Sentencia Penal 42/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Salamanca, Rec. 68/2024 de 10 de marzo del 2026

PRIMERO.-La acusación particular fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

- Error en la valoración de la prueba, ya que es inadecuado alegar la falta de prueba de cargo, cuando es a la defensa a quien le corresponde acreditar la ausencia de voluntariedad en el impago y falta de capacidad de pago como elemento configurador de la falta del elemento subjetivo -dolo- del tipo penal, y no a esta parte.

- Error en la valoración de la prueba, ya que la documental unida a autos junto con lo declarado a tal efecto por la propia acusada no permite concluir la imposibilidad manifiesta de la acusada de haber atendido a la pensión alimenticia de sus hijos.

- Infracción de precepto legal, ya que los hechos son constitutivos del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones de los artículos 227 y 228 del Código Penal.

-Y error en la valoración de la prueba ya que pese a la falta actual de ayudas asistenciales, la acusada obtiene ganancias de su actividad lucrativa como escritora.

Motivos sobre cuya base solicitó el apelante que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra condenatoria de conformidad con lo solicitado por dicha parte apelante.

El Ministerio fiscal y la defensa del acusado se opusieron a dicho recurso.

SEGUNDO.-Como es sabido, el tercer párrafo del apartado 2, del art. 790 LECr, añadido por el art. único.7 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-1072, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, según establece la disposición final 4 de la citada ley, señala que: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Ahora bien, nada de ello se ha hecho en el presente caso, puesto:

-a) Además de acreditar o justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada;

-b) Además de ello, decimos, es necesario e imprescindible que la parte apelante solicite la anulación de la sentencia absolutoria y la nulidad de actuaciones para la repetición del juicio por el mismo o por otro órgano judicial diferente, de acuerdo con las argumentaciones y justificaciones que al efecto ofrezca dicha parte apelante.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con que no se ha pedido por el apelante, acusación particular, la anulación de la sentencia absolutoria y la repetición del juicio, ni tampoco se ha justificado por tanto o si ese nuevo juicio debe celebrarse por el mismo por otro órgano judicial, sino que se ha limitado la parte apelante a solicitar que por esta Audiencia se revoque la sentencia absolutoria apelada y se dicte una nueva sentencia condenatoria.

Tal recurso de apelación contradice, por tanto, la actual regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias penales. La modificación legal transcrita no hizo sino aplicar la jurisprudencia existente sobre el particular, según la cual mediante el recurso de apelación contra una sentencia absolutoria no puede pretenderse sin más que en la apelación se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la 1ª instancia que llevó al sr. Juez a una conclusión absolutoria, realizando una apreciación distinta de las declaraciones de las partes o de los testigos, sin dar audiencia al acusado, pues ello aparece vedado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional( cfr. STC de 9 de febrero de 2004, STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Por el contrario, lo único que procede según la última modificación de la LECr en aplicación de citada jurisprudencia es, como hemos visto, que el apelante pida la anulación de la sentencia absolutoria.

No cabe, pues, como aquí se ha hecho, pedir la revocación de la absolución y que la Audiencia condene. El art. 792.2 LECrim es claro al señalar que: "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2."

Tampoco puede instarse sin más la práctica de prueba en segunda instancia ya practicada para revisar la absolución y condenar.

La solución la ofrece con toda claridad el art. 792.2.2 LECrim cuando apunta que: "no obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. De manera que el tipo de nulidad a pedir consistirá en solicitar la nulidad del juicio oral y la sentencia lo que puede suponer la celebración del juicio oral con juez distinto. La nulidad instando repetir el dictado de sentencia complica la revisión ante la "contaminación" del juez que ya dictó sentencia y se le requiere para el dictado de otra ante las alegaciones del apelante."

En este orden de ideas la CIRCULAR 1/2018, SOBRE ALGUNAS CUESTIONES QUE SUSCITA LA NUEVA REGULACIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA EN MATERIA PENAL, indicó que: " el nuevo párrafo tercero del art. 790.2 LECrim viene a incorporar la evolución jurisprudencial antes referida, señalando las exigencias que debe cumplir el escrito de formalización del recurso de apelación cuando se alegue error en la valoración de la prueba para pedir la revocación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.

La reforma pudo haber optado por suprimir los recursos contra las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba. De hecho, el Anteproyecto de LECrim de 2011 adoptó esta solución radical al establecer en el apartado segundo del art. 625 que, en ningún caso, los acusadores podrán solicitar la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia dictada en primera instancia. No es ésta la opción de la reforma de 2015, que sintéticamente puede decirse que incorpora la doctrina del TC y simultáneamente posibilita un control limitado en segunda instancia de las sentencias absolutorias.

Para poder articular este motivo deberá justificarse alguna de estas circunstancias: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; o 3) La omisión de todo razonamiento.

Todo ello, ineludiblemente, referido siempre a alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

A la vista de la nueva redacción del art. 790.2 LECrim , es imprescindible que, en los escritos de interposición de un recurso de apelación por error en la valoración de prueba, cuando se pretenda la anulación de la sentencia absolutoria o la agravación de la condena, se mencione y justifique uno de los tres referidos supuestos, sin que sea bastante una mención genérica. Podrán, no obstante, alegarse varios de ellos, pero en todo caso deberá motivarse suficientemente su invocación.

El canon de razonabilidad en la valoración de la prueba tiene un margen de amplitud difícil de precisar, por lo que, dado el carácter excepcional que se atribuye a la nulidad, parece necesario dejar claro que no comprende la simple discrepancia valorativa.

La nueva redacción del precepto no distingue entre pruebas personales y otras que no revistan este carácter (por ejemplo, la documental o la pericial documentada). Debe partirse de que las exigencias que establece se extienden a cualquier pretensión de modificación de hechos probados cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.

La jurisprudenciaha acuñado criteriossobre la declaración de nulidad de sentencias absolutorias que pueden ser orientativos a la hora de deslindar los supuestos que, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden fundamentar el recurso de apelación:

1) Supuestos de irracionalidad en la valoración que«...adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectivade quien reivindica la condena» ( SSTS n.º 374/2015, de 28 de mayo , o 397/2015, de 29 de mayo ).

2) La falta de racionalidad en la valoración, transgresora de la tutela judicial efectiva, no esidentificable con la personal discrepancia del acusadorrecurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras SSTS n.º 350/2015 de 21 de abril , 783/16 de 20 de octubre o 407/17 de 18 de mayo , entre otras).

3) Debe partirse de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, de no ser así, supondría vulnerar el principio básicode nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio,inocente, jugando en favor deesa inocenciatanto la insuficiencia probatoria,en sentido objetivo, comola insuficiente fuerza de convicciónpara el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable ( STS n.º 397/2015, de 29 de mayo o 865/2015 de 14 de enero de 2016 ).

4) La absoluciónse justifica cuando exista una duda razonable y no cualquier clase de duda. Porello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la dudasobre los hechos o sobre la participación del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargoque pueda considerarse consistente,no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia de algún dato o elemento,explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación.Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad. ( SSTS n.º 923/2013, de 5 de diciembre ; n.º 1087/2010, de 20 de diciembre ).

5) El contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia( STS n.º 923/2013, de 5 de diciembre ). El Tribunal, en definitiva, debe examinar si el argumento de la absoluciónes patentemente arbitrariohasta el punto de poder tenerle por inexistente ( STS n.º 671/2017 de 11 de octubre ). Estos casos de «error patente» en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando «se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertiblea partir de las actuaciones judiciales, y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable» (por todas, SSTC n.º 78/2002, de 8 de abril y 141/2006, de 8 de mayo ).

El apartamiento de las máximas de la experienciadeberá invocarse de forma restrictiva pues, como se ha interpretado en el ámbito civil, se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos,lo que exige que éstos hablen por sí solos,siguiendo el principio res ipsa loquitur. Se trata de casos en que la aplicación de la lógica a la fuente de prueba implica inferir de modo incuestionable lo que se quiere probar.

En cuanto a la omisión de todo razonamientosobre alguna prueba, debe ponerse el acento en la palabra «todo», de suerte que noes motivo suficiente el hecho de que se valorela prueba en un sentido distintodel que considera adecuado la acusación, sino que haya una verdadera ausencia de motivación, siempre, lógicamente, que de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propugnada por el recurrente. El motivo incluye tambiénla posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada,lo que habrá de tenerse en consideración para alegar adecuadamente esta circunstancia. Es posible que la nulidad haya generado indefensión, por lo que podría pensarse en la alegación del motivo de quebrantamiento de las normas y garantías procesales, pero el hecho de que el Legislador mencione expresamente este supuesto dentro del motivo de error en la valoración de la prueba aconseja que, al menos, los Sres. Fiscales aleguen ambos motivos conjunta o alternativamente en sus recursos de apelación.

El nuevo apartado segundo del art. 792 LECrim señala que «la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2».

El efecto de estimar la apelación consiste en que la sentencia «podrá ser anulada», devolviéndose las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. El alcance de esa devolución tiene que concretarse en la sentencia, que debe definir si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

El tenor del precepto admite que no siempre será necesaria la repetición del juicio oral, y que, aun cuando sea precisa esa repetición, pueda realizarse con la misma o diferente composición. En cualquier caso, no fija parámetros para decantarse por una u otra solución. Será el análisis de cada supuesto concreto el que permita fundamentar racionalmente una u otra opción.

