Sentencia Penal 38/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Salamanca, Rec. 14/2025 de 26 de febrero del 2026

PRIMERO.Los hechos que se declaran probados, en consideración y análisis de la prueba practicada en el acto de la vista, así como de la documental obrante en la causa, partiendo de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo , en tanto que principios directores de la interpretación de la prueba, no son constitutivos de un delito del delito de estafa en su tipo agravado del art 250 (nº5 y nº6) como interesa la Acusación Particular.

El Ministerio Fiscal no formula la acusación e interesa la Absolución del acusado D. Plácido y de la cooperativa La Serrana Zarzalejo S.C.A.L.

La Sala debe anticipar, que lo hechos realmente acreditados en el acto del Juicio, no son constitutivos del referido delito de estafa, no hallándose reproche penal en los mismos, sin que este Tribunal deba valorar la existencia,-en su caso-, de incumplimientos contractuales que deberán hacerse valer por los perjudicados ante la jurisdicción competente, a efecto de lo cual se reservarán en la presente sentencia las correspondientes acciones civiles.

Nos encontraríamos, en todo caso y como después veremos con mayor profundidad y detalle, ante un posible incumplimiento contractual o incluso ante una posible falta de viabilidad empresarial de la cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO desde finales del año 2022, si bien no existen en las presentes actuaciones pronunciamientos de la jurisdicción civil y mercantil sobre el fracaso económico o insolvencia de la cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO, sobre responsabilidad de los órganos rectores y sin que ni siquiera se hayan traído a las presentes actuaciones en la fase de instrucción los Estatutos de dicha Cooperativa, ni la identificación de los socios que la integran, ni la identificación del Consejo Rector ,ni han sido llamados al procedimiento en concepto de investigados pese a que contra dicha cooperativa se ha formulado escrito de acusación, pero esta posible falta de viabilidad empresarial no integra el elemento indispensable y necesario para la concurrencia del delito de estafa, cual es el engaño, engaño bastante y relevante, como para provocar error en el sujeto pasivo que le lleve a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del sujeto activo o de tercero, sin cuya intervención no lo habría realizado.

SEGUNDO. Valoración de la prueba.

Declaración del acusado D. Plácido en el acto del juicio.

Era Director Gerente de la cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO desde 2020 y también ostentaba la representación de la misma, tuvieron un problema con la prensa granuladora y necesitaban alguna empresa que les fabricase pienso para atender a sus socios, informó al Consejo Rector y buscaron alternativas para la fabricación de piensos granulados y a través de Adriano les puso en contacto con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, contactó con Landelino gerente de dicha cooperativa, les informaron sobre precios y condiciones y él trasladó la oferta al Consejo Rector y se aceptó la alternativa de Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca.

Si bien inicialmente era solo para unos meses la relación se prolongó casi 1 año, en el que la facturación ascendió a casi 800.000 euros y la forma de pago era a 30 días factura , que funciona como un plazo de referencia, todos los pagos fueron atendidos.

A principios del año 2023, tuvieron un problema de mal funcionamiento de una báscula de dosificación de cereales y esto podía suponer el de cese de fabricación de los piensos, se lo trasladó al Consejo Rector y en atención a la buena experiencia que habían tenido con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, se pusieron nuevamente en contacto con Landelino, se reinició el suministro.

Fue decidido por acuerdo del Consejo Rector el retomar el suministro con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, tanto de granulados como de harinas , también fue Adriano el que crea y envía a la Cooperativa las fórmulas nuevas para este nuevo servicio y se efectúa la primera entrega de piensos el 14 de marzo.

El 27 de abril es cierto que el primer giro es devuelto, era de más de 90.000 euros, ante esta situación se puso en contacto con Pelayo que era el director financiero de Cooperativa Avícola y Ganadera e Salamanca y con Landelino (el gerente de la Cooperativa) y les informaron de la imposibilidad de hacer frente a recibos tan altos, solicitaron un fraccionamiento y que se les remitiera al cobro factura por factura y que se les concediera un aplazamiento.

En ese momento estaban atendiendo los pagos más urgentes : impuestos, facturas antiguas, seguridad social, de esto informó a la Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, para confeccionar un plan de pagos.

Le siguieron mandando recibos y suministros con normalidad , efectuaron pagos parciales: un pago el 5 de mayo de 2023 por importe de 18.720,35 euros , otro pago el día 16 y el 22 de mayo por importe de 20.021,14 euros y 31.627,64 euros .

Tenían solvencia para pagar pues en marzo del 2023 se renovaron líneas de descuento con Banco Santander y en octubre del 2022 con Bankinter y Abanca , si bien no podían atender facturas de un importe muy elevado como ya había informado a Landelino .

No efectuaron acopios y además los socios efectuaban los pedidos, se trasladaban los pedidos a Cooperativa Avícola y Ganadera y está la mayor parte de las veces los enviaba directamente a la explotación ganadera de los socios de la cooperativa. Son una cooperativa que dan servicio a los socios ganaderos que estaban en un momento muy difícil, su objetivo en ese momento no era ganar dinero, sino dar servicio a los socios ganaderos.

A finales del 2022 las pérdidas eran altas, el Consejo Rector aprobó en mayo de 2023 las cuentas, en las mismas se hacía ver por el auditor que había un desequilibrio patrimonial y había que buscar una ampliación de capital, no faltaba liquidez porque habían negociado con los bancos las líneas de descuento y de crédito tanto en octubre del 22 como en marzo del 2023, no estaban ante una situación de imposibilidad de pagar a Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca , pero ocurrió que un socio importante no pagó más de 300.000 euros que le habían dado de crédito comercial y la querellante dejó de suministrar pienso a finales de mayo de 2023.

El es un ejecutor de lo que decide el Consejo Rector que a su vez es elegido por la Asamblea General. El Consejo Rector de la cooperativa se reunía una vez al mes y es el órgano que tiene la capacidad de decisión. El informe de auditoría se presentó a finales de mayo del 2023, reconoce que estaban pagando con retraso, pero se atendieron pagos parciales durante el mes de mayo ,pero cesó el suministro y por eso no podían obtener ingresos, sin poder vender no podían pagar.

Declaración de D. Landelino, en su condición de testigo, declaró que es Gerente de la cooperativa querellante y también lo era en el año 2023.

La primera relación que tuvieron con el acusado fue en el año 2020, a través de D. Adriano, técnico veterinario que presta servicios a ambas cooperativas, fue él quien les puso en contacto, en principio la relación comercial era para dos meses y acabó siendo para casi 1 año. Se trataba de fabricar pienso para los socios de la cooperativa el importe de la facturación ascendió a unos 800.000 euros y fue puntualmente pagada a través de recibo bancario contra la cuenta corriente de La Serrana.

En febrero de 2023 le informó Plácido que tenían que abordar una reforma de instalaciones y que necesitaba un fabricante de piensos granulados y de harinas para poder prestar servicio a sus socios ,fue Plácido quien se puso en contacto con él y así consensuaron las condiciones del suministro y precios. La primera entrega se suministró el 14 de marzo de 2023, al girar el primer recibo el 27 de abril de 2023 resultó devuelta y se puso en contacto con la cooperativa La Serrana, le informaron que el importe era muy elevado y que lo fraccionara , y así un giro de 18.720,35 fue atendido el 5 de mayo, pero después el 10 de mayo hay otro de casi 70.000 euros devuelto.

Se pedía pienso de forma muy continua, que no dejaron de suministrar y solo cuando tuvieron varias devoluciones con el segundo recibo de mayo dejaron de efectuar el suministro.

Efectuaron gestiones para cobrar, por correo electrónico, por WhatsApp e incluso una vez cesado el suministro hubo una reunión en Madrid con Plácido y su abogado ,para intentar buscar una solución.

Pese a que el suministro solo duró un mes y medio eran cantidades muy importantes y los pagos parciales que habían efectuado no cubrían los servicios que estaban recibiendo.

Testifical de D. Adriano, declaró que es veterinario, ha tenido relación con ambas cooperativas, tenía una relación de confianza y respeto mutuo con ambos profesionales gerentes de las cooperativas, que son también veterinarios.

Él efectuaba labores técnicas dentro del grupo OMEGA, fue quien puso en contacto a La Serrana con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, cuando se le trasladó que tenían un problema para la fabricación de piensos. Él no efectuó averiguación alguna sobre la solvencia de la cooperativa, los puso en contacto en el año 2020 porque tenía confianza y respeto por ambos responsables de las cooperativas.

Testifical de D. Andrés director comercial del grupo OMEGA y supervisor de D. Adriano hola quien ratificó la declaración prestada por D. Adriano

Testifical de Luis Alberto, socio- auditor de cuentas de la entidad Husson Auditores Ibérica SLP.

En el acto del juicio declaró que desde el año 2021 auditaba las cuentas de la cooperativa La Serrana, en el año 2023 se formularon las cuentas a mediados de mayo por el Consejo Rector y que antes de esas fechas había tensiones de tesorería, hasta mediados de 2023 mayo- junio. En el año 2023 entraba dinero en tesorería de la cooperativa La Serrana que se destinó a pagar cuotas de la Seguridad Social, nóminas empleados , hacienda, préstamos y no hubo desvío de dinero ,no hubo desvío de fondos. La primera auditoría fue de las cuentas del 2021 y ya tenían pérdidas en el año 2022 las pérdidas superaron el millón de euros, el patrimonio neto es negativo por las pérdidas generadas y ya estaban incursos en causa de disolución, pero habían renovado las líneas de crédito continuamente tanto a finales de 2022 como en marzo de 2023, en junio de 2023 ya falta liquidez.

Pericial de D. Amador, auditor adscrito a la firma Audicyl Auditores SL.

En el acto del juicio ratificó el informe emitido a instancia de la querellante y unido a las presentes actuaciones. Según su informe y de las cuentas auditadas de La Serrana en el año 2020 y 2021 ya tenían pérdidas, había problemas para la continuidad de la empresa y seguramente el Consejo Rector abordaría las medidas a tomar para revertir esa situación.

En el año 2022 las pérdidas superaron el millón de euros, o bien no se aplicaron las medidas que adoptó el Consejo Rector o bien no surtieron efecto, pero en el año 2022 estaban incursos en causa de disolución en los informes de auditoría del 20 y el 21 ya alerta el Consejo Rector de los problemas con el endeudamiento bancario, caída de márgenes y otros factores negativos, pero en el año 2022 la Cooperativa La Serrana Zarzalejo está en una situación de insolvencia y de falta de liquidez. El millón en pérdidas del 2022 significa que se está vendiendo a pérdidas, es decir se está comprando a un precio superior que luego vende a los cooperativistas y según su dictamen en el año 2022 estaban en una situación que afectaba la liquidez de la cooperativa, pues no hay flujo de efectivo suficiente para hacer frente a pagos a proveedores. Además en el propio informe de auditoría de las cuentas se hacía constar que la partida de saldo clientes socios no se cobraba, esta falta de liquidez se aprecia en el día a día y a su juicio estaban vendiendo por debajo del precio de compra. El Consejo Rector se reúne mínimo 3 veces al año según la normativa vigente y son los que aprueban los balances periódicos de la cooperativa. Del año 2023 no tiene información contable de ese año, ni de tesorería, tampoco tiene las actas de la Asamblea General o del Consejo Rector.

TERCERO- Calificación jurídica de los hechos.

El delito objeto de análisis es la estafa (248 CP), que en este caso sería en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, la acusación particular señala que en las presentes actuaciones concurre la circunstancia quinta y sexta del artículo 250 del Código Penal.

I.- En cuanto al delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal (en el que se castiga a los que "con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"),una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (la cita de todas las sentencias, por su elevado número, no resulta necesaria) distingue en el mismo los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina "puesta en escena" o en la alemana se conoce como "acción concluyente".

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

La exigencia de la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulento es el soporte de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, solo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1.265 y 1.269 del Código Civil ,siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas, en que se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante --"causam dans" y no de "dolo incidens" o incidental-- y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causado por el engaño, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno.

En cuanto a esto último, versando sobre lo que, en acepción criticada por incorrecta pero aceptada en el uso corriente al definir el delito de estafa, se denomina "negocios jurídicos criminalizados", como ha precisado la STS de fecha 10 de mayo de 2.001 ,procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17 de noviembre de 1.997 indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando "extramuros" de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS de 13 de mayo de 2.005 ,para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado, a estos efectos, que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente.

Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se da cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, la cual cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS de 25 de mayo de 2.004 ).

En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, y que, finalmente, perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS de 9 de mayo de 2.003 ).Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa. La STS de 30 de mayo de 2.008 afirma que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada "negocio jurídico criminalizado". Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc., porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional regulada en las leyes civiles.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias posteriores a la inicialmente citada, así las SSTS de 18 de julio de 2.013 , 17 de octubre de 2.013 , 6 de marzo de 2.014 y 2 de enero de 2.015 ,y más recientemente por las SSTS de 6 de noviembre y 11 de noviembre de 2.018 .

En la primera de estas dos últimas resoluciones se introduce un elemento de matiz, al recordar que, ya en la STS de 30 de mayo de 2.008 ,se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución (pues se examina un contrato de ejecución de obra), es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más, las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito.

Naturalmente, por tanto, para concluir en tales supuestos que hay un delito de estafa, se hace preciso establecer claramente, y sin lugar a dudas, que ha habido una intención o propósito defraudatorio, de no cumplir las obligaciones contractuales, en definitiva, en los supuestos de compraventa o suministro, de no pagar en momento alguno el precio de las cosas compradas o suministradas.

A tal efecto, la STS de 18 de julio de 2.013 ha dicho que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un "juicio de inferencia" para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento fáctico subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Éste, como ocurre con otros elementos subjetivos, debe ser acreditado a través de las pruebas, aunque el sistema probatorio suela ser el propio de la llamada prueba indiciaria. De todos modos, aunque la distinción entre lo fáctico y lo jurídico, especialmente en relación con estos elementos subjetivos, no siempre sea fácil, la determinación de la concurrencia de los elementos jurídicos no es una cuestión de prueba, sino de subsunción. Se deben probar los elementos o presupuestos fácticos sobre los que se construye el dolo, pero, determinar si en cada caso esos elementos son suficientes para configurarlo, es cuestión de subsunción. Dicho de otra forma, el conocimiento, la intención o la voluntad del sujeto son elementos fácticos de naturaleza subjetiva que ordinariamente se afirman como probados a través del mecanismo propio de la prueba indiciaria. Pero qué grado o qué modalidad de conocimiento o de intención o qué contenido de voluntad sean necesarios para establecer el dolo que requiere cada precepto penal es, sin embargo, una cuestión puramente jurídica, propia de la subsunción.

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos".

Por tanto, atendiendo a la anterior doctrina, y a la vista del resultado de las pruebas practicadas, la Sala alcanza la conclusión de que en el presente caso no se ha practicado prueba eficiente que acredite como sostiene la Acusación Particular que el acusado D. Plácido en su condición de Director Gerente de la Cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO S.C.AL en el año 2023 ,cuando volvió a contactar con COPASA para que les efectuara suministro de piensos y harinas, fuese sobradamente conocedor de la situación económica financiera de la cooperativa de la que era Director Gerente y con pleno conocimiento de la imposibilidad de afrontar los pagos y abusando de la confianza comercial generada con la primera relación comercial y con una finalidad de apropiarse para sí o para la cooperativa de la mercancía y sin proceder a su pago, obtener de esta manera la entrega de piensos de gran volumen que no se iban a pagar y que se sabía que no se podía pagar, de forma consciente e intencionada, para, con ánimo de lucro ilícito conseguir un desplazamiento patrimonial y no dar cumplimiento a las obligaciones de pago asumidas.

