Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por la acusación particular se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia alegando como primer motivo de recurso (desarrollado en las dos primeras alegaciones) infracción de ley, estimando que, con estricto respeto a los hechos probados, cabría dictar una sentencia condenatoria por delito de estafa.
El motivo debe ser desestimado. Los hechos probados no recogen dos de los elementos esenciales del delito de estafa. Ni el engaño, ni el elemento intencional propio del delito de estafa, cual es el ánimo de lucro ilícito vinculado causalmente al engaño.
El tema del engaño es insalvable, puesto que se trata de una cuestión fáctica y objetiva que debe quedar claramente descrita en el relato de hechos probados. Y en los que aquí se analizan no se describe ninguna dinámica engañosa. Ni tampoco se recoge como la víctima sufrió o creyó tal engaño.
Pero además, los hechos probados no dicen nada sobre el elemento subjetivo del tipo. Y en los fundamentos jurídicos se concluye que no ha quedado acreditado. Y tiene declarado el Tribunal Supremo que los elementos subjetivos del delito, aunque se prueben por vía de inferencia, son hechos subjetivos que deben formar parte de los hechos probados. Y por tanto, no es posible su modificación peyorativa sino por el cauce de la nulidad de la sentencia previsto en el artículo 792.2 de la LECrim. Como explica, entre otras, la STS nº 1024/2024, de 14 de noviembre, "Cuando de impugnación de sentencias absolutorias se trata, decíamos en la muy reciente STS 979/2024, de 6 de noviembre de 2024 , que el marco del art. 849.2º LECrim . es una herramienta muy poco útil para las acusaciones, como consecuencia de los estrictos condicionantes derivados de la conocida y ya consolidada doctrina del TEDH, TC y esta Sala sobre la imposibilidad de variaciones fácticas contra reo a través de un recurso devolutivo, y lo explicábamos con el siguiente razonamiento:
"Tanto la jurisprudencia constitucional como del TEDH, establece que no es dable trocar la valoración probatoria o cambiar el apartado fáctico de la resolución absolutoria recurrida, sin haber practicado prueba alguna y sin oír a los acusados (SSTEDH recaídas en los asuntos Lacadena Calero, Valbuena Redondo, Serrano Contreras, Vilanova, Nieto Macero, Román Zurdo, Sainz Casla, Porcel Terribas, Gómez Olmeda, Atutxa, etc.); y esa consideración intangible del relato de hechos probados la extiende también en estos supuestos, a las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución STS 340/2021, de 23 de abril ; o 586/2021, de 1 de julio ); así como a la inferencia sobre los elementos subjetivos ( STEDH, caso Camacho Camacho c. España, de 24 de septiembre de 2019; caso Atutxa Mendiola y otros c. España , de 13 de junio de 2017; caso Porcel Terribas y otros c. España , de 8 de marzo de 2016; caso Lacadena y otros c. España , de 22 de noviembre de 2011 ).".
El motivo, por lo tanto, debe ser desestimado.
SEGUNDO.-Como segundo motivo de recurso se denuncia la irracionalidad argumentativa de la sentencia, instando en consecuencia su anulación.
En relación con este motivo de recurso, explica la STS nº 818/2022, de 14 de octubre, que: "A modo de contexto decisional, cabe recordar que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010 ; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011 ; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012 ; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013 ; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020 ; y, la más reciente, caso Centelles Mas y otros c. España, de 7 de junio de 2022 - reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.
En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá de lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto.
De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvió de la causa para que el tribunal "a quo" reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.
Pues bien, no apreciamos razones que puedan justificar la nulidad de la sentencia de instancia y, con ella, la de apelación, por irracionalidad.
Es cierto que ni la doctrina constitucional antes invocada ni la regulación legal en la que se proyecta comportan, como consecuencia necesaria, que la apuesta valorativa del juez de instancia resulte absolutamente inmune al control por el tribunal superior. Pero el alcance de dicho control se somete, como anticipábamos, a un estándar fuertemente limitativo.
El acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención tanto del tribunal de segunda instancia como de casación. El tribunal llamado primariamente a revisar la decisión absolutoria solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales -vid. SSTS 166/2021, de 24 de marzo ; 807/2021, de 21 de octubre -.
Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.
De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.
Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente -vid. al respecto, la STEDH, caso Tempel c. República Checa, de 25 de junio de 2020 , en la que el Tribunal de Estrasburgo precisa en términos muy concluyentes que la anulación de la sentencia absolutoria por el tribunal superior no puede basarse en una mera discrepancia valorativa en relación con las informaciones probatorias producidas en la instancia." En el mero hecho de que un tribunal de primera instancia haya realizado constataciones de hecho y una conclusión sobre la culpabilidad con las que el tribunal de apelación simplemente no está de acuerdo" [parágrafo 70 de la sentencia]-.".