En este punto pueden ser de interés algunas pautas interpretativas jurisprudenciales.

Así, será precisa una nueva composición del órgano de primera instancia cuando «el Tribunal está tan contaminado por el caso y tan predeterminado por las circunstancias que lo rodean, que (...) no cumple con las condiciones de imparcialidad ni cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesario para dictar una (...) sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24.1 CE » ( STS n.º 170/2015, de 20 de marzo ). Aclara más esta cuestión la STS n.º 1066/2012, de 28 de noviembre : «Lo que se pide a los tribunales de justicia en nuestro ordenamiento (...) no es un puro acto de voluntad, una decisión intuitiva, ligada a la propia percepción de la justicia en el caso concreto; sino un proceso intelectual en el que mediante un discurso racional y por tanto compartible y exteriorizable, se llega a una decisión. Si hay razones para concluir que se han invertido los términos y que el proceso de decisión se ha desviado del curso querido por el ordenamiento -la valoración de la prueba de forma racional y argumentable conduce a unas conclusiones y a la correlativa decisión; frente a un proceso en que la decisión voluntarista es lo que ocupa el primer escalón del iter-, hay que repetir el proceso».

Cuando se anula la sentencia por considerar irracionales las inferencias del Tribunal a quo, parece lógico interesar la nueva celebración del juicio con nuevos magistrados, pues el riesgo de reiteración en el fallo es evidente.

La STS n.º 289/2017, de 20 de abril opta por ordenar la repetición del juicio ante un tribunal con distinta composición «a fin de evitar legítima suspicacia sobre la predictibilidad del criterio», en un supuesto en el que el TS advierte graves deficiencias en la motivación de la valoración de la prueba.

Por tanto, como conclusión, cuando el fundamento del recurso radique en el error en la valoración de la prueba y se solicite la anulación de la sentencia, los Sres. Fiscales en el escrito de interposición, o en su caso en el de contestación, informarán especialmente sobre si procede que la nulidad se extienda al juicio oral y si, en el caso concreto, es necesaria una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Debe tenerse presente, a la hora de informar sobre tales extremos, que la repetición del juicio oral y la nueva composición del órgano de primera instancia implican una adicional inversión en medios personales y materiales, con altos costes cuando se trata de causas complejas, generando indefectiblemente dilaciones en el procedimiento. Por ello, tal opción requiere una rigurosa justificación debidamente fundamentada en la que se lleve a cabo una adecuada ponderación entre los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ); y el respeto al proceso debido con todas las garantías y sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

Declara en este sentido la STS n.º 703/2016, de 14 de septiembre que las exigencias del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas «obliga a llegar a soluciones de nulidad -que siempre comportan retrasos- solo cuando sea ineludible esa respuesta». Cuando la causa de la anulación sea la omisión de razonamientos sobre pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, habrá de entenderse como regla general que no es necesario repetir el juicio oral ni consiguientemente una nueva composición del órgano de primera instancia. En estos supuestos el juicio oral se habrá celebrado conforme a Derecho, siendo el vicio únicamente in iudicando. Del mismo modo, tales infracciones no implican per se compromiso para la imparcialidad del Juzgador.

Los supuestos en los que la sentencia de apelación declara la nulidad para que se valore una prueba practicada que por haber sido declarada ilícita no se valoró, serían quizás los más claros ejemplos de posibilidad de mantenimiento del juicio oral ya celebrado y consiguiente mantenimiento de la composición del Tribunal (en este sentido, vid. STS n.º 347/2014, de 28 de abril ).

5.3....."

Citada circular, en fin, termina diciendo que: "en el escrito de interposición por quebrantamiento de forma o garantías los Sres. Fiscales habrán de precisar su pretensión. Si es posible, deberá interesarse la subsanación de la infracción en segunda instancia. Si no es posible, habrá de postularse la anulación de la sentencia, reponiendo las actuaciones al momento en que se produjo el quebrantamiento de forma sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida ( art. 792.3 LECrim ).

Por consiguiente, para que se produzcan las consecuencias que admite y prevé la LECr. vigente del denunciado error en la valoración de la prueba por incumplimiento manifiesto de las máximas de experiencia en la valoración de las pruebas es necesario que la parte que ejercita el principio acusatorio solicite la anulación de la sentencia y la repetición del juicio por el mismo o por otro órgano judicial diferente. Sin embargo, nada de ello se ha solicitado en el presente caso, donde la parte apelante se ha limitado a solicitar que se dicte una nueva sentencia por parte de esta audiencia. Lo cual como hemos visto cuando se trata de sentencias absolutorias no es posible y debe ser desestimado. Debió haberse solicitado por la parte que sobre la base de ese error manifiesto en la valoración de las pruebas se debía decretar la nulidad de la sentencia y la consiguiente repetición del juicio oral previa anulación del mismo a los efectos de que se dictara nueva sentencia por el mismo o por otro órgano judicial distinto. Y esta falta de petición impide la estimación del recurso de apelación que nos ocupa en los términos en los que ha sido planteado, por aplicación de uno de los principios fundamentales de todo proceso penal, el principio acusatorio.

Como es sabido, cfr.Tribunal Supremo Sala 2ª, S 27-5-2014, nº 432/2014, rec. 2349/2013Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto, el proceso acusatorio es aquel en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un operador neutral, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un decisor imparcial, seguida a iniciativa de la acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de ese aserto. Así, cualquier apunte de confusión, solapamiento o extralimitación del papel del juez o tribunal con el de la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio".

De ahí que para evitar ese desequilibrio derivado de la consiguiente infracción del principio acusatorio, se decida desestimar el presente recurso de apelación al no haberse solicitado por los apelantes, como exige al vigente LECr, la anulación del juicio y de la sentencia absolutoria a los efectos de la devolución de la causa a la primera estancia para la celebración de un nuevo juicio por el mismo o por distinto órgano judicial, según lo que pidiesen y justificasen dichas partes acusadoras, petición y justificación de la celebración de un nuevo juicio por el mismo o por distinto órgano judicial, que para nada ha sido hecha por citada parte acusadora.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación.

Sin olvidar por lo demás que en un caso como el presente no cabe sino empezar por negar la mayor, ya que no es cierto el denunciado error en la valoración de la prueba ni el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, toda vez que el conjunto de la prueba practicada, muy en especial la documental unida a autos - averiguación de bienes y vida laboral de la acusada, certificado de caritas diocesana y certificado de nacimiento de la hija menor de la acusada- exige concluir y declarar como cierta la imposibilidad manifiesta de la acusada durante el periodo de tiempo a que se circunscribe este proceso penal para haber atendido la totalidad de la pensión alimenticia de sus hijos y cubrir al mismo tiempo las propias necesidades mínimas de sustento, porque es una madre soltera de una niña, que solo la tiene a ella, y desde que se quedó embarazada de su hija percibe una pensión de caritas de 480 euros, más la ayuda de Cruz Roja y su familia, pero paga 400 euros de alquiler, más los gastos. Consta que desde el año 2018 ha tenido trabajos esporádicos en una casa de interna, algún trabajo temporal y ha recibido diferentes subsidios.

De manera que no hay tampoco ninguna infracción del principio de la presunción de inocencia ni del principio "in dubio pro reo", puesto que la defensa de la acusada ha acreditado, como decimos, sobradamente la imposibilidad de hacer frente a su obligación de pago de la pensión que alegó como coartada para su absolución; mientras que la parte acusadora, que sigue insistiendo en el recurso que esa imposibilidad de pago no era real, no ha acreditado la realidad de su versión de los hechos referida a que la acusada podía hacer frente al cumplimiento de su obligación de pago de la pensión alimenticia y no quiso hacerlo. Sin que, desde luego, tampoco se pueda deducir que tal posibilidad de pago fue real sobre la base de la prueba documental de las redes sociales y televisión que ha aportado la acusación apelante en esta segunda instancia. Puesto que un simple premio de 3000 euros en un concurso de televisión no elimina esa imposibilidad de pago. Y, por lo demás, no constan cuáles sean los ingresos de ese libro que dice la acusación que la acusada vende en internet. Ni menos aún que tales retribuciones se refieran al periodo al que se contrae el presente proceso penal y permitan afirmar que durante ese periodo de tiempo sí pudo pagar la pensión alimenticia y no lo hizo. Nada de eso ha sido acreditado en autos. Sin que en modo alguno pueda darse veracidad a las afirmaciones realizadas en un programa televisivo, ni menos aún otorgarle el rango de una prueba procesal de que la apelada tiene capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos, o que no quiera cumplir con sus obligaciones, pues lo cierto y verdad sigue siendo que en la situación económica a la que se circunscribe el presente proceso penal es inviable que la acusada pueda abonar suma alguna, sin que suponga desproteger totalmente a su hija menor. Por todo lo cual, en resolución, no cabe hablar de apartamiento manifiesto de las reglas sobre valoración de la prueba y/o máximas de experiencia en el presente caso. Lo que determina que, cómo se ha dicho, el presente recurso de apelación deba ser desestimado.