En consideración a la cuestión que se somete a decisión por esta Sala, se deja constancia del iter negocialacreditado en las presentes actuaciones, pues no es controvertido que los hechos enjuiciados se desenvuelven dentro de las relaciones comerciales entre dos cooperativas dedicadas a la fabricación y venta de piensos para la alimentación animal. Relaciones que tuvieron lugar en dos fases temporales bien diferenciadas, la primera en el mes de julio del año 2020 que se prolongó casi un año a entera satisfacción de ambas partes y la segunda a partir de febrero de 2023 hasta finales de mayo de 2023.

La cantidad adeudada a la fecha del juicio por La Cooperativa La Serrana Zarzalejo asciende a 345.262,86 euros, sin que conste que con carácter previo a la interposición de la querella que motiva las presentes actuaciones, por parte de la querellante se hubiese promovido reclamación civil o ante el juzgado de lo mercantil, tan solo a preguntas de la Sala y tras la práctica de las pruebas el acusado D. Plácido informó al tribunal que en la actualidad La Cooperativa La Serrana Zarzalejo se encuentra en situación en concurso de acreedores (si bien no hay documentación alguna en las presentes actuaciones que acredite si la Cooperativa La Serrana sigue actuando en el tráfico mercantil o se encuentre en concurso de acreedores/ liquidada)

D. Plácido en su condición de Director Gerente de la Cooperativa la Serrana Zarzalejo en el año 2020, trasladó al Consejo Rector de la cooperativa la necesidad de acudir a una empresa que le fabricase el pienso para proveer a los socios de la cooperativa, por un problema en la maquinaria para la fabricación del pienso.

En el mes de Julio del año 2020, D. Adriano, veterinario especialista en nutrición de rumiantes del Grupo Omega, puso en contacto, a través de sus respectivos gerentes, a COPASA y a La Serrana-Zarzalejo, S.CAL, con motivo de que esta última a través de Plácido le informó que había sufrido una avería en su prensa granuladora y necesitaban de alguna empresa que les fabricase el pienso, en principio por un periodo de un par de meses, que se consideraban como los necesarios hasta la reparación de la máquina.

Don Plácido trasladó al Consejo Rector de la Cooperativa La Serrana Zarzalejo, los precios y condiciones que le había trasladado Landelino el Gerente de la cooperativa COPASA y el Consejo Rector aceptó la propuesta. Acodada la fabricación y suministro del pienso, el primer envío se produce el 21 de Julio de 2.020, manteniéndose esta relación hasta el 23 de Julio de 2.021, en que se hace el último envío al tener ya La Serrana reparada su prensa granuladora. Los dos meses inicialmente previstos se transformaron casi en un año; periodo que permitió generar un clima de confianza mutua, cumpliéndose por La Serrana con todos los pagos, pactados a 30 días factura. El volumen de las operaciones ascendió a casi 800.000 euros. Fue D. Adriano el que elaboró las fórmulas del pienso a fabricar para La Serrana.

A inicios del mes de Febrero de 2.023, D. Plácido por el mal funcionamiento de la báscula de dosificación de cereales informa al Consejo Rector de la cooperativa del riesgo de cese de fabricación de piensos y como había sido buena la experiencia anterior con COPASA se puso en contacto con el gerente de COPASA, quien le traslada sus condiciones para el suministro, que el Consejo Rector aprueba, con el fin de que se le fabricasen y sirviesen piensos a La Serrana, tanto granulados como harinas, siendo, una vez más, D. Adriano el que crea y envía a COPASA las fórmulas nuevas para este nuevo servicio de suministro.

Acordada esta nueva relación comercial, se efectúa la primera entrega de pienso el día 14 de Marzo, girándose el primer recibo para el primer cobro el día 27 de Abril por un importe de 96.091,18 euros, cuando el saldo deudor a dicha fecha era ya de 311.868,53 euros; cantidad nada extraña dado el volumen de ventas llevadas a cabo.

Dicho giro resulta devuelto, antes de dicha devolución se habían efectuado los siguientes pedidos: los seis primeros pedidos (días 10 a 16 de Marzo de 2.023) cifran un total de 101.600 Kg. o lo que es lo mismo: algo más de 101 Toneladas, siendo 212.600 Kg. los peticionados y entregados durante este mes de Marzo y en los días de Abril anteriores a que se produzca el citado primer impago se peticionan y entregan otros 168.000 Kg. El total de lo peticionado y entregado, incluyendo las dos entregas de Mayo de aquel año, y se cifran aproximadamente 411.600 Kg., cifrando el total de lo vendido la cantidad total de 415.631,99 euros , la mayor parte de los suministros se entregaban directamente a los socios de la cooperativa La Serrana con el fin así de abaratar costes.

La serrana, efectuó los siguientes pagos: el 4 de Mayo de Mayo de 2023 por importe de 18.720,35 euros, después de haberse producido la devolución del primero de los giros para el cobro , producido el primer impago cuya factura superaba los 90.000 euros D. Plácido se puso en contacto con Pelayo ( Director financiero de COPASA ) y con Landelino el Gerente para informarles que la cooperativa tenía imposibilidad de abonar recibos tan altos y solicitaron que se cargase solo factura por factura y se efectuará un aplazamiento; el 16 y 17 de Mayo de aquel año La Serrana abonó importes de 20.021,14 y 31.627,64 euros, después de haberse producido la devolución del giro de 10 de Mayo (69.804,64 euros) que, junto con el del 4 de Mayo , se habían emitido para pagar fraccionadamente el primer giro devuelto.

A finales de mayo COPASA dejó de suministrar pienso , el saldo deudor resultante cifró la cantidad de 345.262,86 euros.

No ha quedado probado que los pedidos elevados tuvieran una finalidad de acopio, sino que los pedidos que se efectuaban obedecían a la petición de los socios de la cooperativa a los que se les entregaban en sus explotaciones ganaderas los piensos proporcionados por la querellante , en su gran mayoría.

El dinero que en el año 2023 entró en la tesorería de La Serrana con arreglo a lo manifestado por el auditor sirvió para efectuar pagos a la Seguridad Social, nóminas, impuestos , los préstamos bancarios y no hubo desvío de fondos.

Mediaron distintos intentos por parte del gerente de COPASA para cobrar lo que se les adeuda , incluso con posterioridad se reunió en Madrid con el querellado Plácido y su abogado para intentar buscar una solución.

Las relaciones comerciales objeto de este procedimiento, se producen a través de la contratación de 2 cooperativas dedicadas a la fabricación y venta de piensos para alimentación animal .D. Plácido en su condición de Director Gerente de la cooperativa La Serrana Zarzalejo que actuó con facultad de representación de la referida cooperativa se desenvuelve dentro de un marco normativo que no puede pasarse por alto que es la Ley de Cooperativas de 16 de julio de 1999 , en la que se regulan los órganos de la Sociedad Cooperativa y las funciones que desempeña cada uno de ellos:

- La Asamblea General es la reunión de los socios y en su caso de los asociados para deliberar y tomar acuerdos, como órgano supremo de la expresión de la voluntad social.

-El Consejo Rector, es el órgano de gobierno, gestión y representación de la Sociedad Cooperativa ,con sujeción a la ley a los estatutos y a la política general fijada por la Asamblea General y el presidente del Consejo rector que lo es también de la cooperativa ,tiene la representación legal de la misma, sin perjuicio de incurrir en responsabilidad si su actuación no se ajusta a los acuerdos de la Asamblea General y del Consejo Rector.

- Los interventores y la auditoría externa, son el órgano de fiscalización de la cooperativa y tienen como función básica la censura de las cuentas anuales, pudiendo los estatutos asignarles otras funciones que no estén expresamente asignadas a otros órganos sociales y que no entorpezcan ni obstruyan la actividad empresarial de la cooperativa.

En cualquier caso esta función es fiscalizadora.

Las cuentas anuales (constituidas por el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria explicativa) antes de ser presentadas para su aprobación a la Asamblea General deben ser censuradas por el interventor o los interventores de cuentas, quienes disponen de un plazo de 30 días desde que las cuentas anuales fueran entregadas por el Consejo Rector para formular su informe por escrito, proponiendo su aprobación o formulando los reparos que estimen convenientes. Si como consecuencia del informe el Consejo Rector se viera obligado a modificar o alterar las cuentas anuales los interventores habrán de ampliar su informe sobre los cambios introducidos.

La actuación de D. Plácido en su condición de director gerente de la cooperativa la Serrana Zarzalejo y con facultades de representación, en relación con los hechos enjuiciados, no puede enjuiciarse como una actuación unilateral pues no se ha practicado prueba que acredite ni su actuación al margen del Consejo Rector ni de la Asamblea General, sino que en atención a las funciones encomendadas era un ejecutor de lo acordado en la Asamblea General y por el Consejo Rector primero trasladó el problema de maquinaria que había surgido en el año 2020 para la fabricación de piensos y trasladó al Consejo Rector la oferta y las condiciones ofrecidas por COPASA, siendo el Consejo Rector quien aprobó la decisión de contratar con COPASA , al igual que en febrero de 2023 cuando nuevamente surgió un problema en la maquinaria para la fabricación de pienso, de manera que la decisión de contratar nuevamente el suministro ,en este caso no solo de piensos sino también de harinas, no es una decisión atribuible de manera individual al director gerente sino que fue un ejecutor de los acuerdos del Consejo Rector, no se ha practicado prueba alguna que acredite una actuación al margen de dicho órgano o alguna desviación de poder por su parte.

No han sido traídas a las presentes actuaciones los Estatutos de la Cooperativa, de manera que desconocemos el número de socios, como tampoco conocemos la composición del Consejo Rector aunque en sus manifestaciones D. Plácido declaró que el Consejo Rector estaba integrado por 7 miembros, en consecuencia tanto la primera relación empresarial con la cooperativa querellante en el año 2020, acercamiento que se produjo a través de una persona de mutua confianza de ambos por los servicios de asesoramiento que prestaba a ambas cooperativas D. Adriano, como en los hechos posteriores ocurridos en la contratación ulterior a partir de marzo de 2023, no puede verse en su conducta comercial una actuación ejecutada al margen de la propia cooperativa sino respaldada por el Consejo Rector y sin que se advierta la presencia de 2 elementos esenciales que definen el delito de estafa, ni el ánimo de lucro, ni el engaño.

Si bien queda acreditado que la cooperativa La Serrana cerró el ejercicio de 2022 con un volumen de pérdidas elevado, que generaba un desequilibrio patrimonial cuando se reanudó nuevamente el suministro a partir del 14 de marzo de 2023, la cooperativa La Serrana presentaba tensiones de tesorería pero no se encontraba ante una imposibilidad de pagar los suministros, sino que no podía hacer frente a una facturación tan elevada como hicieron saber cuándo se devolvió el primer recibo para el cobro el 27 de abril, que era por un importe elevado de más de 90.000 euros, en esa fecha D. Plácido se pone en contacto tanto con el director financiero de la cooperativa COPASA , como con su gerente D. Landelino a quien le traslada las dificultades que tenían para afrontar el pago de tantas facturas acumuladas de una sola vez, requiriéndoles para que pasarán al cobro factura a factura y se buscase un fraccionamiento del pago .

En esas fechas la Cooperativa La Serrana tenía una línea de descuento bancario y línea de crédito con distintas entidades bancarias que permitían atender pagos fraccionados como así efectuaron el 4 de mayo de 2023, el 16 de mayo y el 17 de mayo, por importe de 18.720, 35 20.021,14 y 31.627,64 euros.

No se ha probado en las presentes actuaciones algunas de las manifestaciones efectuadas tanto en la querella como en el informe final de la acusación particular, ni consta que se efectuará en el año 2023 un acopio de piensos por parte de la cooperativa La Serrana, ni tampoco consta una desviación del dinero que entró en la tesorería de la cooperativa.

Tras el análisis de todo este iter negocial que vincula ambas partes y en atención a la naturaleza del delito imputado en las presentes actuaciones, cabe concluir que no se advierte en la conducta de D. Plácido un ánimo de lucro , ni que hubiera abusado de la relación de confianza generada por las relaciones que se prolongaron durante casi 1 año entre ambas cooperativas en el 2020, con una facturación de casi 800.000 euros que fue atendida sin problemas por La Serrana, para retomar una nueva relación comercial de suministro de piensos para los socios de la cooperativa con conocimiento de que la facturación no se iba a pagar, sino que los hechos probados en las presentes actuaciones acreditan que si bien a la fecha de esta segunda contratación la cooperativa La Serrana acumulaba importantes pérdidas que representaban un desequilibrio patrimonial, no se encontraba en una situación de insolvencia pues a esa fecha contaban todavía con tesorería.

Se había renegociado con las entidades bancarias a finales de octubre del 2022 las líneas de crédito y de descuento bancario en marzo de 2023 con Bankinter y Abanca, a esa fecha podían afrontar pagos con retraso, pero al cesar el suministro dejaron de obtener ingresos, si no podían vender no podían pagar y además se produjo algún impago muy importante por parte de un socio, lo que motivó el bloqueo de la financiación bancaria y por tanto la imposibilidad de atender los pagos de las cantidades adeudadas a COPASA, que incluso una vez cesado el suministro por parte de D. Plácido junto con el gerente D. Landelino se produjo una reunión en Madrid para intentar buscar una solución, incluso les facilitaron la información contable y la memoria de las cuentas de los años 2020, 2021 y 2022, pero sin que se pueda atribuir a la conducta del acusado el delito por el que se formula acusación ni en su tipo básico, ni en el tipo cualificado como sostiene la acusación particular.

Con carácter previo a la querella que motiva a las presentes actuaciones no constan pronunciamientos de la jurisdicción civil y mercantil sobre el fracaso económico o insolvencia de la cooperativa, sobre responsabilidad de los órganos rectores ni del acusado, en cuya conducta no se advierte ánimo de lucro ni una finalidad de apropiarse para si o para la cooperativa La Serrana de la mercancía que suministraba COPASA ocultando su intención de no abonarla, sino a partir de finales de mayo de 2023 y pese a pagos parciales durante ese mes (aunque insuficientes para atender las facturas de los suministros efectuados) perdieron la liquidez bancaria y no pudieron abonar la cantidad efectivamente adeudada de 345. 262, 86 euros.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, este Tribunal considera que no se ha probado de manera suficiente la comisión del referido delito de estafa agravado (250, 5º y 6º), procediendo la absolución del acusado D. Plácido y de la entidad LA SERRANA ZARZALEJO S.C.A.L, por tal delito con todos los pronunciamientos favorables, y ello, claro está, sin prejuzgar y sin perjuicio de lo que pueda resolverse ante la jurisdicción civil / mercantil, en su caso, respecto al posible incumplimiento de las obligaciones contractuales .

CUARTO.No habiéndose acreditado delito, no se puede hablar de autoría, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni de pena o de responsabilidad civil derivada del delito, quedando a salvo el derecho de los perjudicados de promover, en su caso, la oportuna reclamación en el orden jurisdiccional civil.