Para valorar si la resolución recurrida ha incurrido en irracionalidad argumentativa es necesario con carácter previo recordar las bases doctrinales que sustentan el delito de estafa que se le imputa al acusado absuelto, por cuanto que nos encontramos de nuevo ante la recurrente problemática del mal llamado "negocio civil criminalizado",y la distinción o frontera entre el propio y verdadero delito de estafa y el mero incumplimiento civil.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en numerosas sentencias, pudiendo citarse, a modo de ejemplo, la STS nº 68/2018, de 7 de febrero: "como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.
Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).
De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).
Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).
Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).
Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.
En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art. 1261 Ccivil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia" , pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.".
Deja claro el Tribunal Supremo que la tipicidad en estos casos no deriva del mero incumplimiento contractual, lo que solo es relevante en el plano civil. Lo esencial en el delito de estafa es el engaño previo o simultáneo a la celebración del contrato, haciendo creer el autor a la víctima que tiene una verdadera voluntad negocial, cuando realmente su única intención es provocar un acto de disposición patrimonial de la víctima del que lucrarse ilícitamente.
El Tribunal Supremo, no obstante, ha admitido también la figura del dolo eventual en el delito de estafa. Es decir, también puede incurrir en el tipo aquél que, sin tener una clara, inicial y directa intención de incumplir, pero sabedor con un alto grado de probabilidad de que no podrá hacer frente a su parte del contrato (por ejemplo, por su falta de solvencia), asume su celebración beneficiándose de las prestaciones de la parte contraria.
Y aunque en la sentencia antes citada se rechaza el dolo "subsequens"en los contratos civiles como generador de la estafa, incluso se ha llegado a aceptar la aparición sobrevenida del dolo en el marco de relaciones contractuales sostenidas en el tiempo o recurrentes, como es el caso de las relaciones comerciales duraderas. Siendo paradigmático el supuesto en que se mantienen los encargos a un proveedor (o incluso se incrementan en un momento dado) sabedor el autor de que se encuentra inmerso en una situación de crisis financiera que el impedirá pagar las mercancías solicitadas.
Como explica la STS nº 488/2019, de 15 de octubre: "el dolo no se satisface sólo con la exigencia de dolo directo de primer grado, cuando el acusado no tiene intención de incumplir el contrato, sino que también se colma la tipicidad subjetiva del delito de estafa con el dolo eventual. Como dijimos la sentencia 862/2014 de 2 enero 2015 , "el carácter anticipado el dolo viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedor de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene imposible, calla y oculta circunstancias relevantes o aparentar que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de fondos, servicios o mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación". Frente una anterior jurisprudencia que exigía un dolo antecedente para el negocio criminalizado, se abre paso otra corriente en la cual se afirma que, en este tipo de situaciones jurídicas de estafa, el dolo puede surgir en el curso del cumplimiento del contrato inicialmente válido cuando el autor se aprovecha de la situación de normalidad generado por el contrato para, conociendo la imposibilidad de cumplirlo, o no queriéndolo cumplir, permanece en esa apariencia de normalidad para beneficiarse del desplazamiento económico que sabe no va a ser compensado con la prestación que a él le corresponde".
Pues bien, dado que el mero incumplimiento civil del contrato no es suficiente para afirmar la concurrencia del delito de estafa, resulta necesario escudriñar el ánimo subjetivo del autor, a fin de averiguar si actuó movido por el dolo propio de la estafa. Y como el acusado en ningún momento ha reconocido tal circunstancia, no existe prueba directa, y debemos recurrir a la prueba de indicios.
Sobre este tipo de material probatorio, explica la STS nº 441/2022, de 4 de mayo, que: "como hemos dicho en SSTS 719/2014, de 12-11 ; 580/2021, de 1-7 ; 203/2022, de 7-3 ; y STC 133/2011, de 18-7 , que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC. 1/2009 de 12.1 , 108/2009 de 11.5 , y 25/2011 de 14.3 ).
La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas STC. 25/2011 de 14.3 )".
En resumen, exige la jurisprudencia que los indicios sean plurales (aunque procedan de un solo hecho base), acreditados mediante prueba sólida (principalmente directa, pero admitiéndose la prueba del hecho base por vía de indicios, STS nº 142/2011, de 11 de marzo), periféricos o concomitantes, interrelacionados, y valorados expresamente en la sentencia conforme a parámetros de racionalidad y coherencia.
Pues bien, para valorar si la sentencia ha incurrido o no en irracionalidad argumentativa es necesario poner sobre la mesa los indicios que maneja la acusación en defensa de su tesis. Y realmente el único indicio sobre el que se basa la acusación es el propio impago de las últimas tres mensualidades, hecho relevante pero no completamente concluyente. Sobre estas bases, la Sala no puede afirmar que la sentencia recurrida incurra en irracionalidad argumentativa.
El motivo, por tanto, debe ser desestimado, confirmando la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Se declaran las costas de esta alzada de oficio.
Por lo expuesto,