TERCERO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes al no apreciarse temeridad ni mala fe.

PRIMERO.-La acusación particular fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

- Error en la valoración de la prueba, ya que es inadecuado alegar la falta de prueba de cargo, cuando es a la defensa a quien le corresponde acreditar la ausencia de voluntariedad en el impago y falta de capacidad de pago como elemento configurador de la falta del elemento subjetivo -dolo- del tipo penal, y no a esta parte.

- Error en la valoración de la prueba, ya que la documental unida a autos junto con lo declarado a tal efecto por la propia acusada no permite concluir la imposibilidad manifiesta de la acusada de haber atendido a la pensión alimenticia de sus hijos.

- Infracción de precepto legal, ya que los hechos son constitutivos del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones de los artículos 227 y 228 del Código Penal.

-Y error en la valoración de la prueba ya que pese a la falta actual de ayudas asistenciales, la acusada obtiene ganancias de su actividad lucrativa como escritora.

Motivos sobre cuya base solicitó el apelante que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra condenatoria de conformidad con lo solicitado por dicha parte apelante.

El Ministerio fiscal y la defensa del acusado se opusieron a dicho recurso.

SEGUNDO.-Como es sabido, el tercer párrafo del apartado 2, del art. 790 LECr, añadido por el art. único.7 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-1072, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, según establece la disposición final 4 de la citada ley, señala que: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Ahora bien, nada de ello se ha hecho en el presente caso, puesto:

-a) Además de acreditar o justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada;

-b) Además de ello, decimos, es necesario e imprescindible que la parte apelante solicite la anulación de la sentencia absolutoria y la nulidad de actuaciones para la repetición del juicio por el mismo o por otro órgano judicial diferente, de acuerdo con las argumentaciones y justificaciones que al efecto ofrezca dicha parte apelante.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con que no se ha pedido por el apelante, acusación particular, la anulación de la sentencia absolutoria y la repetición del juicio, ni tampoco se ha justificado por tanto o si ese nuevo juicio debe celebrarse por el mismo por otro órgano judicial, sino que se ha limitado la parte apelante a solicitar que por esta Audiencia se revoque la sentencia absolutoria apelada y se dicte una nueva sentencia condenatoria.

Tal recurso de apelación contradice, por tanto, la actual regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias penales. La modificación legal transcrita no hizo sino aplicar la jurisprudencia existente sobre el particular, según la cual mediante el recurso de apelación contra una sentencia absolutoria no puede pretenderse sin más que en la apelación se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la 1ª instancia que llevó al sr. Juez a una conclusión absolutoria, realizando una apreciación distinta de las declaraciones de las partes o de los testigos, sin dar audiencia al acusado, pues ello aparece vedado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional( cfr. STC de 9 de febrero de 2004, STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Por el contrario, lo único que procede según la última modificación de la LECr en aplicación de citada jurisprudencia es, como hemos visto, que el apelante pida la anulación de la sentencia absolutoria.

No cabe, pues, como aquí se ha hecho, pedir la revocación de la absolución y que la Audiencia condene. El art. 792.2 LECrim es claro al señalar que: "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2."

Tampoco puede instarse sin más la práctica de prueba en segunda instancia ya practicada para revisar la absolución y condenar.

La solución la ofrece con toda claridad el art. 792.2.2 LECrim cuando apunta que: "no obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. De manera que el tipo de nulidad a pedir consistirá en solicitar la nulidad del juicio oral y la sentencia lo que puede suponer la celebración del juicio oral con juez distinto. La nulidad instando repetir el dictado de sentencia complica la revisión ante la "contaminación" del juez que ya dictó sentencia y se le requiere para el dictado de otra ante las alegaciones del apelante."

En este orden de ideas la CIRCULAR 1/2018, SOBRE ALGUNAS CUESTIONES QUE SUSCITA LA NUEVA REGULACIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA EN MATERIA PENAL, indicó que: " el nuevo párrafo tercero del art. 790.2 LECrim viene a incorporar la evolución jurisprudencial antes referida, señalando las exigencias que debe cumplir el escrito de formalización del recurso de apelación cuando se alegue error en la valoración de la prueba para pedir la revocación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.

La reforma pudo haber optado por suprimir los recursos contra las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba. De hecho, el Anteproyecto de LECrim de 2011 adoptó esta solución radical al establecer en el apartado segundo del art. 625 que, en ningún caso, los acusadores podrán solicitar la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia dictada en primera instancia. No es ésta la opción de la reforma de 2015, que sintéticamente puede decirse que incorpora la doctrina del TC y simultáneamente posibilita un control limitado en segunda instancia de las sentencias absolutorias.

Para poder articular este motivo deberá justificarse alguna de estas circunstancias: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; o 3) La omisión de todo razonamiento.

Todo ello, ineludiblemente, referido siempre a alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

A la vista de la nueva redacción del art. 790.2 LECrim , es imprescindible que, en los escritos de interposición de un recurso de apelación por error en la valoración de prueba, cuando se pretenda la anulación de la sentencia absolutoria o la agravación de la condena, se mencione y justifique uno de los tres referidos supuestos, sin que sea bastante una mención genérica. Podrán, no obstante, alegarse varios de ellos, pero en todo caso deberá motivarse suficientemente su invocación.

El canon de razonabilidad en la valoración de la prueba tiene un margen de amplitud difícil de precisar, por lo que, dado el carácter excepcional que se atribuye a la nulidad, parece necesario dejar claro que no comprende la simple discrepancia valorativa.

La nueva redacción del precepto no distingue entre pruebas personales y otras que no revistan este carácter (por ejemplo, la documental o la pericial documentada). Debe partirse de que las exigencias que establece se extienden a cualquier pretensión de modificación de hechos probados cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.

La jurisprudenciaha acuñado criteriossobre la declaración de nulidad de sentencias absolutorias que pueden ser orientativos a la hora de deslindar los supuestos que, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden fundamentar el recurso de apelación:

1) Supuestos de irracionalidad en la valoración que«...adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectivade quien reivindica la condena» ( SSTS n.º 374/2015, de 28 de mayo , o 397/2015, de 29 de mayo ).

2) La falta de racionalidad en la valoración, transgresora de la tutela judicial efectiva, no esidentificable con la personal discrepancia del acusadorrecurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras SSTS n.º 350/2015 de 21 de abril , 783/16 de 20 de octubre o 407/17 de 18 de mayo , entre otras).

3) Debe partirse de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, de no ser así, supondría vulnerar el principio básicode nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio,inocente, jugando en favor deesa inocenciatanto la insuficiencia probatoria,en sentido objetivo, comola insuficiente fuerza de convicciónpara el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable ( STS n.º 397/2015, de 29 de mayo o 865/2015 de 14 de enero de 2016 ).

4) La absoluciónse justifica cuando exista una duda razonable y no cualquier clase de duda. Porello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la dudasobre los hechos o sobre la participación del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargoque pueda considerarse consistente,no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia de algún dato o elemento,explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación.Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad. ( SSTS n.º 923/2013, de 5 de diciembre ; n.º 1087/2010, de 20 de diciembre ).

5) El contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia( STS n.º 923/2013, de 5 de diciembre ). El Tribunal, en definitiva, debe examinar si el argumento de la absoluciónes patentemente arbitrariohasta el punto de poder tenerle por inexistente ( STS n.º 671/2017 de 11 de octubre ). Estos casos de «error patente» en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando «se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertiblea partir de las actuaciones judiciales, y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable» (por todas, SSTC n.º 78/2002, de 8 de abril y 141/2006, de 8 de mayo ).

El apartamiento de las máximas de la experienciadeberá invocarse de forma restrictiva pues, como se ha interpretado en el ámbito civil, se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos,lo que exige que éstos hablen por sí solos,siguiendo el principio res ipsa loquitur. Se trata de casos en que la aplicación de la lógica a la fuente de prueba implica inferir de modo incuestionable lo que se quiere probar.

En cuanto a la omisión de todo razonamientosobre alguna prueba, debe ponerse el acento en la palabra «todo», de suerte que noes motivo suficiente el hecho de que se valorela prueba en un sentido distintodel que considera adecuado la acusación, sino que haya una verdadera ausencia de motivación, siempre, lógicamente, que de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propugnada por el recurrente. El motivo incluye tambiénla posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada,lo que habrá de tenerse en consideración para alegar adecuadamente esta circunstancia. Es posible que la nulidad haya generado indefensión, por lo que podría pensarse en la alegación del motivo de quebrantamiento de las normas y garantías procesales, pero el hecho de que el Legislador mencione expresamente este supuesto dentro del motivo de error en la valoración de la prueba aconseja que, al menos, los Sres. Fiscales aleguen ambos motivos conjunta o alternativamente en sus recursos de apelación.

El nuevo apartado segundo del art. 792 LECrim señala que «la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2».

El efecto de estimar la apelación consiste en que la sentencia «podrá ser anulada», devolviéndose las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. El alcance de esa devolución tiene que concretarse en la sentencia, que debe definir si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

El tenor del precepto admite que no siempre será necesaria la repetición del juicio oral, y que, aun cuando sea precisa esa repetición, pueda realizarse con la misma o diferente composición. En cualquier caso, no fija parámetros para decantarse por una u otra solución. Será el análisis de cada supuesto concreto el que permita fundamentar racionalmente una u otra opción.