QUINTO.Las costas procesales deben declararse de oficio, conforme al art. 123 del Código penal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.Los hechos que se declaran probados, en consideración y análisis de la prueba practicada en el acto de la vista, así como de la documental obrante en la causa, partiendo de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo , en tanto que principios directores de la interpretación de la prueba, no son constitutivos de un delito del delito de estafa en su tipo agravado del art 250 (nº5 y nº6) como interesa la Acusación Particular.

El Ministerio Fiscal no formula la acusación e interesa la Absolución del acusado D. Plácido y de la cooperativa La Serrana Zarzalejo S.C.A.L.

La Sala debe anticipar, que lo hechos realmente acreditados en el acto del Juicio, no son constitutivos del referido delito de estafa, no hallándose reproche penal en los mismos, sin que este Tribunal deba valorar la existencia,-en su caso-, de incumplimientos contractuales que deberán hacerse valer por los perjudicados ante la jurisdicción competente, a efecto de lo cual se reservarán en la presente sentencia las correspondientes acciones civiles.

Nos encontraríamos, en todo caso y como después veremos con mayor profundidad y detalle, ante un posible incumplimiento contractual o incluso ante una posible falta de viabilidad empresarial de la cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO desde finales del año 2022, si bien no existen en las presentes actuaciones pronunciamientos de la jurisdicción civil y mercantil sobre el fracaso económico o insolvencia de la cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO, sobre responsabilidad de los órganos rectores y sin que ni siquiera se hayan traído a las presentes actuaciones en la fase de instrucción los Estatutos de dicha Cooperativa, ni la identificación de los socios que la integran, ni la identificación del Consejo Rector ,ni han sido llamados al procedimiento en concepto de investigados pese a que contra dicha cooperativa se ha formulado escrito de acusación, pero esta posible falta de viabilidad empresarial no integra el elemento indispensable y necesario para la concurrencia del delito de estafa, cual es el engaño, engaño bastante y relevante, como para provocar error en el sujeto pasivo que le lleve a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del sujeto activo o de tercero, sin cuya intervención no lo habría realizado.

SEGUNDO. Valoración de la prueba.

Declaración del acusado D. Plácido en el acto del juicio.

Era Director Gerente de la cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO desde 2020 y también ostentaba la representación de la misma, tuvieron un problema con la prensa granuladora y necesitaban alguna empresa que les fabricase pienso para atender a sus socios, informó al Consejo Rector y buscaron alternativas para la fabricación de piensos granulados y a través de Adriano les puso en contacto con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, contactó con Landelino gerente de dicha cooperativa, les informaron sobre precios y condiciones y él trasladó la oferta al Consejo Rector y se aceptó la alternativa de Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca.

Si bien inicialmente era solo para unos meses la relación se prolongó casi 1 año, en el que la facturación ascendió a casi 800.000 euros y la forma de pago era a 30 días factura , que funciona como un plazo de referencia, todos los pagos fueron atendidos.

A principios del año 2023, tuvieron un problema de mal funcionamiento de una báscula de dosificación de cereales y esto podía suponer el de cese de fabricación de los piensos, se lo trasladó al Consejo Rector y en atención a la buena experiencia que habían tenido con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, se pusieron nuevamente en contacto con Landelino, se reinició el suministro.

Fue decidido por acuerdo del Consejo Rector el retomar el suministro con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, tanto de granulados como de harinas , también fue Adriano el que crea y envía a la Cooperativa las fórmulas nuevas para este nuevo servicio y se efectúa la primera entrega de piensos el 14 de marzo.

El 27 de abril es cierto que el primer giro es devuelto, era de más de 90.000 euros, ante esta situación se puso en contacto con Pelayo que era el director financiero de Cooperativa Avícola y Ganadera e Salamanca y con Landelino (el gerente de la Cooperativa) y les informaron de la imposibilidad de hacer frente a recibos tan altos, solicitaron un fraccionamiento y que se les remitiera al cobro factura por factura y que se les concediera un aplazamiento.

En ese momento estaban atendiendo los pagos más urgentes : impuestos, facturas antiguas, seguridad social, de esto informó a la Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, para confeccionar un plan de pagos.

Le siguieron mandando recibos y suministros con normalidad , efectuaron pagos parciales: un pago el 5 de mayo de 2023 por importe de 18.720,35 euros , otro pago el día 16 y el 22 de mayo por importe de 20.021,14 euros y 31.627,64 euros .

Tenían solvencia para pagar pues en marzo del 2023 se renovaron líneas de descuento con Banco Santander y en octubre del 2022 con Bankinter y Abanca , si bien no podían atender facturas de un importe muy elevado como ya había informado a Landelino .

No efectuaron acopios y además los socios efectuaban los pedidos, se trasladaban los pedidos a Cooperativa Avícola y Ganadera y está la mayor parte de las veces los enviaba directamente a la explotación ganadera de los socios de la cooperativa. Son una cooperativa que dan servicio a los socios ganaderos que estaban en un momento muy difícil, su objetivo en ese momento no era ganar dinero, sino dar servicio a los socios ganaderos.

A finales del 2022 las pérdidas eran altas, el Consejo Rector aprobó en mayo de 2023 las cuentas, en las mismas se hacía ver por el auditor que había un desequilibrio patrimonial y había que buscar una ampliación de capital, no faltaba liquidez porque habían negociado con los bancos las líneas de descuento y de crédito tanto en octubre del 22 como en marzo del 2023, no estaban ante una situación de imposibilidad de pagar a Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca , pero ocurrió que un socio importante no pagó más de 300.000 euros que le habían dado de crédito comercial y la querellante dejó de suministrar pienso a finales de mayo de 2023.

El es un ejecutor de lo que decide el Consejo Rector que a su vez es elegido por la Asamblea General. El Consejo Rector de la cooperativa se reunía una vez al mes y es el órgano que tiene la capacidad de decisión. El informe de auditoría se presentó a finales de mayo del 2023, reconoce que estaban pagando con retraso, pero se atendieron pagos parciales durante el mes de mayo ,pero cesó el suministro y por eso no podían obtener ingresos, sin poder vender no podían pagar.

Declaración de D. Landelino, en su condición de testigo, declaró que es Gerente de la cooperativa querellante y también lo era en el año 2023.

La primera relación que tuvieron con el acusado fue en el año 2020, a través de D. Adriano, técnico veterinario que presta servicios a ambas cooperativas, fue él quien les puso en contacto, en principio la relación comercial era para dos meses y acabó siendo para casi 1 año. Se trataba de fabricar pienso para los socios de la cooperativa el importe de la facturación ascendió a unos 800.000 euros y fue puntualmente pagada a través de recibo bancario contra la cuenta corriente de La Serrana.

En febrero de 2023 le informó Plácido que tenían que abordar una reforma de instalaciones y que necesitaba un fabricante de piensos granulados y de harinas para poder prestar servicio a sus socios ,fue Plácido quien se puso en contacto con él y así consensuaron las condiciones del suministro y precios. La primera entrega se suministró el 14 de marzo de 2023, al girar el primer recibo el 27 de abril de 2023 resultó devuelta y se puso en contacto con la cooperativa La Serrana, le informaron que el importe era muy elevado y que lo fraccionara , y así un giro de 18.720,35 fue atendido el 5 de mayo, pero después el 10 de mayo hay otro de casi 70.000 euros devuelto.

Se pedía pienso de forma muy continua, que no dejaron de suministrar y solo cuando tuvieron varias devoluciones con el segundo recibo de mayo dejaron de efectuar el suministro.

Efectuaron gestiones para cobrar, por correo electrónico, por WhatsApp e incluso una vez cesado el suministro hubo una reunión en Madrid con Plácido y su abogado ,para intentar buscar una solución.

Pese a que el suministro solo duró un mes y medio eran cantidades muy importantes y los pagos parciales que habían efectuado no cubrían los servicios que estaban recibiendo.

Testifical de D. Adriano, declaró que es veterinario, ha tenido relación con ambas cooperativas, tenía una relación de confianza y respeto mutuo con ambos profesionales gerentes de las cooperativas, que son también veterinarios.

Él efectuaba labores técnicas dentro del grupo OMEGA, fue quien puso en contacto a La Serrana con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, cuando se le trasladó que tenían un problema para la fabricación de piensos. Él no efectuó averiguación alguna sobre la solvencia de la cooperativa, los puso en contacto en el año 2020 porque tenía confianza y respeto por ambos responsables de las cooperativas.

Testifical de D. Andrés director comercial del grupo OMEGA y supervisor de D. Adriano hola quien ratificó la declaración prestada por D. Adriano

Testifical de Luis Alberto, socio- auditor de cuentas de la entidad Husson Auditores Ibérica SLP.

En el acto del juicio declaró que desde el año 2021 auditaba las cuentas de la cooperativa La Serrana, en el año 2023 se formularon las cuentas a mediados de mayo por el Consejo Rector y que antes de esas fechas había tensiones de tesorería, hasta mediados de 2023 mayo- junio. En el año 2023 entraba dinero en tesorería de la cooperativa La Serrana que se destinó a pagar cuotas de la Seguridad Social, nóminas empleados , hacienda, préstamos y no hubo desvío de dinero ,no hubo desvío de fondos. La primera auditoría fue de las cuentas del 2021 y ya tenían pérdidas en el año 2022 las pérdidas superaron el millón de euros, el patrimonio neto es negativo por las pérdidas generadas y ya estaban incursos en causa de disolución, pero habían renovado las líneas de crédito continuamente tanto a finales de 2022 como en marzo de 2023, en junio de 2023 ya falta liquidez.

Pericial de D. Amador, auditor adscrito a la firma Audicyl Auditores SL.

En el acto del juicio ratificó el informe emitido a instancia de la querellante y unido a las presentes actuaciones. Según su informe y de las cuentas auditadas de La Serrana en el año 2020 y 2021 ya tenían pérdidas, había problemas para la continuidad de la empresa y seguramente el Consejo Rector abordaría las medidas a tomar para revertir esa situación.

En el año 2022 las pérdidas superaron el millón de euros, o bien no se aplicaron las medidas que adoptó el Consejo Rector o bien no surtieron efecto, pero en el año 2022 estaban incursos en causa de disolución en los informes de auditoría del 20 y el 21 ya alerta el Consejo Rector de los problemas con el endeudamiento bancario, caída de márgenes y otros factores negativos, pero en el año 2022 la Cooperativa La Serrana Zarzalejo está en una situación de insolvencia y de falta de liquidez. El millón en pérdidas del 2022 significa que se está vendiendo a pérdidas, es decir se está comprando a un precio superior que luego vende a los cooperativistas y según su dictamen en el año 2022 estaban en una situación que afectaba la liquidez de la cooperativa, pues no hay flujo de efectivo suficiente para hacer frente a pagos a proveedores. Además en el propio informe de auditoría de las cuentas se hacía constar que la partida de saldo clientes socios no se cobraba, esta falta de liquidez se aprecia en el día a día y a su juicio estaban vendiendo por debajo del precio de compra. El Consejo Rector se reúne mínimo 3 veces al año según la normativa vigente y son los que aprueban los balances periódicos de la cooperativa. Del año 2023 no tiene información contable de ese año, ni de tesorería, tampoco tiene las actas de la Asamblea General o del Consejo Rector.

TERCERO- Calificación jurídica de los hechos.

El delito objeto de análisis es la estafa (248 CP), que en este caso sería en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, la acusación particular señala que en las presentes actuaciones concurre la circunstancia quinta y sexta del artículo 250 del Código Penal.

I.- En cuanto al delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal (en el que se castiga a los que "con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"),una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (la cita de todas las sentencias, por su elevado número, no resulta necesaria) distingue en el mismo los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina "puesta en escena" o en la alemana se conoce como "acción concluyente".

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

La exigencia de la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulento es el soporte de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, solo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1.265 y 1.269 del Código Civil ,siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas, en que se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante --"causam dans" y no de "dolo incidens" o incidental-- y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causado por el engaño, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno.

En cuanto a esto último, versando sobre lo que, en acepción criticada por incorrecta pero aceptada en el uso corriente al definir el delito de estafa, se denomina "negocios jurídicos criminalizados", como ha precisado la STS de fecha 10 de mayo de 2.001 ,procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17 de noviembre de 1.997 indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando "extramuros" de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS de 13 de mayo de 2.005 ,para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado, a estos efectos, que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente.

Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se da cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, la cual cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS de 25 de mayo de 2.004 ).

En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, y que, finalmente, perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS de 9 de mayo de 2.003 ).Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa. La STS de 30 de mayo de 2.008 afirma que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada "negocio jurídico criminalizado". Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc., porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional regulada en las leyes civiles.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias posteriores a la inicialmente citada, así las SSTS de 18 de julio de 2.013 , 17 de octubre de 2.013 , 6 de marzo de 2.014 y 2 de enero de 2.015 ,y más recientemente por las SSTS de 6 de noviembre y 11 de noviembre de 2.018 .

En la primera de estas dos últimas resoluciones se introduce un elemento de matiz, al recordar que, ya en la STS de 30 de mayo de 2.008 ,se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución (pues se examina un contrato de ejecución de obra), es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más, las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito.

Naturalmente, por tanto, para concluir en tales supuestos que hay un delito de estafa, se hace preciso establecer claramente, y sin lugar a dudas, que ha habido una intención o propósito defraudatorio, de no cumplir las obligaciones contractuales, en definitiva, en los supuestos de compraventa o suministro, de no pagar en momento alguno el precio de las cosas compradas o suministradas.

A tal efecto, la STS de 18 de julio de 2.013 ha dicho que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un "juicio de inferencia" para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento fáctico subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Éste, como ocurre con otros elementos subjetivos, debe ser acreditado a través de las pruebas, aunque el sistema probatorio suela ser el propio de la llamada prueba indiciaria. De todos modos, aunque la distinción entre lo fáctico y lo jurídico, especialmente en relación con estos elementos subjetivos, no siempre sea fácil, la determinación de la concurrencia de los elementos jurídicos no es una cuestión de prueba, sino de subsunción. Se deben probar los elementos o presupuestos fácticos sobre los que se construye el dolo, pero, determinar si en cada caso esos elementos son suficientes para configurarlo, es cuestión de subsunción. Dicho de otra forma, el conocimiento, la intención o la voluntad del sujeto son elementos fácticos de naturaleza subjetiva que ordinariamente se afirman como probados a través del mecanismo propio de la prueba indiciaria. Pero qué grado o qué modalidad de conocimiento o de intención o qué contenido de voluntad sean necesarios para establecer el dolo que requiere cada precepto penal es, sin embargo, una cuestión puramente jurídica, propia de la subsunción.

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos".

Por tanto, atendiendo a la anterior doctrina, y a la vista del resultado de las pruebas practicadas, la Sala alcanza la conclusión de que en el presente caso no se ha practicado prueba eficiente que acredite como sostiene la Acusación Particular que el acusado D. Plácido en su condición de Director Gerente de la Cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO S.C.AL en el año 2023 ,cuando volvió a contactar con COPASA para que les efectuara suministro de piensos y harinas, fuese sobradamente conocedor de la situación económica financiera de la cooperativa de la que era Director Gerente y con pleno conocimiento de la imposibilidad de afrontar los pagos y abusando de la confianza comercial generada con la primera relación comercial y con una finalidad de apropiarse para sí o para la cooperativa de la mercancía y sin proceder a su pago, obtener de esta manera la entrega de piensos de gran volumen que no se iban a pagar y que se sabía que no se podía pagar, de forma consciente e intencionada, para, con ánimo de lucro ilícito conseguir un desplazamiento patrimonial y no dar cumplimiento a las obligaciones de pago asumidas.

