la nulidad por resolución oral sosteniendo que cuando se llevó a cabo la prueba preconstituida todavía no se había acordado la declaración del acusado en concepto de investigado.

Expuesto el iter procesal, debe convenirse que ya en el Auto de incoación de las DPA se acordó la declaración del acusado como investigado, luego tanto el Ministerio Fiscal como la Juzgadora parten de una premisa errónea, esto es, existía persona denuncia y se había acordado recibirle declaración en concepto de investigado que se llevó a cabo, finalmente el 10.10.2022 constatándose, pues, que la prueba preconstituida no cumple las exigencias del art. 449 de la LECRIm y la doctrina jurisprudencial imperante, esto es, con efectiva contradicción, siendo por tanto nula.

Y sentado lo anterior, el resto de la prueba viene representad por la declaración del acusado quién negó haber inducido al menor al abandono del Centro " DIRECCION000", por el testigo Sr. Armando, a instancia de la defensa, quién declaró que en una ocasión que el menor abandonó el Centro y que fue al domicilio del acusado y que intentaron que el menor regresase al Centro.

Y, por lo que se refiere a las pruebas de cargo, vienen representadas por los informes y la testifical de la técnico, quién en todo momento manifestó que sus conclusiones obedecían a lo que les manifestaba el menor. También declaró que en ocasiones el acusado llamaba a las fuerzas y cuerpos de seguridad para que fueran a buscar al menor y que ello plantó ala duda sobre si el acusado indició o no al menor al abandono del Centro, por cuanto el menor podía abandonarlo al ser un centro abierto.

La Juzgadora pone especial énfasis en la declaración del menor, prueba preconstituida que no puede ser tenida en consideración por las razones antes expuestos, de ahí que el resto de las pruebas de cargo -que se basan precisamente en las manifestaciones del menor, siendo factible tanto que el menor fuese inducido por el acusado para abandonar el centro, como que el menor lo abandonase y fuese en busaca del acusado quién, en ocasiones, llamaba a la fuerza actuante para reintegrar el menor al Centro, de modo que estas dudas deben ser despejadas en aplicación del principio "in dubio pro reo", con el dictado de sentencia absolutoria a favor del acusado.

El recuso se estima.

CUARTO.-Costas procesales.

Se declaran de oficio las costas procesales de la presente alzada ( art. 240 LECRIM) .

En atención a lo expuesto.