En este punto pueden ser de interés algunas pautas interpretativas jurisprudenciales.

Así, será precisa una nueva composición del órgano de primera instancia cuando «el Tribunal está tan contaminado por el caso y tan predeterminado por las circunstancias que lo rodean, que (...) no cumple con las condiciones de imparcialidad ni cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesario para dictar una (...) sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24.1 CE » ( STS n.º 170/2015, de 20 de marzo ). Aclara más esta cuestión la STS n.º 1066/2012, de 28 de noviembre : «Lo que se pide a los tribunales de justicia en nuestro ordenamiento (...) no es un puro acto de voluntad, una decisión intuitiva, ligada a la propia percepción de la justicia en el caso concreto; sino un proceso intelectual en el que mediante un discurso racional y por tanto compartible y exteriorizable, se llega a una decisión. Si hay razones para concluir que se han invertido los términos y que el proceso de decisión se ha desviado del curso querido por el ordenamiento -la valoración de la prueba de forma racional y argumentable conduce a unas conclusiones y a la correlativa decisión; frente a un proceso en que la decisión voluntarista es lo que ocupa el primer escalón del iter-, hay que repetir el proceso».

Cuando se anula la sentencia por considerar irracionales las inferencias del Tribunal a quo, parece lógico interesar la nueva celebración del juicio con nuevos magistrados, pues el riesgo de reiteración en el fallo es evidente.

La STS n.º 289/2017, de 20 de abril opta por ordenar la repetición del juicio ante un tribunal con distinta composición «a fin de evitar legítima suspicacia sobre la predictibilidad del criterio», en un supuesto en el que el TS advierte graves deficiencias en la motivación de la valoración de la prueba.

Por tanto, como conclusión, cuando el fundamento del recurso radique en el error en la valoración de la prueba y se solicite la anulación de la sentencia, los Sres. Fiscales en el escrito de interposición, o en su caso en el de contestación, informarán especialmente sobre si procede que la nulidad se extienda al juicio oral y si, en el caso concreto, es necesaria una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Debe tenerse presente, a la hora de informar sobre tales extremos, que la repetición del juicio oral y la nueva composición del órgano de primera instancia implican una adicional inversión en medios personales y materiales, con altos costes cuando se trata de causas complejas, generando indefectiblemente dilaciones en el procedimiento. Por ello, tal opción requiere una rigurosa justificación debidamente fundamentada en la que se lleve a cabo una adecuada ponderación entre los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ); y el respeto al proceso debido con todas las garantías y sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

Declara en este sentido la STS n.º 703/2016, de 14 de septiembre que las exigencias del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas «obliga a llegar a soluciones de nulidad -que siempre comportan retrasos- solo cuando sea ineludible esa respuesta». Cuando la causa de la anulación sea la omisión de razonamientos sobre pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, habrá de entenderse como regla general que no es necesario repetir el juicio oral ni consiguientemente una nueva composición del órgano de primera instancia. En estos supuestos el juicio oral se habrá celebrado conforme a Derecho, siendo el vicio únicamente in iudicando. Del mismo modo, tales infracciones no implican per se compromiso para la imparcialidad del Juzgador.

Los supuestos en los que la sentencia de apelación declara la nulidad para que se valore una prueba practicada que por haber sido declarada ilícita no se valoró, serían quizás los más claros ejemplos de posibilidad de mantenimiento del juicio oral ya celebrado y consiguiente mantenimiento de la composición del Tribunal (en este sentido, vid. STS n.º 347/2014, de 28 de abril ).

5.3....."

Citada circular, en fin, termina diciendo que: "en el escrito de interposición por quebrantamiento de forma o garantías los Sres. Fiscales habrán de precisar su pretensión. Si es posible, deberá interesarse la subsanación de la infracción en segunda instancia. Si no es posible, habrá de postularse la anulación de la sentencia, reponiendo las actuaciones al momento en que se produjo el quebrantamiento de forma sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida ( art. 792.3 LECrim ).

Por consiguiente, para que se produzcan las consecuencias que admite y prevé la LECr. vigente del denunciado error en la valoración de la prueba por incumplimiento manifiesto de las máximas de experiencia en la valoración de las pruebas es necesario que la parte que ejercita el principio acusatorio solicite la anulación de la sentencia y la repetición del juicio por el mismo o por otro órgano judicial diferente. Sin embargo, nada de ello se ha solicitado en el presente caso, donde la parte apelante se ha limitado a solicitar que se dicte una nueva sentencia por parte de esta audiencia. Lo cual como hemos visto cuando se trata de sentencias absolutorias no es posible y debe ser desestimado. Debió haberse solicitado por la parte que sobre la base de ese error manifiesto en la valoración de las pruebas se debía decretar la nulidad de la sentencia y la consiguiente repetición del juicio oral previa anulación del mismo a los efectos de que se dictara nueva sentencia por el mismo o por otro órgano judicial distinto. Y esta falta de petición impide la estimación del recurso de apelación que nos ocupa en los términos en los que ha sido planteado, por aplicación de uno de los principios fundamentales de todo proceso penal, el principio acusatorio.

Como es sabido, cfr.Tribunal Supremo Sala 2ª, S 27-5-2014, nº 432/2014, rec. 2349/2013Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto, el proceso acusatorio es aquel en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un operador neutral, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un decisor imparcial, seguida a iniciativa de la acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de ese aserto. Así, cualquier apunte de confusión, solapamiento o extralimitación del papel del juez o tribunal con el de la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio".

De ahí que para evitar ese desequilibrio derivado de la consiguiente infracción del principio acusatorio, se decida desestimar el presente recurso de apelación al no haberse solicitado por los apelantes, como exige al vigente LECr, la anulación del juicio y de la sentencia absolutoria a los efectos de la devolución de la causa a la primera estancia para la celebración de un nuevo juicio por el mismo o por distinto órgano judicial, según lo que pidiesen y justificasen dichas partes acusadoras, petición y justificación de la celebración de un nuevo juicio por el mismo o por distinto órgano judicial, que para nada ha sido hecha por citada parte acusadora.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación.

Sin olvidar por lo demás que en un caso como el presente no cabe sino empezar por negar la mayor, ya que no es cierto el denunciado error en la valoración de la prueba ni el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, toda vez que el conjunto de la prueba practicada, muy en especial la documental unida a autos - averiguación de bienes y vida laboral de la acusada, certificado de caritas diocesana y certificado de nacimiento de la hija menor de la acusada- exige concluir y declarar como cierta la imposibilidad manifiesta de la acusada durante el periodo de tiempo a que se circunscribe este proceso penal para haber atendido la totalidad de la pensión alimenticia de sus hijos y cubrir al mismo tiempo las propias necesidades mínimas de sustento, porque es una madre soltera de una niña, que solo la tiene a ella, y desde que se quedó embarazada de su hija percibe una pensión de caritas de 480 euros, más la ayuda de Cruz Roja y su familia, pero paga 400 euros de alquiler, más los gastos. Consta que desde el año 2018 ha tenido trabajos esporádicos en una casa de interna, algún trabajo temporal y ha recibido diferentes subsidios.

De manera que no hay tampoco ninguna infracción del principio de la presunción de inocencia ni del principio "in dubio pro reo", puesto que la defensa de la acusada ha acreditado, como decimos, sobradamente la imposibilidad de hacer frente a su obligación de pago de la pensión que alegó como coartada para su absolución; mientras que la parte acusadora, que sigue insistiendo en el recurso que esa imposibilidad de pago no era real, no ha acreditado la realidad de su versión de los hechos referida a que la acusada podía hacer frente al cumplimiento de su obligación de pago de la pensión alimenticia y no quiso hacerlo. Sin que, desde luego, tampoco se pueda deducir que tal posibilidad de pago fue real sobre la base de la prueba documental de las redes sociales y televisión que ha aportado la acusación apelante en esta segunda instancia. Puesto que un simple premio de 3000 euros en un concurso de televisión no elimina esa imposibilidad de pago. Y, por lo demás, no constan cuáles sean los ingresos de ese libro que dice la acusación que la acusada vende en internet. Ni menos aún que tales retribuciones se refieran al periodo al que se contrae el presente proceso penal y permitan afirmar que durante ese periodo de tiempo sí pudo pagar la pensión alimenticia y no lo hizo. Nada de eso ha sido acreditado en autos. Sin que en modo alguno pueda darse veracidad a las afirmaciones realizadas en un programa televisivo, ni menos aún otorgarle el rango de una prueba procesal de que la apelada tiene capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos, o que no quiera cumplir con sus obligaciones, pues lo cierto y verdad sigue siendo que en la situación económica a la que se circunscribe el presente proceso penal es inviable que la acusada pueda abonar suma alguna, sin que suponga desproteger totalmente a su hija menor. Por todo lo cual, en resolución, no cabe hablar de apartamiento manifiesto de las reglas sobre valoración de la prueba y/o máximas de experiencia en el presente caso. Lo que determina que, cómo se ha dicho, el presente recurso de apelación deba ser desestimado.