En consideración a la cuestión que se somete a decisión por esta Sala, se deja constancia del iter negocialacreditado en las presentes actuaciones, pues no es controvertido que los hechos enjuiciados se desenvuelven dentro de las relaciones comerciales entre dos cooperativas dedicadas a la fabricación y venta de piensos para la alimentación animal. Relaciones que tuvieron lugar en dos fases temporales bien diferenciadas, la primera en el mes de julio del año 2020 que se prolongó casi un año a entera satisfacción de ambas partes y la segunda a partir de febrero de 2023 hasta finales de mayo de 2023.

La cantidad adeudada a la fecha del juicio por La Cooperativa La Serrana Zarzalejo asciende a 345.262,86 euros, sin que conste que con carácter previo a la interposición de la querella que motiva las presentes actuaciones, por parte de la querellante se hubiese promovido reclamación civil o ante el juzgado de lo mercantil, tan solo a preguntas de la Sala y tras la práctica de las pruebas el acusado D. Plácido informó al tribunal que en la actualidad La Cooperativa La Serrana Zarzalejo se encuentra en situación en concurso de acreedores (si bien no hay documentación alguna en las presentes actuaciones que acredite si la Cooperativa La Serrana sigue actuando en el tráfico mercantil o se encuentre en concurso de acreedores/ liquidada)

D. Plácido en su condición de Director Gerente de la Cooperativa la Serrana Zarzalejo en el año 2020, trasladó al Consejo Rector de la cooperativa la necesidad de acudir a una empresa que le fabricase el pienso para proveer a los socios de la cooperativa, por un problema en la maquinaria para la fabricación del pienso.

En el mes de Julio del año 2020, D. Adriano, veterinario especialista en nutrición de rumiantes del Grupo Omega, puso en contacto, a través de sus respectivos gerentes, a COPASA y a La Serrana-Zarzalejo, S.CAL, con motivo de que esta última a través de Plácido le informó que había sufrido una avería en su prensa granuladora y necesitaban de alguna empresa que les fabricase el pienso, en principio por un periodo de un par de meses, que se consideraban como los necesarios hasta la reparación de la máquina.

Don Plácido trasladó al Consejo Rector de la Cooperativa La Serrana Zarzalejo, los precios y condiciones que le había trasladado Landelino el Gerente de la cooperativa COPASA y el Consejo Rector aceptó la propuesta. Acodada la fabricación y suministro del pienso, el primer envío se produce el 21 de Julio de 2.020, manteniéndose esta relación hasta el 23 de Julio de 2.021, en que se hace el último envío al tener ya La Serrana reparada su prensa granuladora. Los dos meses inicialmente previstos se transformaron casi en un año; periodo que permitió generar un clima de confianza mutua, cumpliéndose por La Serrana con todos los pagos, pactados a 30 días factura. El volumen de las operaciones ascendió a casi 800.000 euros. Fue D. Adriano el que elaboró las fórmulas del pienso a fabricar para La Serrana.

A inicios del mes de Febrero de 2.023, D. Plácido por el mal funcionamiento de la báscula de dosificación de cereales informa al Consejo Rector de la cooperativa del riesgo de cese de fabricación de piensos y como había sido buena la experiencia anterior con COPASA se puso en contacto con el gerente de COPASA, quien le traslada sus condiciones para el suministro, que el Consejo Rector aprueba, con el fin de que se le fabricasen y sirviesen piensos a La Serrana, tanto granulados como harinas, siendo, una vez más, D. Adriano el que crea y envía a COPASA las fórmulas nuevas para este nuevo servicio de suministro.

Acordada esta nueva relación comercial, se efectúa la primera entrega de pienso el día 14 de Marzo, girándose el primer recibo para el primer cobro el día 27 de Abril por un importe de 96.091,18 euros, cuando el saldo deudor a dicha fecha era ya de 311.868,53 euros; cantidad nada extraña dado el volumen de ventas llevadas a cabo.

Dicho giro resulta devuelto, antes de dicha devolución se habían efectuado los siguientes pedidos: los seis primeros pedidos (días 10 a 16 de Marzo de 2.023) cifran un total de 101.600 Kg. o lo que es lo mismo: algo más de 101 Toneladas, siendo 212.600 Kg. los peticionados y entregados durante este mes de Marzo y en los días de Abril anteriores a que se produzca el citado primer impago se peticionan y entregan otros 168.000 Kg. El total de lo peticionado y entregado, incluyendo las dos entregas de Mayo de aquel año, y se cifran aproximadamente 411.600 Kg., cifrando el total de lo vendido la cantidad total de 415.631,99 euros , la mayor parte de los suministros se entregaban directamente a los socios de la cooperativa La Serrana con el fin así de abaratar costes.

La serrana, efectuó los siguientes pagos: el 4 de Mayo de Mayo de 2023 por importe de 18.720,35 euros, después de haberse producido la devolución del primero de los giros para el cobro , producido el primer impago cuya factura superaba los 90.000 euros D. Plácido se puso en contacto con Pelayo ( Director financiero de COPASA ) y con Landelino el Gerente para informarles que la cooperativa tenía imposibilidad de abonar recibos tan altos y solicitaron que se cargase solo factura por factura y se efectuará un aplazamiento; el 16 y 17 de Mayo de aquel año La Serrana abonó importes de 20.021,14 y 31.627,64 euros, después de haberse producido la devolución del giro de 10 de Mayo (69.804,64 euros) que, junto con el del 4 de Mayo , se habían emitido para pagar fraccionadamente el primer giro devuelto.

A finales de mayo COPASA dejó de suministrar pienso , el saldo deudor resultante cifró la cantidad de 345.262,86 euros.

No ha quedado probado que los pedidos elevados tuvieran una finalidad de acopio, sino que los pedidos que se efectuaban obedecían a la petición de los socios de la cooperativa a los que se les entregaban en sus explotaciones ganaderas los piensos proporcionados por la querellante , en su gran mayoría.

El dinero que en el año 2023 entró en la tesorería de La Serrana con arreglo a lo manifestado por el auditor sirvió para efectuar pagos a la Seguridad Social, nóminas, impuestos , los préstamos bancarios y no hubo desvío de fondos.

Mediaron distintos intentos por parte del gerente de COPASA para cobrar lo que se les adeuda , incluso con posterioridad se reunió en Madrid con el querellado Plácido y su abogado para intentar buscar una solución.

Las relaciones comerciales objeto de este procedimiento, se producen a través de la contratación de 2 cooperativas dedicadas a la fabricación y venta de piensos para alimentación animal .D. Plácido en su condición de Director Gerente de la cooperativa La Serrana Zarzalejo que actuó con facultad de representación de la referida cooperativa se desenvuelve dentro de un marco normativo que no puede pasarse por alto que es la Ley de Cooperativas de 16 de julio de 1999 , en la que se regulan los órganos de la Sociedad Cooperativa y las funciones que desempeña cada uno de ellos:

- La Asamblea General es la reunión de los socios y en su caso de los asociados para deliberar y tomar acuerdos, como órgano supremo de la expresión de la voluntad social.

-El Consejo Rector, es el órgano de gobierno, gestión y representación de la Sociedad Cooperativa ,con sujeción a la ley a los estatutos y a la política general fijada por la Asamblea General y el presidente del Consejo rector que lo es también de la cooperativa ,tiene la representación legal de la misma, sin perjuicio de incurrir en responsabilidad si su actuación no se ajusta a los acuerdos de la Asamblea General y del Consejo Rector.

- Los interventores y la auditoría externa, son el órgano de fiscalización de la cooperativa y tienen como función básica la censura de las cuentas anuales, pudiendo los estatutos asignarles otras funciones que no estén expresamente asignadas a otros órganos sociales y que no entorpezcan ni obstruyan la actividad empresarial de la cooperativa.

En cualquier caso esta función es fiscalizadora.

Las cuentas anuales (constituidas por el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria explicativa) antes de ser presentadas para su aprobación a la Asamblea General deben ser censuradas por el interventor o los interventores de cuentas, quienes disponen de un plazo de 30 días desde que las cuentas anuales fueran entregadas por el Consejo Rector para formular su informe por escrito, proponiendo su aprobación o formulando los reparos que estimen convenientes. Si como consecuencia del informe el Consejo Rector se viera obligado a modificar o alterar las cuentas anuales los interventores habrán de ampliar su informe sobre los cambios introducidos.

La actuación de D. Plácido en su condición de director gerente de la cooperativa la Serrana Zarzalejo y con facultades de representación, en relación con los hechos enjuiciados, no puede enjuiciarse como una actuación unilateral pues no se ha practicado prueba que acredite ni su actuación al margen del Consejo Rector ni de la Asamblea General, sino que en atención a las funciones encomendadas era un ejecutor de lo acordado en la Asamblea General y por el Consejo Rector primero trasladó el problema de maquinaria que había surgido en el año 2020 para la fabricación de piensos y trasladó al Consejo Rector la oferta y las condiciones ofrecidas por COPASA, siendo el Consejo Rector quien aprobó la decisión de contratar con COPASA , al igual que en febrero de 2023 cuando nuevamente surgió un problema en la maquinaria para la fabricación de pienso, de manera que la decisión de contratar nuevamente el suministro ,en este caso no solo de piensos sino también de harinas, no es una decisión atribuible de manera individual al director gerente sino que fue un ejecutor de los acuerdos del Consejo Rector, no se ha practicado prueba alguna que acredite una actuación al margen de dicho órgano o alguna desviación de poder por su parte.

No han sido traídas a las presentes actuaciones los Estatutos de la Cooperativa, de manera que desconocemos el número de socios, como tampoco conocemos la composición del Consejo Rector aunque en sus manifestaciones D. Plácido declaró que el Consejo Rector estaba integrado por 7 miembros, en consecuencia tanto la primera relación empresarial con la cooperativa querellante en el año 2020, acercamiento que se produjo a través de una persona de mutua confianza de ambos por los servicios de asesoramiento que prestaba a ambas cooperativas D. Adriano, como en los hechos posteriores ocurridos en la contratación ulterior a partir de marzo de 2023, no puede verse en su conducta comercial una actuación ejecutada al margen de la propia cooperativa sino respaldada por el Consejo Rector y sin que se advierta la presencia de 2 elementos esenciales que definen el delito de estafa, ni el ánimo de lucro, ni el engaño.

Si bien queda acreditado que la cooperativa La Serrana cerró el ejercicio de 2022 con un volumen de pérdidas elevado, que generaba un desequilibrio patrimonial cuando se reanudó nuevamente el suministro a partir del 14 de marzo de 2023, la cooperativa La Serrana presentaba tensiones de tesorería pero no se encontraba ante una imposibilidad de pagar los suministros, sino que no podía hacer frente a una facturación tan elevada como hicieron saber cuándo se devolvió el primer recibo para el cobro el 27 de abril, que era por un importe elevado de más de 90.000 euros, en esa fecha D. Plácido se pone en contacto tanto con el director financiero de la cooperativa COPASA , como con su gerente D. Landelino a quien le traslada las dificultades que tenían para afrontar el pago de tantas facturas acumuladas de una sola vez, requiriéndoles para que pasarán al cobro factura a factura y se buscase un fraccionamiento del pago .

En esas fechas la Cooperativa La Serrana tenía una línea de descuento bancario y línea de crédito con distintas entidades bancarias que permitían atender pagos fraccionados como así efectuaron el 4 de mayo de 2023, el 16 de mayo y el 17 de mayo, por importe de 18.720, 35 20.021,14 y 31.627,64 euros.

No se ha probado en las presentes actuaciones algunas de las manifestaciones efectuadas tanto en la querella como en el informe final de la acusación particular, ni consta que se efectuará en el año 2023 un acopio de piensos por parte de la cooperativa La Serrana, ni tampoco consta una desviación del dinero que entró en la tesorería de la cooperativa.

Tras el análisis de todo este iter negocial que vincula ambas partes y en atención a la naturaleza del delito imputado en las presentes actuaciones, cabe concluir que no se advierte en la conducta de D. Plácido un ánimo de lucro , ni que hubiera abusado de la relación de confianza generada por las relaciones que se prolongaron durante casi 1 año entre ambas cooperativas en el 2020, con una facturación de casi 800.000 euros que fue atendida sin problemas por La Serrana, para retomar una nueva relación comercial de suministro de piensos para los socios de la cooperativa con conocimiento de que la facturación no se iba a pagar, sino que los hechos probados en las presentes actuaciones acreditan que si bien a la fecha de esta segunda contratación la cooperativa La Serrana acumulaba importantes pérdidas que representaban un desequilibrio patrimonial, no se encontraba en una situación de insolvencia pues a esa fecha contaban todavía con tesorería.

Se había renegociado con las entidades bancarias a finales de octubre del 2022 las líneas de crédito y de descuento bancario en marzo de 2023 con Bankinter y Abanca, a esa fecha podían afrontar pagos con retraso, pero al cesar el suministro dejaron de obtener ingresos, si no podían vender no podían pagar y además se produjo algún impago muy importante por parte de un socio, lo que motivó el bloqueo de la financiación bancaria y por tanto la imposibilidad de atender los pagos de las cantidades adeudadas a COPASA, que incluso una vez cesado el suministro por parte de D. Plácido junto con el gerente D. Landelino se produjo una reunión en Madrid para intentar buscar una solución, incluso les facilitaron la información contable y la memoria de las cuentas de los años 2020, 2021 y 2022, pero sin que se pueda atribuir a la conducta del acusado el delito por el que se formula acusación ni en su tipo básico, ni en el tipo cualificado como sostiene la acusación particular.

Con carácter previo a la querella que motiva a las presentes actuaciones no constan pronunciamientos de la jurisdicción civil y mercantil sobre el fracaso económico o insolvencia de la cooperativa, sobre responsabilidad de los órganos rectores ni del acusado, en cuya conducta no se advierte ánimo de lucro ni una finalidad de apropiarse para si o para la cooperativa La Serrana de la mercancía que suministraba COPASA ocultando su intención de no abonarla, sino a partir de finales de mayo de 2023 y pese a pagos parciales durante ese mes (aunque insuficientes para atender las facturas de los suministros efectuados) perdieron la liquidez bancaria y no pudieron abonar la cantidad efectivamente adeudada de 345. 262, 86 euros.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, este Tribunal considera que no se ha probado de manera suficiente la comisión del referido delito de estafa agravado (250, 5º y 6º), procediendo la absolución del acusado D. Plácido y de la entidad LA SERRANA ZARZALEJO S.C.A.L, por tal delito con todos los pronunciamientos favorables, y ello, claro está, sin prejuzgar y sin perjuicio de lo que pueda resolverse ante la jurisdicción civil / mercantil, en su caso, respecto al posible incumplimiento de las obligaciones contractuales .

CUARTO.No habiéndose acreditado delito, no se puede hablar de autoría, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni de pena o de responsabilidad civil derivada del delito, quedando a salvo el derecho de los perjudicados de promover, en su caso, la oportuna reclamación en el orden jurisdiccional civil.

QUINTO.Las costas procesales deben declararse de oficio, conforme al art. 123 del Código penal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.Los hechos que se declaran probados, en consideración y análisis de la prueba practicada en el acto de la vista, así como de la documental obrante en la causa, partiendo de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo , en tanto que principios directores de la interpretación de la prueba, no son constitutivos de un delito del delito de estafa en su tipo agravado del art 250 (nº5 y nº6) como interesa la Acusación Particular.

El Ministerio Fiscal no formula la acusación e interesa la Absolución del acusado D. Plácido y de la cooperativa La Serrana Zarzalejo S.C.A.L.

La Sala debe anticipar, que lo hechos realmente acreditados en el acto del Juicio, no son constitutivos del referido delito de estafa, no hallándose reproche penal en los mismos, sin que este Tribunal deba valorar la existencia,-en su caso-, de incumplimientos contractuales que deberán hacerse valer por los perjudicados ante la jurisdicción competente, a efecto de lo cual se reservarán en la presente sentencia las correspondientes acciones civiles.

Nos encontraríamos, en todo caso y como después veremos con mayor profundidad y detalle, ante un posible incumplimiento contractual o incluso ante una posible falta de viabilidad empresarial de la cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO desde finales del año 2022, si bien no existen en las presentes actuaciones pronunciamientos de la jurisdicción civil y mercantil sobre el fracaso económico o insolvencia de la cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO, sobre responsabilidad de los órganos rectores y sin que ni siquiera se hayan traído a las presentes actuaciones en la fase de instrucción los Estatutos de dicha Cooperativa, ni la identificación de los socios que la integran, ni la identificación del Consejo Rector ,ni han sido llamados al procedimiento en concepto de investigados pese a que contra dicha cooperativa se ha formulado escrito de acusación, pero esta posible falta de viabilidad empresarial no integra el elemento indispensable y necesario para la concurrencia del delito de estafa, cual es el engaño, engaño bastante y relevante, como para provocar error en el sujeto pasivo que le lleve a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del sujeto activo o de tercero, sin cuya intervención no lo habría realizado.

SEGUNDO. Valoración de la prueba.

Declaración del acusado D. Plácido en el acto del juicio.

Era Director Gerente de la cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO desde 2020 y también ostentaba la representación de la misma, tuvieron un problema con la prensa granuladora y necesitaban alguna empresa que les fabricase pienso para atender a sus socios, informó al Consejo Rector y buscaron alternativas para la fabricación de piensos granulados y a través de Adriano les puso en contacto con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, contactó con Landelino gerente de dicha cooperativa, les informaron sobre precios y condiciones y él trasladó la oferta al Consejo Rector y se aceptó la alternativa de Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca.

Si bien inicialmente era solo para unos meses la relación se prolongó casi 1 año, en el que la facturación ascendió a casi 800.000 euros y la forma de pago era a 30 días factura , que funciona como un plazo de referencia, todos los pagos fueron atendidos.

A principios del año 2023, tuvieron un problema de mal funcionamiento de una báscula de dosificación de cereales y esto podía suponer el de cese de fabricación de los piensos, se lo trasladó al Consejo Rector y en atención a la buena experiencia que habían tenido con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, se pusieron nuevamente en contacto con Landelino, se reinició el suministro.

Fue decidido por acuerdo del Consejo Rector el retomar el suministro con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, tanto de granulados como de harinas , también fue Adriano el que crea y envía a la Cooperativa las fórmulas nuevas para este nuevo servicio y se efectúa la primera entrega de piensos el 14 de marzo.

El 27 de abril es cierto que el primer giro es devuelto, era de más de 90.000 euros, ante esta situación se puso en contacto con Pelayo que era el director financiero de Cooperativa Avícola y Ganadera e Salamanca y con Landelino (el gerente de la Cooperativa) y les informaron de la imposibilidad de hacer frente a recibos tan altos, solicitaron un fraccionamiento y que se les remitiera al cobro factura por factura y que se les concediera un aplazamiento.

En ese momento estaban atendiendo los pagos más urgentes : impuestos, facturas antiguas, seguridad social, de esto informó a la Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, para confeccionar un plan de pagos.

Le siguieron mandando recibos y suministros con normalidad , efectuaron pagos parciales: un pago el 5 de mayo de 2023 por importe de 18.720,35 euros , otro pago el día 16 y el 22 de mayo por importe de 20.021,14 euros y 31.627,64 euros .

Tenían solvencia para pagar pues en marzo del 2023 se renovaron líneas de descuento con Banco Santander y en octubre del 2022 con Bankinter y Abanca , si bien no podían atender facturas de un importe muy elevado como ya había informado a Landelino .

No efectuaron acopios y además los socios efectuaban los pedidos, se trasladaban los pedidos a Cooperativa Avícola y Ganadera y está la mayor parte de las veces los enviaba directamente a la explotación ganadera de los socios de la cooperativa. Son una cooperativa que dan servicio a los socios ganaderos que estaban en un momento muy difícil, su objetivo en ese momento no era ganar dinero, sino dar servicio a los socios ganaderos.

A finales del 2022 las pérdidas eran altas, el Consejo Rector aprobó en mayo de 2023 las cuentas, en las mismas se hacía ver por el auditor que había un desequilibrio patrimonial y había que buscar una ampliación de capital, no faltaba liquidez porque habían negociado con los bancos las líneas de descuento y de crédito tanto en octubre del 22 como en marzo del 2023, no estaban ante una situación de imposibilidad de pagar a Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca , pero ocurrió que un socio importante no pagó más de 300.000 euros que le habían dado de crédito comercial y la querellante dejó de suministrar pienso a finales de mayo de 2023.

El es un ejecutor de lo que decide el Consejo Rector que a su vez es elegido por la Asamblea General. El Consejo Rector de la cooperativa se reunía una vez al mes y es el órgano que tiene la capacidad de decisión. El informe de auditoría se presentó a finales de mayo del 2023, reconoce que estaban pagando con retraso, pero se atendieron pagos parciales durante el mes de mayo ,pero cesó el suministro y por eso no podían obtener ingresos, sin poder vender no podían pagar.

Declaración de D. Landelino, en su condición de testigo, declaró que es Gerente de la cooperativa querellante y también lo era en el año 2023.

La primera relación que tuvieron con el acusado fue en el año 2020, a través de D. Adriano, técnico veterinario que presta servicios a ambas cooperativas, fue él quien les puso en contacto, en principio la relación comercial era para dos meses y acabó siendo para casi 1 año. Se trataba de fabricar pienso para los socios de la cooperativa el importe de la facturación ascendió a unos 800.000 euros y fue puntualmente pagada a través de recibo bancario contra la cuenta corriente de La Serrana.

En febrero de 2023 le informó Plácido que tenían que abordar una reforma de instalaciones y que necesitaba un fabricante de piensos granulados y de harinas para poder prestar servicio a sus socios ,fue Plácido quien se puso en contacto con él y así consensuaron las condiciones del suministro y precios. La primera entrega se suministró el 14 de marzo de 2023, al girar el primer recibo el 27 de abril de 2023 resultó devuelta y se puso en contacto con la cooperativa La Serrana, le informaron que el importe era muy elevado y que lo fraccionara , y así un giro de 18.720,35 fue atendido el 5 de mayo, pero después el 10 de mayo hay otro de casi 70.000 euros devuelto.

Se pedía pienso de forma muy continua, que no dejaron de suministrar y solo cuando tuvieron varias devoluciones con el segundo recibo de mayo dejaron de efectuar el suministro.

Efectuaron gestiones para cobrar, por correo electrónico, por WhatsApp e incluso una vez cesado el suministro hubo una reunión en Madrid con Plácido y su abogado ,para intentar buscar una solución.

Pese a que el suministro solo duró un mes y medio eran cantidades muy importantes y los pagos parciales que habían efectuado no cubrían los servicios que estaban recibiendo.

Testifical de D. Adriano, declaró que es veterinario, ha tenido relación con ambas cooperativas, tenía una relación de confianza y respeto mutuo con ambos profesionales gerentes de las cooperativas, que son también veterinarios.

Él efectuaba labores técnicas dentro del grupo OMEGA, fue quien puso en contacto a La Serrana con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, cuando se le trasladó que tenían un problema para la fabricación de piensos. Él no efectuó averiguación alguna sobre la solvencia de la cooperativa, los puso en contacto en el año 2020 porque tenía confianza y respeto por ambos responsables de las cooperativas.

Testifical de D. Andrés director comercial del grupo OMEGA y supervisor de D. Adriano hola quien ratificó la declaración prestada por D. Adriano

Testifical de Luis Alberto, socio- auditor de cuentas de la entidad Husson Auditores Ibérica SLP.

En el acto del juicio declaró que desde el año 2021 auditaba las cuentas de la cooperativa La Serrana, en el año 2023 se formularon las cuentas a mediados de mayo por el Consejo Rector y que antes de esas fechas había tensiones de tesorería, hasta mediados de 2023 mayo- junio. En el año 2023 entraba dinero en tesorería de la cooperativa La Serrana que se destinó a pagar cuotas de la Seguridad Social, nóminas empleados , hacienda, préstamos y no hubo desvío de dinero ,no hubo desvío de fondos. La primera auditoría fue de las cuentas del 2021 y ya tenían pérdidas en el año 2022 las pérdidas superaron el millón de euros, el patrimonio neto es negativo por las pérdidas generadas y ya estaban incursos en causa de disolución, pero habían renovado las líneas de crédito continuamente tanto a finales de 2022 como en marzo de 2023, en junio de 2023 ya falta liquidez.

Pericial de D. Amador, auditor adscrito a la firma Audicyl Auditores SL.

En el acto del juicio ratificó el informe emitido a instancia de la querellante y unido a las presentes actuaciones. Según su informe y de las cuentas auditadas de La Serrana en el año 2020 y 2021 ya tenían pérdidas, había problemas para la continuidad de la empresa y seguramente el Consejo Rector abordaría las medidas a tomar para revertir esa situación.

En el año 2022 las pérdidas superaron el millón de euros, o bien no se aplicaron las medidas que adoptó el Consejo Rector o bien no surtieron efecto, pero en el año 2022 estaban incursos en causa de disolución en los informes de auditoría del 20 y el 21 ya alerta el Consejo Rector de los problemas con el endeudamiento bancario, caída de márgenes y otros factores negativos, pero en el año 2022 la Cooperativa La Serrana Zarzalejo está en una situación de insolvencia y de falta de liquidez. El millón en pérdidas del 2022 significa que se está vendiendo a pérdidas, es decir se está comprando a un precio superior que luego vende a los cooperativistas y según su dictamen en el año 2022 estaban en una situación que afectaba la liquidez de la cooperativa, pues no hay flujo de efectivo suficiente para hacer frente a pagos a proveedores. Además en el propio informe de auditoría de las cuentas se hacía constar que la partida de saldo clientes socios no se cobraba, esta falta de liquidez se aprecia en el día a día y a su juicio estaban vendiendo por debajo del precio de compra. El Consejo Rector se reúne mínimo 3 veces al año según la normativa vigente y son los que aprueban los balances periódicos de la cooperativa. Del año 2023 no tiene información contable de ese año, ni de tesorería, tampoco tiene las actas de la Asamblea General o del Consejo Rector.

TERCERO- Calificación jurídica de los hechos.

El delito objeto de análisis es la estafa (248 CP), que en este caso sería en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, la acusación particular señala que en las presentes actuaciones concurre la circunstancia quinta y sexta del artículo 250 del Código Penal.

I.- En cuanto al delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal (en el que se castiga a los que "con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"),una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (la cita de todas las sentencias, por su elevado número, no resulta necesaria) distingue en el mismo los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina "puesta en escena" o en la alemana se conoce como "acción concluyente".

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

La exigencia de la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulento es el soporte de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, solo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1.265 y 1.269 del Código Civil ,siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas, en que se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante --"causam dans" y no de "dolo incidens" o incidental-- y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causado por el engaño, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno.

En cuanto a esto último, versando sobre lo que, en acepción criticada por incorrecta pero aceptada en el uso corriente al definir el delito de estafa, se denomina "negocios jurídicos criminalizados", como ha precisado la STS de fecha 10 de mayo de 2.001 ,procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17 de noviembre de 1.997 indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando "extramuros" de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS de 13 de mayo de 2.005 ,para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado, a estos efectos, que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente.

Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se da cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, la cual cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS de 25 de mayo de 2.004 ).

En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, y que, finalmente, perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS de 9 de mayo de 2.003 ).Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa. La STS de 30 de mayo de 2.008 afirma que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada "negocio jurídico criminalizado". Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc., porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional regulada en las leyes civiles.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias posteriores a la inicialmente citada, así las SSTS de 18 de julio de 2.013 , 17 de octubre de 2.013 , 6 de marzo de 2.014 y 2 de enero de 2.015 ,y más recientemente por las SSTS de 6 de noviembre y 11 de noviembre de 2.018 .

En la primera de estas dos últimas resoluciones se introduce un elemento de matiz, al recordar que, ya en la STS de 30 de mayo de 2.008 ,se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución (pues se examina un contrato de ejecución de obra), es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más, las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito.

Naturalmente, por tanto, para concluir en tales supuestos que hay un delito de estafa, se hace preciso establecer claramente, y sin lugar a dudas, que ha habido una intención o propósito defraudatorio, de no cumplir las obligaciones contractuales, en definitiva, en los supuestos de compraventa o suministro, de no pagar en momento alguno el precio de las cosas compradas o suministradas.

A tal efecto, la STS de 18 de julio de 2.013 ha dicho que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un "juicio de inferencia" para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento fáctico subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Éste, como ocurre con otros elementos subjetivos, debe ser acreditado a través de las pruebas, aunque el sistema probatorio suela ser el propio de la llamada prueba indiciaria. De todos modos, aunque la distinción entre lo fáctico y lo jurídico, especialmente en relación con estos elementos subjetivos, no siempre sea fácil, la determinación de la concurrencia de los elementos jurídicos no es una cuestión de prueba, sino de subsunción. Se deben probar los elementos o presupuestos fácticos sobre los que se construye el dolo, pero, determinar si en cada caso esos elementos son suficientes para configurarlo, es cuestión de subsunción. Dicho de otra forma, el conocimiento, la intención o la voluntad del sujeto son elementos fácticos de naturaleza subjetiva que ordinariamente se afirman como probados a través del mecanismo propio de la prueba indiciaria. Pero qué grado o qué modalidad de conocimiento o de intención o qué contenido de voluntad sean necesarios para establecer el dolo que requiere cada precepto penal es, sin embargo, una cuestión puramente jurídica, propia de la subsunción.

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos".

Por tanto, atendiendo a la anterior doctrina, y a la vista del resultado de las pruebas practicadas, la Sala alcanza la conclusión de que en el presente caso no se ha practicado prueba eficiente que acredite como sostiene la Acusación Particular que el acusado D. Plácido en su condición de Director Gerente de la Cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO S.C.AL en el año 2023 ,cuando volvió a contactar con COPASA para que les efectuara suministro de piensos y harinas, fuese sobradamente conocedor de la situación económica financiera de la cooperativa de la que era Director Gerente y con pleno conocimiento de la imposibilidad de afrontar los pagos y abusando de la confianza comercial generada con la primera relación comercial y con una finalidad de apropiarse para sí o para la cooperativa de la mercancía y sin proceder a su pago, obtener de esta manera la entrega de piensos de gran volumen que no se iban a pagar y que se sabía que no se podía pagar, de forma consciente e intencionada, para, con ánimo de lucro ilícito conseguir un desplazamiento patrimonial y no dar cumplimiento a las obligaciones de pago asumidas.