TERCERO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes al no apreciarse temeridad ni mala fe.

PRIMERO.-La acusación particular fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

- Error en la valoración de la prueba, ya que es inadecuado alegar la falta de prueba de cargo, cuando es a la defensa a quien le corresponde acreditar la ausencia de voluntariedad en el impago y falta de capacidad de pago como elemento configurador de la falta del elemento subjetivo -dolo- del tipo penal, y no a esta parte.

- Error en la valoración de la prueba, ya que la documental unida a autos junto con lo declarado a tal efecto por la propia acusada no permite concluir la imposibilidad manifiesta de la acusada de haber atendido a la pensión alimenticia de sus hijos.

- Infracción de precepto legal, ya que los hechos son constitutivos del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones de los artículos 227 y 228 del Código Penal.

-Y error en la valoración de la prueba ya que pese a la falta actual de ayudas asistenciales, la acusada obtiene ganancias de su actividad lucrativa como escritora.

Motivos sobre cuya base solicitó el apelante que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra condenatoria de conformidad con lo solicitado por dicha parte apelante.

El Ministerio fiscal y la defensa del acusado se opusieron a dicho recurso.

SEGUNDO.-Como es sabido, el tercer párrafo del apartado 2, del art. 790 LECr, añadido por el art. único.7 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-1072, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, según establece la disposición final 4 de la citada ley, señala que: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Ahora bien, nada de ello se ha hecho en el presente caso, puesto:

-a) Además de acreditar o justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada;

-b) Además de ello, decimos, es necesario e imprescindible que la parte apelante solicite la anulación de la sentencia absolutoria y la nulidad de actuaciones para la repetición del juicio por el mismo o por otro órgano judicial diferente, de acuerdo con las argumentaciones y justificaciones que al efecto ofrezca dicha parte apelante.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con que no se ha pedido por el apelante, acusación particular, la anulación de la sentencia absolutoria y la repetición del juicio, ni tampoco se ha justificado por tanto o si ese nuevo juicio debe celebrarse por el mismo por otro órgano judicial, sino que se ha limitado la parte apelante a solicitar que por esta Audiencia se revoque la sentencia absolutoria apelada y se dicte una nueva sentencia condenatoria.

Tal recurso de apelación contradice, por tanto, la actual regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias penales. La modificación legal transcrita no hizo sino aplicar la jurisprudencia existente sobre el particular, según la cual mediante el recurso de apelación contra una sentencia absolutoria no puede pretenderse sin más que en la apelación se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la 1ª instancia que llevó al sr. Juez a una conclusión absolutoria, realizando una apreciación distinta de las declaraciones de las partes o de los testigos, sin dar audiencia al acusado, pues ello aparece vedado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional( cfr. STC de 9 de febrero de 2004, STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Por el contrario, lo único que procede según la última modificación de la LECr en aplicación de citada jurisprudencia es, como hemos visto, que el apelante pida la anulación de la sentencia absolutoria.

No cabe, pues, como aquí se ha hecho, pedir la revocación de la absolución y que la Audiencia condene. El art. 792.2 LECrim es claro al señalar que: "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2."

Tampoco puede instarse sin más la práctica de prueba en segunda instancia ya practicada para revisar la absolución y condenar.

La solución la ofrece con toda claridad el art. 792.2.2 LECrim cuando apunta que: "no obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. De manera que el tipo de nulidad a pedir consistirá en solicitar la nulidad del juicio oral y la sentencia lo que puede suponer la celebración del juicio oral con juez distinto. La nulidad instando repetir el dictado de sentencia complica la revisión ante la "contaminación" del juez que ya dictó sentencia y se le requiere para el dictado de otra ante las alegaciones del apelante."

En este orden de ideas la CIRCULAR 1/2018, SOBRE ALGUNAS CUESTIONES QUE SUSCITA LA NUEVA REGULACIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA EN MATERIA PENAL, indicó que: " el nuevo párrafo tercero del art. 790.2 LECrim viene a incorporar la evolución jurisprudencial antes referida, señalando las exigencias que debe cumplir el escrito de formalización del recurso de apelación cuando se alegue error en la valoración de la prueba para pedir la revocación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.

La reforma pudo haber optado por suprimir los recursos contra las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba. De hecho, el Anteproyecto de LECrim de 2011 adoptó esta solución radical al establecer en el apartado segundo del art. 625 que, en ningún caso, los acusadores podrán solicitar la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia dictada en primera instancia. No es ésta la opción de la reforma de 2015, que sintéticamente puede decirse que incorpora la doctrina del TC y simultáneamente posibilita un control limitado en segunda instancia de las sentencias absolutorias.

Para poder articular este motivo deberá justificarse alguna de estas circunstancias: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; o 3) La omisión de todo razonamiento.

Todo ello, ineludiblemente, referido siempre a alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

A la vista de la nueva redacción del art. 790.2 LECrim , es imprescindible que, en los escritos de interposición de un recurso de apelación por error en la valoración de prueba, cuando se pretenda la anulación de la sentencia absolutoria o la agravación de la condena, se mencione y justifique uno de los tres referidos supuestos, sin que sea bastante una mención genérica. Podrán, no obstante, alegarse varios de ellos, pero en todo caso deberá motivarse suficientemente su invocación.

El canon de razonabilidad en la valoración de la prueba tiene un margen de amplitud difícil de precisar, por lo que, dado el carácter excepcional que se atribuye a la nulidad, parece necesario dejar claro que no comprende la simple discrepancia valorativa.

La nueva redacción del precepto no distingue entre pruebas personales y otras que no revistan este carácter (por ejemplo, la documental o la pericial documentada). Debe partirse de que las exigencias que establece se extienden a cualquier pretensión de modificación de hechos probados cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.

La jurisprudenciaha acuñado criteriossobre la declaración de nulidad de sentencias absolutorias que pueden ser orientativos a la hora de deslindar los supuestos que, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden fundamentar el recurso de apelación:

1) Supuestos de irracionalidad en la valoración que«...adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectivade quien reivindica la condena» ( SSTS n.º 374/2015, de 28 de mayo , o 397/2015, de 29 de mayo ).

2) La falta de racionalidad en la valoración, transgresora de la tutela judicial efectiva, no esidentificable con la personal discrepancia del acusadorrecurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras SSTS n.º 350/2015 de 21 de abril , 783/16 de 20 de octubre o 407/17 de 18 de mayo , entre otras).

3) Debe partirse de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, de no ser así, supondría vulnerar el principio básicode nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio,inocente, jugando en favor deesa inocenciatanto la insuficiencia probatoria,en sentido objetivo, comola insuficiente fuerza de convicciónpara el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable ( STS n.º 397/2015, de 29 de mayo o 865/2015 de 14 de enero de 2016 ).

4) La absoluciónse justifica cuando exista una duda razonable y no cualquier clase de duda. Porello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la dudasobre los hechos o sobre la participación del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargoque pueda considerarse consistente,no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia de algún dato o elemento,explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación.Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad. ( SSTS n.º 923/2013, de 5 de diciembre ; n.º 1087/2010, de 20 de diciembre ).

5) El contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia( STS n.º 923/2013, de 5 de diciembre ). El Tribunal, en definitiva, debe examinar si el argumento de la absoluciónes patentemente arbitrariohasta el punto de poder tenerle por inexistente ( STS n.º 671/2017 de 11 de octubre ). Estos casos de «error patente» en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando «se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertiblea partir de las actuaciones judiciales, y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable» (por todas, SSTC n.º 78/2002, de 8 de abril y 141/2006, de 8 de mayo ).

El apartamiento de las máximas de la experienciadeberá invocarse de forma restrictiva pues, como se ha interpretado en el ámbito civil, se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos,lo que exige que éstos hablen por sí solos,siguiendo el principio res ipsa loquitur. Se trata de casos en que la aplicación de la lógica a la fuente de prueba implica inferir de modo incuestionable lo que se quiere probar.

En cuanto a la omisión de todo razonamientosobre alguna prueba, debe ponerse el acento en la palabra «todo», de suerte que noes motivo suficiente el hecho de que se valorela prueba en un sentido distintodel que considera adecuado la acusación, sino que haya una verdadera ausencia de motivación, siempre, lógicamente, que de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propugnada por el recurrente. El motivo incluye tambiénla posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada,lo que habrá de tenerse en consideración para alegar adecuadamente esta circunstancia. Es posible que la nulidad haya generado indefensión, por lo que podría pensarse en la alegación del motivo de quebrantamiento de las normas y garantías procesales, pero el hecho de que el Legislador mencione expresamente este supuesto dentro del motivo de error en la valoración de la prueba aconseja que, al menos, los Sres. Fiscales aleguen ambos motivos conjunta o alternativamente en sus recursos de apelación.

El nuevo apartado segundo del art. 792 LECrim señala que «la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2».

El efecto de estimar la apelación consiste en que la sentencia «podrá ser anulada», devolviéndose las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. El alcance de esa devolución tiene que concretarse en la sentencia, que debe definir si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

El tenor del precepto admite que no siempre será necesaria la repetición del juicio oral, y que, aun cuando sea precisa esa repetición, pueda realizarse con la misma o diferente composición. En cualquier caso, no fija parámetros para decantarse por una u otra solución. Será el análisis de cada supuesto concreto el que permita fundamentar racionalmente una u otra opción.

En este punto pueden ser de interés algunas pautas interpretativas jurisprudenciales.

Así, será precisa una nueva composición del órgano de primera instancia cuando «el Tribunal está tan contaminado por el caso y tan predeterminado por las circunstancias que lo rodean, que (...) no cumple con las condiciones de imparcialidad ni cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesario para dictar una (...) sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24.1 CE » ( STS n.º 170/2015, de 20 de marzo ). Aclara más esta cuestión la STS n.º 1066/2012, de 28 de noviembre : «Lo que se pide a los tribunales de justicia en nuestro ordenamiento (...) no es un puro acto de voluntad, una decisión intuitiva, ligada a la propia percepción de la justicia en el caso concreto; sino un proceso intelectual en el que mediante un discurso racional y por tanto compartible y exteriorizable, se llega a una decisión. Si hay razones para concluir que se han invertido los términos y que el proceso de decisión se ha desviado del curso querido por el ordenamiento -la valoración de la prueba de forma racional y argumentable conduce a unas conclusiones y a la correlativa decisión; frente a un proceso en que la decisión voluntarista es lo que ocupa el primer escalón del iter-, hay que repetir el proceso».

Cuando se anula la sentencia por considerar irracionales las inferencias del Tribunal a quo, parece lógico interesar la nueva celebración del juicio con nuevos magistrados, pues el riesgo de reiteración en el fallo es evidente.

La STS n.º 289/2017, de 20 de abril opta por ordenar la repetición del juicio ante un tribunal con distinta composición «a fin de evitar legítima suspicacia sobre la predictibilidad del criterio», en un supuesto en el que el TS advierte graves deficiencias en la motivación de la valoración de la prueba.

Por tanto, como conclusión, cuando el fundamento del recurso radique en el error en la valoración de la prueba y se solicite la anulación de la sentencia, los Sres. Fiscales en el escrito de interposición, o en su caso en el de contestación, informarán especialmente sobre si procede que la nulidad se extienda al juicio oral y si, en el caso concreto, es necesaria una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Debe tenerse presente, a la hora de informar sobre tales extremos, que la repetición del juicio oral y la nueva composición del órgano de primera instancia implican una adicional inversión en medios personales y materiales, con altos costes cuando se trata de causas complejas, generando indefectiblemente dilaciones en el procedimiento. Por ello, tal opción requiere una rigurosa justificación debidamente fundamentada en la que se lleve a cabo una adecuada ponderación entre los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ); y el respeto al proceso debido con todas las garantías y sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

Declara en este sentido la STS n.º 703/2016, de 14 de septiembre que las exigencias del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas «obliga a llegar a soluciones de nulidad -que siempre comportan retrasos- solo cuando sea ineludible esa respuesta». Cuando la causa de la anulación sea la omisión de razonamientos sobre pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, habrá de entenderse como regla general que no es necesario repetir el juicio oral ni consiguientemente una nueva composición del órgano de primera instancia. En estos supuestos el juicio oral se habrá celebrado conforme a Derecho, siendo el vicio únicamente in iudicando. Del mismo modo, tales infracciones no implican per se compromiso para la imparcialidad del Juzgador.

Los supuestos en los que la sentencia de apelación declara la nulidad para que se valore una prueba practicada que por haber sido declarada ilícita no se valoró, serían quizás los más claros ejemplos de posibilidad de mantenimiento del juicio oral ya celebrado y consiguiente mantenimiento de la composición del Tribunal (en este sentido, vid. STS n.º 347/2014, de 28 de abril ).

5.3....."

Citada circular, en fin, termina diciendo que: "en el escrito de interposición por quebrantamiento de forma o garantías los Sres. Fiscales habrán de precisar su pretensión. Si es posible, deberá interesarse la subsanación de la infracción en segunda instancia. Si no es posible, habrá de postularse la anulación de la sentencia, reponiendo las actuaciones al momento en que se produjo el quebrantamiento de forma sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida ( art. 792.3 LECrim ).

Por consiguiente, para que se produzcan las consecuencias que admite y prevé la LECr. vigente del denunciado error en la valoración de la prueba por incumplimiento manifiesto de las máximas de experiencia en la valoración de las pruebas es necesario que la parte que ejercita el principio acusatorio solicite la anulación de la sentencia y la repetición del juicio por el mismo o por otro órgano judicial diferente. Sin embargo, nada de ello se ha solicitado en el presente caso, donde la parte apelante se ha limitado a solicitar que se dicte una nueva sentencia por parte de esta audiencia. Lo cual como hemos visto cuando se trata de sentencias absolutorias no es posible y debe ser desestimado. Debió haberse solicitado por la parte que sobre la base de ese error manifiesto en la valoración de las pruebas se debía decretar la nulidad de la sentencia y la consiguiente repetición del juicio oral previa anulación del mismo a los efectos de que se dictara nueva sentencia por el mismo o por otro órgano judicial distinto. Y esta falta de petición impide la estimación del recurso de apelación que nos ocupa en los términos en los que ha sido planteado, por aplicación de uno de los principios fundamentales de todo proceso penal, el principio acusatorio.

Como es sabido, cfr.Tribunal Supremo Sala 2ª, S 27-5-2014, nº 432/2014, rec. 2349/2013Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto, el proceso acusatorio es aquel en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un operador neutral, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un decisor imparcial, seguida a iniciativa de la acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de ese aserto. Así, cualquier apunte de confusión, solapamiento o extralimitación del papel del juez o tribunal con el de la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio".

De ahí que para evitar ese desequilibrio derivado de la consiguiente infracción del principio acusatorio, se decida desestimar el presente recurso de apelación al no haberse solicitado por los apelantes, como exige al vigente LECr, la anulación del juicio y de la sentencia absolutoria a los efectos de la devolución de la causa a la primera estancia para la celebración de un nuevo juicio por el mismo o por distinto órgano judicial, según lo que pidiesen y justificasen dichas partes acusadoras, petición y justificación de la celebración de un nuevo juicio por el mismo o por distinto órgano judicial, que para nada ha sido hecha por citada parte acusadora.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación.

Sin olvidar por lo demás que en un caso como el presente no cabe sino empezar por negar la mayor, ya que no es cierto el denunciado error en la valoración de la prueba ni el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, toda vez que el conjunto de la prueba practicada, muy en especial la documental unida a autos - averiguación de bienes y vida laboral de la acusada, certificado de caritas diocesana y certificado de nacimiento de la hija menor de la acusada- exige concluir y declarar como cierta la imposibilidad manifiesta de la acusada durante el periodo de tiempo a que se circunscribe este proceso penal para haber atendido la totalidad de la pensión alimenticia de sus hijos y cubrir al mismo tiempo las propias necesidades mínimas de sustento, porque es una madre soltera de una niña, que solo la tiene a ella, y desde que se quedó embarazada de su hija percibe una pensión de caritas de 480 euros, más la ayuda de Cruz Roja y su familia, pero paga 400 euros de alquiler, más los gastos. Consta que desde el año 2018 ha tenido trabajos esporádicos en una casa de interna, algún trabajo temporal y ha recibido diferentes subsidios.

De manera que no hay tampoco ninguna infracción del principio de la presunción de inocencia ni del principio "in dubio pro reo", puesto que la defensa de la acusada ha acreditado, como decimos, sobradamente la imposibilidad de hacer frente a su obligación de pago de la pensión que alegó como coartada para su absolución; mientras que la parte acusadora, que sigue insistiendo en el recurso que esa imposibilidad de pago no era real, no ha acreditado la realidad de su versión de los hechos referida a que la acusada podía hacer frente al cumplimiento de su obligación de pago de la pensión alimenticia y no quiso hacerlo. Sin que, desde luego, tampoco se pueda deducir que tal posibilidad de pago fue real sobre la base de la prueba documental de las redes sociales y televisión que ha aportado la acusación apelante en esta segunda instancia. Puesto que un simple premio de 3000 euros en un concurso de televisión no elimina esa imposibilidad de pago. Y, por lo demás, no constan cuáles sean los ingresos de ese libro que dice la acusación que la acusada vende en internet. Ni menos aún que tales retribuciones se refieran al periodo al que se contrae el presente proceso penal y permitan afirmar que durante ese periodo de tiempo sí pudo pagar la pensión alimenticia y no lo hizo. Nada de eso ha sido acreditado en autos. Sin que en modo alguno pueda darse veracidad a las afirmaciones realizadas en un programa televisivo, ni menos aún otorgarle el rango de una prueba procesal de que la apelada tiene capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos, o que no quiera cumplir con sus obligaciones, pues lo cierto y verdad sigue siendo que en la situación económica a la que se circunscribe el presente proceso penal es inviable que la acusada pueda abonar suma alguna, sin que suponga desproteger totalmente a su hija menor. Por todo lo cual, en resolución, no cabe hablar de apartamiento manifiesto de las reglas sobre valoración de la prueba y/o máximas de experiencia en el presente caso. Lo que determina que, cómo se ha dicho, el presente recurso de apelación deba ser desestimado.

TERCERO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes al no apreciarse temeridad ni mala fe.