En consideración a la cuestión que se somete a decisión por esta Sala, se deja constancia del iter negocialacreditado en las presentes actuaciones, pues no es controvertido que los hechos enjuiciados se desenvuelven dentro de las relaciones comerciales entre dos cooperativas dedicadas a la fabricación y venta de piensos para la alimentación animal. Relaciones que tuvieron lugar en dos fases temporales bien diferenciadas, la primera en el mes de julio del año 2020 que se prolongó casi un año a entera satisfacción de ambas partes y la segunda a partir de febrero de 2023 hasta finales de mayo de 2023.

La cantidad adeudada a la fecha del juicio por La Cooperativa La Serrana Zarzalejo asciende a 345.262,86 euros, sin que conste que con carácter previo a la interposición de la querella que motiva las presentes actuaciones, por parte de la querellante se hubiese promovido reclamación civil o ante el juzgado de lo mercantil, tan solo a preguntas de la Sala y tras la práctica de las pruebas el acusado D. Plácido informó al tribunal que en la actualidad La Cooperativa La Serrana Zarzalejo se encuentra en situación en concurso de acreedores (si bien no hay documentación alguna en las presentes actuaciones que acredite si la Cooperativa La Serrana sigue actuando en el tráfico mercantil o se encuentre en concurso de acreedores/ liquidada)

D. Plácido en su condición de Director Gerente de la Cooperativa la Serrana Zarzalejo en el año 2020, trasladó al Consejo Rector de la cooperativa la necesidad de acudir a una empresa que le fabricase el pienso para proveer a los socios de la cooperativa, por un problema en la maquinaria para la fabricación del pienso.

En el mes de Julio del año 2020, D. Adriano, veterinario especialista en nutrición de rumiantes del Grupo Omega, puso en contacto, a través de sus respectivos gerentes, a COPASA y a La Serrana-Zarzalejo, S.CAL, con motivo de que esta última a través de Plácido le informó que había sufrido una avería en su prensa granuladora y necesitaban de alguna empresa que les fabricase el pienso, en principio por un periodo de un par de meses, que se consideraban como los necesarios hasta la reparación de la máquina.

Don Plácido trasladó al Consejo Rector de la Cooperativa La Serrana Zarzalejo, los precios y condiciones que le había trasladado Landelino el Gerente de la cooperativa COPASA y el Consejo Rector aceptó la propuesta. Acodada la fabricación y suministro del pienso, el primer envío se produce el 21 de Julio de 2.020, manteniéndose esta relación hasta el 23 de Julio de 2.021, en que se hace el último envío al tener ya La Serrana reparada su prensa granuladora. Los dos meses inicialmente previstos se transformaron casi en un año; periodo que permitió generar un clima de confianza mutua, cumpliéndose por La Serrana con todos los pagos, pactados a 30 días factura. El volumen de las operaciones ascendió a casi 800.000 euros. Fue D. Adriano el que elaboró las fórmulas del pienso a fabricar para La Serrana.

A inicios del mes de Febrero de 2.023, D. Plácido por el mal funcionamiento de la báscula de dosificación de cereales informa al Consejo Rector de la cooperativa del riesgo de cese de fabricación de piensos y como había sido buena la experiencia anterior con COPASA se puso en contacto con el gerente de COPASA, quien le traslada sus condiciones para el suministro, que el Consejo Rector aprueba, con el fin de que se le fabricasen y sirviesen piensos a La Serrana, tanto granulados como harinas, siendo, una vez más, D. Adriano el que crea y envía a COPASA las fórmulas nuevas para este nuevo servicio de suministro.

Acordada esta nueva relación comercial, se efectúa la primera entrega de pienso el día 14 de Marzo, girándose el primer recibo para el primer cobro el día 27 de Abril por un importe de 96.091,18 euros, cuando el saldo deudor a dicha fecha era ya de 311.868,53 euros; cantidad nada extraña dado el volumen de ventas llevadas a cabo.

Dicho giro resulta devuelto, antes de dicha devolución se habían efectuado los siguientes pedidos: los seis primeros pedidos (días 10 a 16 de Marzo de 2.023) cifran un total de 101.600 Kg. o lo que es lo mismo: algo más de 101 Toneladas, siendo 212.600 Kg. los peticionados y entregados durante este mes de Marzo y en los días de Abril anteriores a que se produzca el citado primer impago se peticionan y entregan otros 168.000 Kg. El total de lo peticionado y entregado, incluyendo las dos entregas de Mayo de aquel año, y se cifran aproximadamente 411.600 Kg., cifrando el total de lo vendido la cantidad total de 415.631,99 euros , la mayor parte de los suministros se entregaban directamente a los socios de la cooperativa La Serrana con el fin así de abaratar costes.

La serrana, efectuó los siguientes pagos: el 4 de Mayo de Mayo de 2023 por importe de 18.720,35 euros, después de haberse producido la devolución del primero de los giros para el cobro , producido el primer impago cuya factura superaba los 90.000 euros D. Plácido se puso en contacto con Pelayo ( Director financiero de COPASA ) y con Landelino el Gerente para informarles que la cooperativa tenía imposibilidad de abonar recibos tan altos y solicitaron que se cargase solo factura por factura y se efectuará un aplazamiento; el 16 y 17 de Mayo de aquel año La Serrana abonó importes de 20.021,14 y 31.627,64 euros, después de haberse producido la devolución del giro de 10 de Mayo (69.804,64 euros) que, junto con el del 4 de Mayo , se habían emitido para pagar fraccionadamente el primer giro devuelto.

A finales de mayo COPASA dejó de suministrar pienso , el saldo deudor resultante cifró la cantidad de 345.262,86 euros.

No ha quedado probado que los pedidos elevados tuvieran una finalidad de acopio, sino que los pedidos que se efectuaban obedecían a la petición de los socios de la cooperativa a los que se les entregaban en sus explotaciones ganaderas los piensos proporcionados por la querellante , en su gran mayoría.

El dinero que en el año 2023 entró en la tesorería de La Serrana con arreglo a lo manifestado por el auditor sirvió para efectuar pagos a la Seguridad Social, nóminas, impuestos , los préstamos bancarios y no hubo desvío de fondos.

Mediaron distintos intentos por parte del gerente de COPASA para cobrar lo que se les adeuda , incluso con posterioridad se reunió en Madrid con el querellado Plácido y su abogado para intentar buscar una solución.

Las relaciones comerciales objeto de este procedimiento, se producen a través de la contratación de 2 cooperativas dedicadas a la fabricación y venta de piensos para alimentación animal .D. Plácido en su condición de Director Gerente de la cooperativa La Serrana Zarzalejo que actuó con facultad de representación de la referida cooperativa se desenvuelve dentro de un marco normativo que no puede pasarse por alto que es la Ley de Cooperativas de 16 de julio de 1999 , en la que se regulan los órganos de la Sociedad Cooperativa y las funciones que desempeña cada uno de ellos:

- La Asamblea General es la reunión de los socios y en su caso de los asociados para deliberar y tomar acuerdos, como órgano supremo de la expresión de la voluntad social.

-El Consejo Rector, es el órgano de gobierno, gestión y representación de la Sociedad Cooperativa ,con sujeción a la ley a los estatutos y a la política general fijada por la Asamblea General y el presidente del Consejo rector que lo es también de la cooperativa ,tiene la representación legal de la misma, sin perjuicio de incurrir en responsabilidad si su actuación no se ajusta a los acuerdos de la Asamblea General y del Consejo Rector.

- Los interventores y la auditoría externa, son el órgano de fiscalización de la cooperativa y tienen como función básica la censura de las cuentas anuales, pudiendo los estatutos asignarles otras funciones que no estén expresamente asignadas a otros órganos sociales y que no entorpezcan ni obstruyan la actividad empresarial de la cooperativa.

En cualquier caso esta función es fiscalizadora.

Las cuentas anuales (constituidas por el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria explicativa) antes de ser presentadas para su aprobación a la Asamblea General deben ser censuradas por el interventor o los interventores de cuentas, quienes disponen de un plazo de 30 días desde que las cuentas anuales fueran entregadas por el Consejo Rector para formular su informe por escrito, proponiendo su aprobación o formulando los reparos que estimen convenientes. Si como consecuencia del informe el Consejo Rector se viera obligado a modificar o alterar las cuentas anuales los interventores habrán de ampliar su informe sobre los cambios introducidos.

La actuación de D. Plácido en su condición de director gerente de la cooperativa la Serrana Zarzalejo y con facultades de representación, en relación con los hechos enjuiciados, no puede enjuiciarse como una actuación unilateral pues no se ha practicado prueba que acredite ni su actuación al margen del Consejo Rector ni de la Asamblea General, sino que en atención a las funciones encomendadas era un ejecutor de lo acordado en la Asamblea General y por el Consejo Rector primero trasladó el problema de maquinaria que había surgido en el año 2020 para la fabricación de piensos y trasladó al Consejo Rector la oferta y las condiciones ofrecidas por COPASA, siendo el Consejo Rector quien aprobó la decisión de contratar con COPASA , al igual que en febrero de 2023 cuando nuevamente surgió un problema en la maquinaria para la fabricación de pienso, de manera que la decisión de contratar nuevamente el suministro ,en este caso no solo de piensos sino también de harinas, no es una decisión atribuible de manera individual al director gerente sino que fue un ejecutor de los acuerdos del Consejo Rector, no se ha practicado prueba alguna que acredite una actuación al margen de dicho órgano o alguna desviación de poder por su parte.

No han sido traídas a las presentes actuaciones los Estatutos de la Cooperativa, de manera que desconocemos el número de socios, como tampoco conocemos la composición del Consejo Rector aunque en sus manifestaciones D. Plácido declaró que el Consejo Rector estaba integrado por 7 miembros, en consecuencia tanto la primera relación empresarial con la cooperativa querellante en el año 2020, acercamiento que se produjo a través de una persona de mutua confianza de ambos por los servicios de asesoramiento que prestaba a ambas cooperativas D. Adriano, como en los hechos posteriores ocurridos en la contratación ulterior a partir de marzo de 2023, no puede verse en su conducta comercial una actuación ejecutada al margen de la propia cooperativa sino respaldada por el Consejo Rector y sin que se advierta la presencia de 2 elementos esenciales que definen el delito de estafa, ni el ánimo de lucro, ni el engaño.

Si bien queda acreditado que la cooperativa La Serrana cerró el ejercicio de 2022 con un volumen de pérdidas elevado, que generaba un desequilibrio patrimonial cuando se reanudó nuevamente el suministro a partir del 14 de marzo de 2023, la cooperativa La Serrana presentaba tensiones de tesorería pero no se encontraba ante una imposibilidad de pagar los suministros, sino que no podía hacer frente a una facturación tan elevada como hicieron saber cuándo se devolvió el primer recibo para el cobro el 27 de abril, que era por un importe elevado de más de 90.000 euros, en esa fecha D. Plácido se pone en contacto tanto con el director financiero de la cooperativa COPASA , como con su gerente D. Landelino a quien le traslada las dificultades que tenían para afrontar el pago de tantas facturas acumuladas de una sola vez, requiriéndoles para que pasarán al cobro factura a factura y se buscase un fraccionamiento del pago .

En esas fechas la Cooperativa La Serrana tenía una línea de descuento bancario y línea de crédito con distintas entidades bancarias que permitían atender pagos fraccionados como así efectuaron el 4 de mayo de 2023, el 16 de mayo y el 17 de mayo, por importe de 18.720, 35 20.021,14 y 31.627,64 euros.

No se ha probado en las presentes actuaciones algunas de las manifestaciones efectuadas tanto en la querella como en el informe final de la acusación particular, ni consta que se efectuará en el año 2023 un acopio de piensos por parte de la cooperativa La Serrana, ni tampoco consta una desviación del dinero que entró en la tesorería de la cooperativa.

Tras el análisis de todo este iter negocial que vincula ambas partes y en atención a la naturaleza del delito imputado en las presentes actuaciones, cabe concluir que no se advierte en la conducta de D. Plácido un ánimo de lucro , ni que hubiera abusado de la relación de confianza generada por las relaciones que se prolongaron durante casi 1 año entre ambas cooperativas en el 2020, con una facturación de casi 800.000 euros que fue atendida sin problemas por La Serrana, para retomar una nueva relación comercial de suministro de piensos para los socios de la cooperativa con conocimiento de que la facturación no se iba a pagar, sino que los hechos probados en las presentes actuaciones acreditan que si bien a la fecha de esta segunda contratación la cooperativa La Serrana acumulaba importantes pérdidas que representaban un desequilibrio patrimonial, no se encontraba en una situación de insolvencia pues a esa fecha contaban todavía con tesorería.

Se había renegociado con las entidades bancarias a finales de octubre del 2022 las líneas de crédito y de descuento bancario en marzo de 2023 con Bankinter y Abanca, a esa fecha podían afrontar pagos con retraso, pero al cesar el suministro dejaron de obtener ingresos, si no podían vender no podían pagar y además se produjo algún impago muy importante por parte de un socio, lo que motivó el bloqueo de la financiación bancaria y por tanto la imposibilidad de atender los pagos de las cantidades adeudadas a COPASA, que incluso una vez cesado el suministro por parte de D. Plácido junto con el gerente D. Landelino se produjo una reunión en Madrid para intentar buscar una solución, incluso les facilitaron la información contable y la memoria de las cuentas de los años 2020, 2021 y 2022, pero sin que se pueda atribuir a la conducta del acusado el delito por el que se formula acusación ni en su tipo básico, ni en el tipo cualificado como sostiene la acusación particular.

Con carácter previo a la querella que motiva a las presentes actuaciones no constan pronunciamientos de la jurisdicción civil y mercantil sobre el fracaso económico o insolvencia de la cooperativa, sobre responsabilidad de los órganos rectores ni del acusado, en cuya conducta no se advierte ánimo de lucro ni una finalidad de apropiarse para si o para la cooperativa La Serrana de la mercancía que suministraba COPASA ocultando su intención de no abonarla, sino a partir de finales de mayo de 2023 y pese a pagos parciales durante ese mes (aunque insuficientes para atender las facturas de los suministros efectuados) perdieron la liquidez bancaria y no pudieron abonar la cantidad efectivamente adeudada de 345. 262, 86 euros.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, este Tribunal considera que no se ha probado de manera suficiente la comisión del referido delito de estafa agravado (250, 5º y 6º), procediendo la absolución del acusado D. Plácido y de la entidad LA SERRANA ZARZALEJO S.C.A.L, por tal delito con todos los pronunciamientos favorables, y ello, claro está, sin prejuzgar y sin perjuicio de lo que pueda resolverse ante la jurisdicción civil / mercantil, en su caso, respecto al posible incumplimiento de las obligaciones contractuales .

CUARTO.No habiéndose acreditado delito, no se puede hablar de autoría, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni de pena o de responsabilidad civil derivada del delito, quedando a salvo el derecho de los perjudicados de promover, en su caso, la oportuna reclamación en el orden jurisdiccional civil.

QUINTO.Las costas procesales deben declararse de oficio, conforme al art. 123 del Código penal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.Los hechos que se declaran probados, en consideración y análisis de la prueba practicada en el acto de la vista, así como de la documental obrante en la causa, partiendo de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo , en tanto que principios directores de la interpretación de la prueba, no son constitutivos de un delito del delito de estafa en su tipo agravado del art 250 (nº5 y nº6) como interesa la Acusación Particular.

El Ministerio Fiscal no formula la acusación e interesa la Absolución del acusado D. Plácido y de la cooperativa La Serrana Zarzalejo S.C.A.L.

La Sala debe anticipar, que lo hechos realmente acreditados en el acto del Juicio, no son constitutivos del referido delito de estafa, no hallándose reproche penal en los mismos, sin que este Tribunal deba valorar la existencia,-en su caso-, de incumplimientos contractuales que deberán hacerse valer por los perjudicados ante la jurisdicción competente, a efecto de lo cual se reservarán en la presente sentencia las correspondientes acciones civiles.

Nos encontraríamos, en todo caso y como después veremos con mayor profundidad y detalle, ante un posible incumplimiento contractual o incluso ante una posible falta de viabilidad empresarial de la cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO desde finales del año 2022, si bien no existen en las presentes actuaciones pronunciamientos de la jurisdicción civil y mercantil sobre el fracaso económico o insolvencia de la cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO, sobre responsabilidad de los órganos rectores y sin que ni siquiera se hayan traído a las presentes actuaciones en la fase de instrucción los Estatutos de dicha Cooperativa, ni la identificación de los socios que la integran, ni la identificación del Consejo Rector ,ni han sido llamados al procedimiento en concepto de investigados pese a que contra dicha cooperativa se ha formulado escrito de acusación, pero esta posible falta de viabilidad empresarial no integra el elemento indispensable y necesario para la concurrencia del delito de estafa, cual es el engaño, engaño bastante y relevante, como para provocar error en el sujeto pasivo que le lleve a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del sujeto activo o de tercero, sin cuya intervención no lo habría realizado.

SEGUNDO. Valoración de la prueba.

Declaración del acusado D. Plácido en el acto del juicio.

Era Director Gerente de la cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO desde 2020 y también ostentaba la representación de la misma, tuvieron un problema con la prensa granuladora y necesitaban alguna empresa que les fabricase pienso para atender a sus socios, informó al Consejo Rector y buscaron alternativas para la fabricación de piensos granulados y a través de Adriano les puso en contacto con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, contactó con Landelino gerente de dicha cooperativa, les informaron sobre precios y condiciones y él trasladó la oferta al Consejo Rector y se aceptó la alternativa de Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca.

Si bien inicialmente era solo para unos meses la relación se prolongó casi 1 año, en el que la facturación ascendió a casi 800.000 euros y la forma de pago era a 30 días factura , que funciona como un plazo de referencia, todos los pagos fueron atendidos.

A principios del año 2023, tuvieron un problema de mal funcionamiento de una báscula de dosificación de cereales y esto podía suponer el de cese de fabricación de los piensos, se lo trasladó al Consejo Rector y en atención a la buena experiencia que habían tenido con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, se pusieron nuevamente en contacto con Landelino, se reinició el suministro.

Fue decidido por acuerdo del Consejo Rector el retomar el suministro con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, tanto de granulados como de harinas , también fue Adriano el que crea y envía a la Cooperativa las fórmulas nuevas para este nuevo servicio y se efectúa la primera entrega de piensos el 14 de marzo.

El 27 de abril es cierto que el primer giro es devuelto, era de más de 90.000 euros, ante esta situación se puso en contacto con Pelayo que era el director financiero de Cooperativa Avícola y Ganadera e Salamanca y con Landelino (el gerente de la Cooperativa) y les informaron de la imposibilidad de hacer frente a recibos tan altos, solicitaron un fraccionamiento y que se les remitiera al cobro factura por factura y que se les concediera un aplazamiento.

En ese momento estaban atendiendo los pagos más urgentes : impuestos, facturas antiguas, seguridad social, de esto informó a la Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, para confeccionar un plan de pagos.

Le siguieron mandando recibos y suministros con normalidad , efectuaron pagos parciales: un pago el 5 de mayo de 2023 por importe de 18.720,35 euros , otro pago el día 16 y el 22 de mayo por importe de 20.021,14 euros y 31.627,64 euros .

Tenían solvencia para pagar pues en marzo del 2023 se renovaron líneas de descuento con Banco Santander y en octubre del 2022 con Bankinter y Abanca , si bien no podían atender facturas de un importe muy elevado como ya había informado a Landelino .

No efectuaron acopios y además los socios efectuaban los pedidos, se trasladaban los pedidos a Cooperativa Avícola y Ganadera y está la mayor parte de las veces los enviaba directamente a la explotación ganadera de los socios de la cooperativa. Son una cooperativa que dan servicio a los socios ganaderos que estaban en un momento muy difícil, su objetivo en ese momento no era ganar dinero, sino dar servicio a los socios ganaderos.

A finales del 2022 las pérdidas eran altas, el Consejo Rector aprobó en mayo de 2023 las cuentas, en las mismas se hacía ver por el auditor que había un desequilibrio patrimonial y había que buscar una ampliación de capital, no faltaba liquidez porque habían negociado con los bancos las líneas de descuento y de crédito tanto en octubre del 22 como en marzo del 2023, no estaban ante una situación de imposibilidad de pagar a Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca , pero ocurrió que un socio importante no pagó más de 300.000 euros que le habían dado de crédito comercial y la querellante dejó de suministrar pienso a finales de mayo de 2023.

El es un ejecutor de lo que decide el Consejo Rector que a su vez es elegido por la Asamblea General. El Consejo Rector de la cooperativa se reunía una vez al mes y es el órgano que tiene la capacidad de decisión. El informe de auditoría se presentó a finales de mayo del 2023, reconoce que estaban pagando con retraso, pero se atendieron pagos parciales durante el mes de mayo ,pero cesó el suministro y por eso no podían obtener ingresos, sin poder vender no podían pagar.

Declaración de D. Landelino, en su condición de testigo, declaró que es Gerente de la cooperativa querellante y también lo era en el año 2023.

La primera relación que tuvieron con el acusado fue en el año 2020, a través de D. Adriano, técnico veterinario que presta servicios a ambas cooperativas, fue él quien les puso en contacto, en principio la relación comercial era para dos meses y acabó siendo para casi 1 año. Se trataba de fabricar pienso para los socios de la cooperativa el importe de la facturación ascendió a unos 800.000 euros y fue puntualmente pagada a través de recibo bancario contra la cuenta corriente de La Serrana.

En febrero de 2023 le informó Plácido que tenían que abordar una reforma de instalaciones y que necesitaba un fabricante de piensos granulados y de harinas para poder prestar servicio a sus socios ,fue Plácido quien se puso en contacto con él y así consensuaron las condiciones del suministro y precios. La primera entrega se suministró el 14 de marzo de 2023, al girar el primer recibo el 27 de abril de 2023 resultó devuelta y se puso en contacto con la cooperativa La Serrana, le informaron que el importe era muy elevado y que lo fraccionara , y así un giro de 18.720,35 fue atendido el 5 de mayo, pero después el 10 de mayo hay otro de casi 70.000 euros devuelto.

Se pedía pienso de forma muy continua, que no dejaron de suministrar y solo cuando tuvieron varias devoluciones con el segundo recibo de mayo dejaron de efectuar el suministro.

Efectuaron gestiones para cobrar, por correo electrónico, por WhatsApp e incluso una vez cesado el suministro hubo una reunión en Madrid con Plácido y su abogado ,para intentar buscar una solución.

Pese a que el suministro solo duró un mes y medio eran cantidades muy importantes y los pagos parciales que habían efectuado no cubrían los servicios que estaban recibiendo.

Testifical de D. Adriano, declaró que es veterinario, ha tenido relación con ambas cooperativas, tenía una relación de confianza y respeto mutuo con ambos profesionales gerentes de las cooperativas, que son también veterinarios.

Él efectuaba labores técnicas dentro del grupo OMEGA, fue quien puso en contacto a La Serrana con Cooperativa Avícola y Ganadera de Salamanca, cuando se le trasladó que tenían un problema para la fabricación de piensos. Él no efectuó averiguación alguna sobre la solvencia de la cooperativa, los puso en contacto en el año 2020 porque tenía confianza y respeto por ambos responsables de las cooperativas.

Testifical de D. Andrés director comercial del grupo OMEGA y supervisor de D. Adriano hola quien ratificó la declaración prestada por D. Adriano

Testifical de Luis Alberto, socio- auditor de cuentas de la entidad Husson Auditores Ibérica SLP.

En el acto del juicio declaró que desde el año 2021 auditaba las cuentas de la cooperativa La Serrana, en el año 2023 se formularon las cuentas a mediados de mayo por el Consejo Rector y que antes de esas fechas había tensiones de tesorería, hasta mediados de 2023 mayo- junio. En el año 2023 entraba dinero en tesorería de la cooperativa La Serrana que se destinó a pagar cuotas de la Seguridad Social, nóminas empleados , hacienda, préstamos y no hubo desvío de dinero ,no hubo desvío de fondos. La primera auditoría fue de las cuentas del 2021 y ya tenían pérdidas en el año 2022 las pérdidas superaron el millón de euros, el patrimonio neto es negativo por las pérdidas generadas y ya estaban incursos en causa de disolución, pero habían renovado las líneas de crédito continuamente tanto a finales de 2022 como en marzo de 2023, en junio de 2023 ya falta liquidez.

Pericial de D. Amador, auditor adscrito a la firma Audicyl Auditores SL.

En el acto del juicio ratificó el informe emitido a instancia de la querellante y unido a las presentes actuaciones. Según su informe y de las cuentas auditadas de La Serrana en el año 2020 y 2021 ya tenían pérdidas, había problemas para la continuidad de la empresa y seguramente el Consejo Rector abordaría las medidas a tomar para revertir esa situación.

En el año 2022 las pérdidas superaron el millón de euros, o bien no se aplicaron las medidas que adoptó el Consejo Rector o bien no surtieron efecto, pero en el año 2022 estaban incursos en causa de disolución en los informes de auditoría del 20 y el 21 ya alerta el Consejo Rector de los problemas con el endeudamiento bancario, caída de márgenes y otros factores negativos, pero en el año 2022 la Cooperativa La Serrana Zarzalejo está en una situación de insolvencia y de falta de liquidez. El millón en pérdidas del 2022 significa que se está vendiendo a pérdidas, es decir se está comprando a un precio superior que luego vende a los cooperativistas y según su dictamen en el año 2022 estaban en una situación que afectaba la liquidez de la cooperativa, pues no hay flujo de efectivo suficiente para hacer frente a pagos a proveedores. Además en el propio informe de auditoría de las cuentas se hacía constar que la partida de saldo clientes socios no se cobraba, esta falta de liquidez se aprecia en el día a día y a su juicio estaban vendiendo por debajo del precio de compra. El Consejo Rector se reúne mínimo 3 veces al año según la normativa vigente y son los que aprueban los balances periódicos de la cooperativa. Del año 2023 no tiene información contable de ese año, ni de tesorería, tampoco tiene las actas de la Asamblea General o del Consejo Rector.

TERCERO- Calificación jurídica de los hechos.

El delito objeto de análisis es la estafa (248 CP), que en este caso sería en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, la acusación particular señala que en las presentes actuaciones concurre la circunstancia quinta y sexta del artículo 250 del Código Penal.

I.- En cuanto al delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal (en el que se castiga a los que "con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"),una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (la cita de todas las sentencias, por su elevado número, no resulta necesaria) distingue en el mismo los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina "puesta en escena" o en la alemana se conoce como "acción concluyente".

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

La exigencia de la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulento es el soporte de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, solo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1.265 y 1.269 del Código Civil ,siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas, en que se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante --"causam dans" y no de "dolo incidens" o incidental-- y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causado por el engaño, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno.

En cuanto a esto último, versando sobre lo que, en acepción criticada por incorrecta pero aceptada en el uso corriente al definir el delito de estafa, se denomina "negocios jurídicos criminalizados", como ha precisado la STS de fecha 10 de mayo de 2.001 ,procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17 de noviembre de 1.997 indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando "extramuros" de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS de 13 de mayo de 2.005 ,para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado, a estos efectos, que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente.

Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se da cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, la cual cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS de 25 de mayo de 2.004 ).

En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, y que, finalmente, perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS de 9 de mayo de 2.003 ).Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa. La STS de 30 de mayo de 2.008 afirma que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada "negocio jurídico criminalizado". Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc., porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional regulada en las leyes civiles.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias posteriores a la inicialmente citada, así las SSTS de 18 de julio de 2.013 , 17 de octubre de 2.013 , 6 de marzo de 2.014 y 2 de enero de 2.015 ,y más recientemente por las SSTS de 6 de noviembre y 11 de noviembre de 2.018 .

En la primera de estas dos últimas resoluciones se introduce un elemento de matiz, al recordar que, ya en la STS de 30 de mayo de 2.008 ,se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución (pues se examina un contrato de ejecución de obra), es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más, las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito.

Naturalmente, por tanto, para concluir en tales supuestos que hay un delito de estafa, se hace preciso establecer claramente, y sin lugar a dudas, que ha habido una intención o propósito defraudatorio, de no cumplir las obligaciones contractuales, en definitiva, en los supuestos de compraventa o suministro, de no pagar en momento alguno el precio de las cosas compradas o suministradas.

A tal efecto, la STS de 18 de julio de 2.013 ha dicho que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un "juicio de inferencia" para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento fáctico subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Éste, como ocurre con otros elementos subjetivos, debe ser acreditado a través de las pruebas, aunque el sistema probatorio suela ser el propio de la llamada prueba indiciaria. De todos modos, aunque la distinción entre lo fáctico y lo jurídico, especialmente en relación con estos elementos subjetivos, no siempre sea fácil, la determinación de la concurrencia de los elementos jurídicos no es una cuestión de prueba, sino de subsunción. Se deben probar los elementos o presupuestos fácticos sobre los que se construye el dolo, pero, determinar si en cada caso esos elementos son suficientes para configurarlo, es cuestión de subsunción. Dicho de otra forma, el conocimiento, la intención o la voluntad del sujeto son elementos fácticos de naturaleza subjetiva que ordinariamente se afirman como probados a través del mecanismo propio de la prueba indiciaria. Pero qué grado o qué modalidad de conocimiento o de intención o qué contenido de voluntad sean necesarios para establecer el dolo que requiere cada precepto penal es, sin embargo, una cuestión puramente jurídica, propia de la subsunción.

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos".

Por tanto, atendiendo a la anterior doctrina, y a la vista del resultado de las pruebas practicadas, la Sala alcanza la conclusión de que en el presente caso no se ha practicado prueba eficiente que acredite como sostiene la Acusación Particular que el acusado D. Plácido en su condición de Director Gerente de la Cooperativa LA SERRANA ZARZALEJO S.C.AL en el año 2023 ,cuando volvió a contactar con COPASA para que les efectuara suministro de piensos y harinas, fuese sobradamente conocedor de la situación económica financiera de la cooperativa de la que era Director Gerente y con pleno conocimiento de la imposibilidad de afrontar los pagos y abusando de la confianza comercial generada con la primera relación comercial y con una finalidad de apropiarse para sí o para la cooperativa de la mercancía y sin proceder a su pago, obtener de esta manera la entrega de piensos de gran volumen que no se iban a pagar y que se sabía que no se podía pagar, de forma consciente e intencionada, para, con ánimo de lucro ilícito conseguir un desplazamiento patrimonial y no dar cumplimiento a las obligaciones de pago asumidas.