PRIMERO.-La acusación particular fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

- Error en la valoración de la prueba, ya que es inadecuado alegar la falta de prueba de cargo, cuando es a la defensa a quien le corresponde acreditar la ausencia de voluntariedad en el impago y falta de capacidad de pago como elemento configurador de la falta del elemento subjetivo -dolo- del tipo penal, y no a esta parte.

- Error en la valoración de la prueba, ya que la documental unida a autos junto con lo declarado a tal efecto por la propia acusada no permite concluir la imposibilidad manifiesta de la acusada de haber atendido a la pensión alimenticia de sus hijos.

- Infracción de precepto legal, ya que los hechos son constitutivos del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones de los artículos 227 y 228 del Código Penal.

-Y error en la valoración de la prueba ya que pese a la falta actual de ayudas asistenciales, la acusada obtiene ganancias de su actividad lucrativa como escritora.

Motivos sobre cuya base solicitó el apelante que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra condenatoria de conformidad con lo solicitado por dicha parte apelante.

El Ministerio fiscal y la defensa del acusado se opusieron a dicho recurso.

SEGUNDO.-Como es sabido, el tercer párrafo del apartado 2, del art. 790 LECr, añadido por el art. único.7 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-1072, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, según establece la disposición final 4 de la citada ley, señala que: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Ahora bien, nada de ello se ha hecho en el presente caso, puesto:

-a) Además de acreditar o justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada;

-b) Además de ello, decimos, es necesario e imprescindible que la parte apelante solicite la anulación de la sentencia absolutoria y la nulidad de actuaciones para la repetición del juicio por el mismo o por otro órgano judicial diferente, de acuerdo con las argumentaciones y justificaciones que al efecto ofrezca dicha parte apelante.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con que no se ha pedido por el apelante, acusación particular, la anulación de la sentencia absolutoria y la repetición del juicio, ni tampoco se ha justificado por tanto o si ese nuevo juicio debe celebrarse por el mismo por otro órgano judicial, sino que se ha limitado la parte apelante a solicitar que por esta Audiencia se revoque la sentencia absolutoria apelada y se dicte una nueva sentencia condenatoria.

Tal recurso de apelación contradice, por tanto, la actual regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias penales. La modificación legal transcrita no hizo sino aplicar la jurisprudencia existente sobre el particular, según la cual mediante el recurso de apelación contra una sentencia absolutoria no puede pretenderse sin más que en la apelación se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la 1ª instancia que llevó al sr. Juez a una conclusión absolutoria, realizando una apreciación distinta de las declaraciones de las partes o de los testigos, sin dar audiencia al acusado, pues ello aparece vedado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional( cfr. STC de 9 de febrero de 2004, STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Por el contrario, lo único que procede según la última modificación de la LECr en aplicación de citada jurisprudencia es, como hemos visto, que el apelante pida la anulación de la sentencia absolutoria.

No cabe, pues, como aquí se ha hecho, pedir la revocación de la absolución y que la Audiencia condene. El art. 792.2 LECrim es claro al señalar que: "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2."

Tampoco puede instarse sin más la práctica de prueba en segunda instancia ya practicada para revisar la absolución y condenar.

La solución la ofrece con toda claridad el art. 792.2.2 LECrim cuando apunta que: "no obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. De manera que el tipo de nulidad a pedir consistirá en solicitar la nulidad del juicio oral y la sentencia lo que puede suponer la celebración del juicio oral con juez distinto. La nulidad instando repetir el dictado de sentencia complica la revisión ante la "contaminación" del juez que ya dictó sentencia y se le requiere para el dictado de otra ante las alegaciones del apelante."

En este orden de ideas la CIRCULAR 1/2018, SOBRE ALGUNAS CUESTIONES QUE SUSCITA LA NUEVA REGULACIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA EN MATERIA PENAL, indicó que: " el nuevo párrafo tercero del art. 790.2 LECrim viene a incorporar la evolución jurisprudencial antes referida, señalando las exigencias que debe cumplir el escrito de formalización del recurso de apelación cuando se alegue error en la valoración de la prueba para pedir la revocación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.

La reforma pudo haber optado por suprimir los recursos contra las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba. De hecho, el Anteproyecto de LECrim de 2011 adoptó esta solución radical al establecer en el apartado segundo del art. 625 que, en ningún caso, los acusadores podrán solicitar la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia dictada en primera instancia. No es ésta la opción de la reforma de 2015, que sintéticamente puede decirse que incorpora la doctrina del TC y simultáneamente posibilita un control limitado en segunda instancia de las sentencias absolutorias.

Para poder articular este motivo deberá justificarse alguna de estas circunstancias: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; o 3) La omisión de todo razonamiento.

Todo ello, ineludiblemente, referido siempre a alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

A la vista de la nueva redacción del art. 790.2 LECrim , es imprescindible que, en los escritos de interposición de un recurso de apelación por error en la valoración de prueba, cuando se pretenda la anulación de la sentencia absolutoria o la agravación de la condena, se mencione y justifique uno de los tres referidos supuestos, sin que sea bastante una mención genérica. Podrán, no obstante, alegarse varios de ellos, pero en todo caso deberá motivarse suficientemente su invocación.

El canon de razonabilidad en la valoración de la prueba tiene un margen de amplitud difícil de precisar, por lo que, dado el carácter excepcional que se atribuye a la nulidad, parece necesario dejar claro que no comprende la simple discrepancia valorativa.

La nueva redacción del precepto no distingue entre pruebas personales y otras que no revistan este carácter (por ejemplo, la documental o la pericial documentada). Debe partirse de que las exigencias que establece se extienden a cualquier pretensión de modificación de hechos probados cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.

La jurisprudenciaha acuñado criteriossobre la declaración de nulidad de sentencias absolutorias que pueden ser orientativos a la hora de deslindar los supuestos que, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden fundamentar el recurso de apelación:

1) Supuestos de irracionalidad en la valoración que«...adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectivade quien reivindica la condena» ( SSTS n.º 374/2015, de 28 de mayo , o 397/2015, de 29 de mayo ).

2) La falta de racionalidad en la valoración, transgresora de la tutela judicial efectiva, no esidentificable con la personal discrepancia del acusadorrecurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras SSTS n.º 350/2015 de 21 de abril , 783/16 de 20 de octubre o 407/17 de 18 de mayo , entre otras).

3) Debe partirse de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, de no ser así, supondría vulnerar el principio básicode nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio,inocente, jugando en favor deesa inocenciatanto la insuficiencia probatoria,en sentido objetivo, comola insuficiente fuerza de convicciónpara el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable ( STS n.º 397/2015, de 29 de mayo o 865/2015 de 14 de enero de 2016 ).

4) La absoluciónse justifica cuando exista una duda razonable y no cualquier clase de duda. Porello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la dudasobre los hechos o sobre la participación del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargoque pueda considerarse consistente,no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia de algún dato o elemento,explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación.Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad. ( SSTS n.º 923/2013, de 5 de diciembre ; n.º 1087/2010, de 20 de diciembre ).

5) El contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia( STS n.º 923/2013, de 5 de diciembre ). El Tribunal, en definitiva, debe examinar si el argumento de la absoluciónes patentemente arbitrariohasta el punto de poder tenerle por inexistente ( STS n.º 671/2017 de 11 de octubre ). Estos casos de «error patente» en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando «se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertiblea partir de las actuaciones judiciales, y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable» (por todas, SSTC n.º 78/2002, de 8 de abril y 141/2006, de 8 de mayo ).

El apartamiento de las máximas de la experienciadeberá invocarse de forma restrictiva pues, como se ha interpretado en el ámbito civil, se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos,lo que exige que éstos hablen por sí solos,siguiendo el principio res ipsa loquitur. Se trata de casos en que la aplicación de la lógica a la fuente de prueba implica inferir de modo incuestionable lo que se quiere probar.

En cuanto a la omisión de todo razonamientosobre alguna prueba, debe ponerse el acento en la palabra «todo», de suerte que noes motivo suficiente el hecho de que se valorela prueba en un sentido distintodel que considera adecuado la acusación, sino que haya una verdadera ausencia de motivación, siempre, lógicamente, que de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propugnada por el recurrente. El motivo incluye tambiénla posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada,lo que habrá de tenerse en consideración para alegar adecuadamente esta circunstancia. Es posible que la nulidad haya generado indefensión, por lo que podría pensarse en la alegación del motivo de quebrantamiento de las normas y garantías procesales, pero el hecho de que el Legislador mencione expresamente este supuesto dentro del motivo de error en la valoración de la prueba aconseja que, al menos, los Sres. Fiscales aleguen ambos motivos conjunta o alternativamente en sus recursos de apelación.

El nuevo apartado segundo del art. 792 LECrim señala que «la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2».

El efecto de estimar la apelación consiste en que la sentencia «podrá ser anulada», devolviéndose las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. El alcance de esa devolución tiene que concretarse en la sentencia, que debe definir si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

El tenor del precepto admite que no siempre será necesaria la repetición del juicio oral, y que, aun cuando sea precisa esa repetición, pueda realizarse con la misma o diferente composición. En cualquier caso, no fija parámetros para decantarse por una u otra solución. Será el análisis de cada supuesto concreto el que permita fundamentar racionalmente una u otra opción.

En este punto pueden ser de interés algunas pautas interpretativas jurisprudenciales.

Así, será precisa una nueva composición del órgano de primera instancia cuando «el Tribunal está tan contaminado por el caso y tan predeterminado por las circunstancias que lo rodean, que (...) no cumple con las condiciones de imparcialidad ni cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesario para dictar una (...) sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24.1 CE » ( STS n.º 170/2015, de 20 de marzo ). Aclara más esta cuestión la STS n.º 1066/2012, de 28 de noviembre : «Lo que se pide a los tribunales de justicia en nuestro ordenamiento (...) no es un puro acto de voluntad, una decisión intuitiva, ligada a la propia percepción de la justicia en el caso concreto; sino un proceso intelectual en el que mediante un discurso racional y por tanto compartible y exteriorizable, se llega a una decisión. Si hay razones para concluir que se han invertido los términos y que el proceso de decisión se ha desviado del curso querido por el ordenamiento -la valoración de la prueba de forma racional y argumentable conduce a unas conclusiones y a la correlativa decisión; frente a un proceso en que la decisión voluntarista es lo que ocupa el primer escalón del iter-, hay que repetir el proceso».

Cuando se anula la sentencia por considerar irracionales las inferencias del Tribunal a quo, parece lógico interesar la nueva celebración del juicio con nuevos magistrados, pues el riesgo de reiteración en el fallo es evidente.

La STS n.º 289/2017, de 20 de abril opta por ordenar la repetición del juicio ante un tribunal con distinta composición «a fin de evitar legítima suspicacia sobre la predictibilidad del criterio», en un supuesto en el que el TS advierte graves deficiencias en la motivación de la valoración de la prueba.

Por tanto, como conclusión, cuando el fundamento del recurso radique en el error en la valoración de la prueba y se solicite la anulación de la sentencia, los Sres. Fiscales en el escrito de interposición, o en su caso en el de contestación, informarán especialmente sobre si procede que la nulidad se extienda al juicio oral y si, en el caso concreto, es necesaria una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Debe tenerse presente, a la hora de informar sobre tales extremos, que la repetición del juicio oral y la nueva composición del órgano de primera instancia implican una adicional inversión en medios personales y materiales, con altos costes cuando se trata de causas complejas, generando indefectiblemente dilaciones en el procedimiento. Por ello, tal opción requiere una rigurosa justificación debidamente fundamentada en la que se lleve a cabo una adecuada ponderación entre los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ); y el respeto al proceso debido con todas las garantías y sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

Declara en este sentido la STS n.º 703/2016, de 14 de septiembre que las exigencias del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas «obliga a llegar a soluciones de nulidad -que siempre comportan retrasos- solo cuando sea ineludible esa respuesta». Cuando la causa de la anulación sea la omisión de razonamientos sobre pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, habrá de entenderse como regla general que no es necesario repetir el juicio oral ni consiguientemente una nueva composición del órgano de primera instancia. En estos supuestos el juicio oral se habrá celebrado conforme a Derecho, siendo el vicio únicamente in iudicando. Del mismo modo, tales infracciones no implican per se compromiso para la imparcialidad del Juzgador.

Los supuestos en los que la sentencia de apelación declara la nulidad para que se valore una prueba practicada que por haber sido declarada ilícita no se valoró, serían quizás los más claros ejemplos de posibilidad de mantenimiento del juicio oral ya celebrado y consiguiente mantenimiento de la composición del Tribunal (en este sentido, vid. STS n.º 347/2014, de 28 de abril ).

5.3....."

Citada circular, en fin, termina diciendo que: "en el escrito de interposición por quebrantamiento de forma o garantías los Sres. Fiscales habrán de precisar su pretensión. Si es posible, deberá interesarse la subsanación de la infracción en segunda instancia. Si no es posible, habrá de postularse la anulación de la sentencia, reponiendo las actuaciones al momento en que se produjo el quebrantamiento de forma sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida ( art. 792.3 LECrim ).

Por consiguiente, para que se produzcan las consecuencias que admite y prevé la LECr. vigente del denunciado error en la valoración de la prueba por incumplimiento manifiesto de las máximas de experiencia en la valoración de las pruebas es necesario que la parte que ejercita el principio acusatorio solicite la anulación de la sentencia y la repetición del juicio por el mismo o por otro órgano judicial diferente. Sin embargo, nada de ello se ha solicitado en el presente caso, donde la parte apelante se ha limitado a solicitar que se dicte una nueva sentencia por parte de esta audiencia. Lo cual como hemos visto cuando se trata de sentencias absolutorias no es posible y debe ser desestimado. Debió haberse solicitado por la parte que sobre la base de ese error manifiesto en la valoración de las pruebas se debía decretar la nulidad de la sentencia y la consiguiente repetición del juicio oral previa anulación del mismo a los efectos de que se dictara nueva sentencia por el mismo o por otro órgano judicial distinto. Y esta falta de petición impide la estimación del recurso de apelación que nos ocupa en los términos en los que ha sido planteado, por aplicación de uno de los principios fundamentales de todo proceso penal, el principio acusatorio.

Como es sabido, cfr.Tribunal Supremo Sala 2ª, S 27-5-2014, nº 432/2014, rec. 2349/2013Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto, el proceso acusatorio es aquel en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un operador neutral, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un decisor imparcial, seguida a iniciativa de la acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de ese aserto. Así, cualquier apunte de confusión, solapamiento o extralimitación del papel del juez o tribunal con el de la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio".

De ahí que para evitar ese desequilibrio derivado de la consiguiente infracción del principio acusatorio, se decida desestimar el presente recurso de apelación al no haberse solicitado por los apelantes, como exige al vigente LECr, la anulación del juicio y de la sentencia absolutoria a los efectos de la devolución de la causa a la primera estancia para la celebración de un nuevo juicio por el mismo o por distinto órgano judicial, según lo que pidiesen y justificasen dichas partes acusadoras, petición y justificación de la celebración de un nuevo juicio por el mismo o por distinto órgano judicial, que para nada ha sido hecha por citada parte acusadora.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación.

Sin olvidar por lo demás que en un caso como el presente no cabe sino empezar por negar la mayor, ya que no es cierto el denunciado error en la valoración de la prueba ni el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, toda vez que el conjunto de la prueba practicada, muy en especial la documental unida a autos - averiguación de bienes y vida laboral de la acusada, certificado de caritas diocesana y certificado de nacimiento de la hija menor de la acusada- exige concluir y declarar como cierta la imposibilidad manifiesta de la acusada durante el periodo de tiempo a que se circunscribe este proceso penal para haber atendido la totalidad de la pensión alimenticia de sus hijos y cubrir al mismo tiempo las propias necesidades mínimas de sustento, porque es una madre soltera de una niña, que solo la tiene a ella, y desde que se quedó embarazada de su hija percibe una pensión de caritas de 480 euros, más la ayuda de Cruz Roja y su familia, pero paga 400 euros de alquiler, más los gastos. Consta que desde el año 2018 ha tenido trabajos esporádicos en una casa de interna, algún trabajo temporal y ha recibido diferentes subsidios.

De manera que no hay tampoco ninguna infracción del principio de la presunción de inocencia ni del principio "in dubio pro reo", puesto que la defensa de la acusada ha acreditado, como decimos, sobradamente la imposibilidad de hacer frente a su obligación de pago de la pensión que alegó como coartada para su absolución; mientras que la parte acusadora, que sigue insistiendo en el recurso que esa imposibilidad de pago no era real, no ha acreditado la realidad de su versión de los hechos referida a que la acusada podía hacer frente al cumplimiento de su obligación de pago de la pensión alimenticia y no quiso hacerlo. Sin que, desde luego, tampoco se pueda deducir que tal posibilidad de pago fue real sobre la base de la prueba documental de las redes sociales y televisión que ha aportado la acusación apelante en esta segunda instancia. Puesto que un simple premio de 3000 euros en un concurso de televisión no elimina esa imposibilidad de pago. Y, por lo demás, no constan cuáles sean los ingresos de ese libro que dice la acusación que la acusada vende en internet. Ni menos aún que tales retribuciones se refieran al periodo al que se contrae el presente proceso penal y permitan afirmar que durante ese periodo de tiempo sí pudo pagar la pensión alimenticia y no lo hizo. Nada de eso ha sido acreditado en autos. Sin que en modo alguno pueda darse veracidad a las afirmaciones realizadas en un programa televisivo, ni menos aún otorgarle el rango de una prueba procesal de que la apelada tiene capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos, o que no quiera cumplir con sus obligaciones, pues lo cierto y verdad sigue siendo que en la situación económica a la que se circunscribe el presente proceso penal es inviable que la acusada pueda abonar suma alguna, sin que suponga desproteger totalmente a su hija menor. Por todo lo cual, en resolución, no cabe hablar de apartamiento manifiesto de las reglas sobre valoración de la prueba y/o máximas de experiencia en el presente caso. Lo que determina que, cómo se ha dicho, el presente recurso de apelación deba ser desestimado.

TERCERO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes al no apreciarse temeridad ni mala fe.