En consideración a la cuestión que se somete a decisión por esta Sala, se deja constancia del iter negocialacreditado en las presentes actuaciones, pues no es controvertido que los hechos enjuiciados se desenvuelven dentro de las relaciones comerciales entre dos cooperativas dedicadas a la fabricación y venta de piensos para la alimentación animal. Relaciones que tuvieron lugar en dos fases temporales bien diferenciadas, la primera en el mes de julio del año 2020 que se prolongó casi un año a entera satisfacción de ambas partes y la segunda a partir de febrero de 2023 hasta finales de mayo de 2023.

La cantidad adeudada a la fecha del juicio por La Cooperativa La Serrana Zarzalejo asciende a 345.262,86 euros, sin que conste que con carácter previo a la interposición de la querella que motiva las presentes actuaciones, por parte de la querellante se hubiese promovido reclamación civil o ante el juzgado de lo mercantil, tan solo a preguntas de la Sala y tras la práctica de las pruebas el acusado D. Plácido informó al tribunal que en la actualidad La Cooperativa La Serrana Zarzalejo se encuentra en situación en concurso de acreedores (si bien no hay documentación alguna en las presentes actuaciones que acredite si la Cooperativa La Serrana sigue actuando en el tráfico mercantil o se encuentre en concurso de acreedores/ liquidada)

D. Plácido en su condición de Director Gerente de la Cooperativa la Serrana Zarzalejo en el año 2020, trasladó al Consejo Rector de la cooperativa la necesidad de acudir a una empresa que le fabricase el pienso para proveer a los socios de la cooperativa, por un problema en la maquinaria para la fabricación del pienso.

En el mes de Julio del año 2020, D. Adriano, veterinario especialista en nutrición de rumiantes del Grupo Omega, puso en contacto, a través de sus respectivos gerentes, a COPASA y a La Serrana-Zarzalejo, S.CAL, con motivo de que esta última a través de Plácido le informó que había sufrido una avería en su prensa granuladora y necesitaban de alguna empresa que les fabricase el pienso, en principio por un periodo de un par de meses, que se consideraban como los necesarios hasta la reparación de la máquina.

Don Plácido trasladó al Consejo Rector de la Cooperativa La Serrana Zarzalejo, los precios y condiciones que le había trasladado Landelino el Gerente de la cooperativa COPASA y el Consejo Rector aceptó la propuesta. Acodada la fabricación y suministro del pienso, el primer envío se produce el 21 de Julio de 2.020, manteniéndose esta relación hasta el 23 de Julio de 2.021, en que se hace el último envío al tener ya La Serrana reparada su prensa granuladora. Los dos meses inicialmente previstos se transformaron casi en un año; periodo que permitió generar un clima de confianza mutua, cumpliéndose por La Serrana con todos los pagos, pactados a 30 días factura. El volumen de las operaciones ascendió a casi 800.000 euros. Fue D. Adriano el que elaboró las fórmulas del pienso a fabricar para La Serrana.

A inicios del mes de Febrero de 2.023, D. Plácido por el mal funcionamiento de la báscula de dosificación de cereales informa al Consejo Rector de la cooperativa del riesgo de cese de fabricación de piensos y como había sido buena la experiencia anterior con COPASA se puso en contacto con el gerente de COPASA, quien le traslada sus condiciones para el suministro, que el Consejo Rector aprueba, con el fin de que se le fabricasen y sirviesen piensos a La Serrana, tanto granulados como harinas, siendo, una vez más, D. Adriano el que crea y envía a COPASA las fórmulas nuevas para este nuevo servicio de suministro.

Acordada esta nueva relación comercial, se efectúa la primera entrega de pienso el día 14 de Marzo, girándose el primer recibo para el primer cobro el día 27 de Abril por un importe de 96.091,18 euros, cuando el saldo deudor a dicha fecha era ya de 311.868,53 euros; cantidad nada extraña dado el volumen de ventas llevadas a cabo.

Dicho giro resulta devuelto, antes de dicha devolución se habían efectuado los siguientes pedidos: los seis primeros pedidos (días 10 a 16 de Marzo de 2.023) cifran un total de 101.600 Kg. o lo que es lo mismo: algo más de 101 Toneladas, siendo 212.600 Kg. los peticionados y entregados durante este mes de Marzo y en los días de Abril anteriores a que se produzca el citado primer impago se peticionan y entregan otros 168.000 Kg. El total de lo peticionado y entregado, incluyendo las dos entregas de Mayo de aquel año, y se cifran aproximadamente 411.600 Kg., cifrando el total de lo vendido la cantidad total de 415.631,99 euros , la mayor parte de los suministros se entregaban directamente a los socios de la cooperativa La Serrana con el fin así de abaratar costes.

La serrana, efectuó los siguientes pagos: el 4 de Mayo de Mayo de 2023 por importe de 18.720,35 euros, después de haberse producido la devolución del primero de los giros para el cobro , producido el primer impago cuya factura superaba los 90.000 euros D. Plácido se puso en contacto con Pelayo ( Director financiero de COPASA ) y con Landelino el Gerente para informarles que la cooperativa tenía imposibilidad de abonar recibos tan altos y solicitaron que se cargase solo factura por factura y se efectuará un aplazamiento; el 16 y 17 de Mayo de aquel año La Serrana abonó importes de 20.021,14 y 31.627,64 euros, después de haberse producido la devolución del giro de 10 de Mayo (69.804,64 euros) que, junto con el del 4 de Mayo , se habían emitido para pagar fraccionadamente el primer giro devuelto.

A finales de mayo COPASA dejó de suministrar pienso , el saldo deudor resultante cifró la cantidad de 345.262,86 euros.

No ha quedado probado que los pedidos elevados tuvieran una finalidad de acopio, sino que los pedidos que se efectuaban obedecían a la petición de los socios de la cooperativa a los que se les entregaban en sus explotaciones ganaderas los piensos proporcionados por la querellante , en su gran mayoría.

El dinero que en el año 2023 entró en la tesorería de La Serrana con arreglo a lo manifestado por el auditor sirvió para efectuar pagos a la Seguridad Social, nóminas, impuestos , los préstamos bancarios y no hubo desvío de fondos.

Mediaron distintos intentos por parte del gerente de COPASA para cobrar lo que se les adeuda , incluso con posterioridad se reunió en Madrid con el querellado Plácido y su abogado para intentar buscar una solución.

Las relaciones comerciales objeto de este procedimiento, se producen a través de la contratación de 2 cooperativas dedicadas a la fabricación y venta de piensos para alimentación animal .D. Plácido en su condición de Director Gerente de la cooperativa La Serrana Zarzalejo que actuó con facultad de representación de la referida cooperativa se desenvuelve dentro de un marco normativo que no puede pasarse por alto que es la Ley de Cooperativas de 16 de julio de 1999 , en la que se regulan los órganos de la Sociedad Cooperativa y las funciones que desempeña cada uno de ellos:

- La Asamblea General es la reunión de los socios y en su caso de los asociados para deliberar y tomar acuerdos, como órgano supremo de la expresión de la voluntad social.

-El Consejo Rector, es el órgano de gobierno, gestión y representación de la Sociedad Cooperativa ,con sujeción a la ley a los estatutos y a la política general fijada por la Asamblea General y el presidente del Consejo rector que lo es también de la cooperativa ,tiene la representación legal de la misma, sin perjuicio de incurrir en responsabilidad si su actuación no se ajusta a los acuerdos de la Asamblea General y del Consejo Rector.

- Los interventores y la auditoría externa, son el órgano de fiscalización de la cooperativa y tienen como función básica la censura de las cuentas anuales, pudiendo los estatutos asignarles otras funciones que no estén expresamente asignadas a otros órganos sociales y que no entorpezcan ni obstruyan la actividad empresarial de la cooperativa.

En cualquier caso esta función es fiscalizadora.

Las cuentas anuales (constituidas por el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria explicativa) antes de ser presentadas para su aprobación a la Asamblea General deben ser censuradas por el interventor o los interventores de cuentas, quienes disponen de un plazo de 30 días desde que las cuentas anuales fueran entregadas por el Consejo Rector para formular su informe por escrito, proponiendo su aprobación o formulando los reparos que estimen convenientes. Si como consecuencia del informe el Consejo Rector se viera obligado a modificar o alterar las cuentas anuales los interventores habrán de ampliar su informe sobre los cambios introducidos.

La actuación de D. Plácido en su condición de director gerente de la cooperativa la Serrana Zarzalejo y con facultades de representación, en relación con los hechos enjuiciados, no puede enjuiciarse como una actuación unilateral pues no se ha practicado prueba que acredite ni su actuación al margen del Consejo Rector ni de la Asamblea General, sino que en atención a las funciones encomendadas era un ejecutor de lo acordado en la Asamblea General y por el Consejo Rector primero trasladó el problema de maquinaria que había surgido en el año 2020 para la fabricación de piensos y trasladó al Consejo Rector la oferta y las condiciones ofrecidas por COPASA, siendo el Consejo Rector quien aprobó la decisión de contratar con COPASA , al igual que en febrero de 2023 cuando nuevamente surgió un problema en la maquinaria para la fabricación de pienso, de manera que la decisión de contratar nuevamente el suministro ,en este caso no solo de piensos sino también de harinas, no es una decisión atribuible de manera individual al director gerente sino que fue un ejecutor de los acuerdos del Consejo Rector, no se ha practicado prueba alguna que acredite una actuación al margen de dicho órgano o alguna desviación de poder por su parte.

No han sido traídas a las presentes actuaciones los Estatutos de la Cooperativa, de manera que desconocemos el número de socios, como tampoco conocemos la composición del Consejo Rector aunque en sus manifestaciones D. Plácido declaró que el Consejo Rector estaba integrado por 7 miembros, en consecuencia tanto la primera relación empresarial con la cooperativa querellante en el año 2020, acercamiento que se produjo a través de una persona de mutua confianza de ambos por los servicios de asesoramiento que prestaba a ambas cooperativas D. Adriano, como en los hechos posteriores ocurridos en la contratación ulterior a partir de marzo de 2023, no puede verse en su conducta comercial una actuación ejecutada al margen de la propia cooperativa sino respaldada por el Consejo Rector y sin que se advierta la presencia de 2 elementos esenciales que definen el delito de estafa, ni el ánimo de lucro, ni el engaño.

Si bien queda acreditado que la cooperativa La Serrana cerró el ejercicio de 2022 con un volumen de pérdidas elevado, que generaba un desequilibrio patrimonial cuando se reanudó nuevamente el suministro a partir del 14 de marzo de 2023, la cooperativa La Serrana presentaba tensiones de tesorería pero no se encontraba ante una imposibilidad de pagar los suministros, sino que no podía hacer frente a una facturación tan elevada como hicieron saber cuándo se devolvió el primer recibo para el cobro el 27 de abril, que era por un importe elevado de más de 90.000 euros, en esa fecha D. Plácido se pone en contacto tanto con el director financiero de la cooperativa COPASA , como con su gerente D. Landelino a quien le traslada las dificultades que tenían para afrontar el pago de tantas facturas acumuladas de una sola vez, requiriéndoles para que pasarán al cobro factura a factura y se buscase un fraccionamiento del pago .

En esas fechas la Cooperativa La Serrana tenía una línea de descuento bancario y línea de crédito con distintas entidades bancarias que permitían atender pagos fraccionados como así efectuaron el 4 de mayo de 2023, el 16 de mayo y el 17 de mayo, por importe de 18.720, 35 20.021,14 y 31.627,64 euros.

No se ha probado en las presentes actuaciones algunas de las manifestaciones efectuadas tanto en la querella como en el informe final de la acusación particular, ni consta que se efectuará en el año 2023 un acopio de piensos por parte de la cooperativa La Serrana, ni tampoco consta una desviación del dinero que entró en la tesorería de la cooperativa.

Tras el análisis de todo este iter negocial que vincula ambas partes y en atención a la naturaleza del delito imputado en las presentes actuaciones, cabe concluir que no se advierte en la conducta de D. Plácido un ánimo de lucro , ni que hubiera abusado de la relación de confianza generada por las relaciones que se prolongaron durante casi 1 año entre ambas cooperativas en el 2020, con una facturación de casi 800.000 euros que fue atendida sin problemas por La Serrana, para retomar una nueva relación comercial de suministro de piensos para los socios de la cooperativa con conocimiento de que la facturación no se iba a pagar, sino que los hechos probados en las presentes actuaciones acreditan que si bien a la fecha de esta segunda contratación la cooperativa La Serrana acumulaba importantes pérdidas que representaban un desequilibrio patrimonial, no se encontraba en una situación de insolvencia pues a esa fecha contaban todavía con tesorería.

Se había renegociado con las entidades bancarias a finales de octubre del 2022 las líneas de crédito y de descuento bancario en marzo de 2023 con Bankinter y Abanca, a esa fecha podían afrontar pagos con retraso, pero al cesar el suministro dejaron de obtener ingresos, si no podían vender no podían pagar y además se produjo algún impago muy importante por parte de un socio, lo que motivó el bloqueo de la financiación bancaria y por tanto la imposibilidad de atender los pagos de las cantidades adeudadas a COPASA, que incluso una vez cesado el suministro por parte de D. Plácido junto con el gerente D. Landelino se produjo una reunión en Madrid para intentar buscar una solución, incluso les facilitaron la información contable y la memoria de las cuentas de los años 2020, 2021 y 2022, pero sin que se pueda atribuir a la conducta del acusado el delito por el que se formula acusación ni en su tipo básico, ni en el tipo cualificado como sostiene la acusación particular.

Con carácter previo a la querella que motiva a las presentes actuaciones no constan pronunciamientos de la jurisdicción civil y mercantil sobre el fracaso económico o insolvencia de la cooperativa, sobre responsabilidad de los órganos rectores ni del acusado, en cuya conducta no se advierte ánimo de lucro ni una finalidad de apropiarse para si o para la cooperativa La Serrana de la mercancía que suministraba COPASA ocultando su intención de no abonarla, sino a partir de finales de mayo de 2023 y pese a pagos parciales durante ese mes (aunque insuficientes para atender las facturas de los suministros efectuados) perdieron la liquidez bancaria y no pudieron abonar la cantidad efectivamente adeudada de 345. 262, 86 euros.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, este Tribunal considera que no se ha probado de manera suficiente la comisión del referido delito de estafa agravado (250, 5º y 6º), procediendo la absolución del acusado D. Plácido y de la entidad LA SERRANA ZARZALEJO S.C.A.L, por tal delito con todos los pronunciamientos favorables, y ello, claro está, sin prejuzgar y sin perjuicio de lo que pueda resolverse ante la jurisdicción civil / mercantil, en su caso, respecto al posible incumplimiento de las obligaciones contractuales .

CUARTO.No habiéndose acreditado delito, no se puede hablar de autoría, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni de pena o de responsabilidad civil derivada del delito, quedando a salvo el derecho de los perjudicados de promover, en su caso, la oportuna reclamación en el orden jurisdiccional civil.

QUINTO.Las costas procesales deben declararse de oficio, conforme al art. 123 del Código penal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso,