Sentencia Penal 314/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 105/2024 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la representación de Edson se basa en los siguientes motivos:

1.-SOBRE LA CUESTIÓN PREVIA PRIMERA PLANTEADA EN EL PLENARIO: VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD DE LOS ARTS. 18.1 Y ART. 8 DEL CEDH, ASÍ COMO AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL DEL ART. 18.4 CE. NULIDAD DE LA PRUEBA OBTENIDA POR PARTICULAR PARA SU APORTACIÓN AL PROCEDIMIENTO PENAL Y DE LA PRUEBA REFLEJA EX ART. 11.1 LOPJ EN RELACIÓN CON EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO DEL ART. 18.2 CE.

2.- SOBRE LA CUESTIÓN PREVIA SEGUNDA PLANTEADA EN EL PLENARIO: VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DEFENSA, A CONOCER LOS HECHOS OBJETO DE ACUSACIÓN, A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS DEL ART. 24 CE. IMPUTACIÓN SORPRESIVA EN DE LOS DELITOS DE REVELACION DE SECRETOS OCURRIDOS EN LA DIRECCION001 (4, 5 Y 6 DEL ESCRITO ACUSACION MF), ESPECIALMENTE TENIENDO EN CUENTA EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DEL ART. 201.1 CP. NULIDAD DEL AUTO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y DE APERTURA DEL JUICIO ORAL EN CUANTO A LOS HECHOS QUE NO FUERON DEBIDAMENTE IMPUTADOS DURANTE LA INSTRUCCIÓN, Y POR LOS QUE NO SE LE TOMÓ DECLARACIÓN AL INVESTIGADO.

3.- SOBRE LA CUESTIÓN PREVIA TERCERA PLANTEADA EN EL PLENARIO: VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DEFENSA, ASISTENCIA LETRADA Y A LA NO INCRIMINACIÓN DEL ART. 24 CE EN RELACIÓN CON EL INTERROGATORIO ENCUBIERTO REALIZADO DURANTE LA ENTRADA Y REGISTRO. SUBSIDIARIAMENTE CONSIDERACIÓN DE LAS MANIFESTACIONES COMO ATENUANTE ANALÓGICA DE COLABORACIÓN DEL ART. 21.7º CP.

4.- SOBRE LA CONCURRENCIA DE AGRAVANTE DE ABUSO DE CONFIANZA E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. FALTA DE MOTIVACIÓN Y PROPORCIONALIDAD.

En su virtud, suplica a la Sala se dicte Sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la Sentencia de instancia y se absuelva libremente al acusado con todos los pronunciamientos favorables, y en su defecto se reduzca la pena impuesta en razón de los motivos del recurso.

El Ministerio Fiscal, y las representaciones procesales de las Sras. Kelly y Leslie se oponen al recurso.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DEL SR. Edson.

I.- Respecto de este primer motivo, se alega la vulneración de los derechos que cita respecto de dos evidencias probatorias y de las que parte toda la investigación y la posterior entrada y registro domiciliario autorizada judicialmente, en el que se obtiene el resto de pruebas de cargo:

-Archivos informáticos del ordenador del acusado Sr. Edson obtenidos por Flor.

-Archivos informáticos de una tarjeta de memoria microSD obtenidos por Flor.

Con alegación de la STS 116/2017(Caso Falciani) y la 597/2022, en las que se diferenciaban los efectos de la regla de exclusión probatoria derivada de una intromisión en los derechos fundamentales, según se tratase de infracciones cometidas por las fuerzas policiales del Estado o por un particular. También refiere la STC 97/2019, de 16 de julio, relacionada con la anterior. Continúa exponiendo el contenido de la STS 597/2022, de 15 de junio, para concluir que, en el presente supuesto, se ha producido la intromisión ilegítima que se alega en los derechos del Sr. Edson.

-Así, se expone que tal como consta en la denuncia de la Sra. Leslie al Ac. 1, el día 2 de julio de 2021, Flor, -perjudicada en la causa-, accedió al ordenador propiedad del acusado, procediendo a abrir una carpeta denominada "N" en la que encuentra videos de Leslie. Puesto en conocimiento de la Sra. Leslie, acude al siguiente 3 de julio de 2021 a formular denuncia por dichos hechos a la que no se aporta ningún documento más allá del informe del centro médico.

Remitida dicha denuncia, -sin ninguna evidencia más allá del informe médico-, al Juzgado de Instrucción, se dictó Auto de incoación y Sobreseimiento Provisional de 7 de julio de 2021 (Ac. 5), por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito, oficiando a la Policía Nacional para que realizasen averiguaciones.

Tras ello se realizó un atestado ampliatorio por la Policía Nacional (Ac. 12), en el que se analizan los videos encontrados por Flor en la carpeta "N" del ordenador del acusado, sin que conste cómo llegaron los videos a manos de la Policía Nacional, toda vez que no hay ninguna referencia a su obtención en el atestado, y no se aportaron con la denuncia.

Sobre este punto se hace necesario acudir a la grabación del plenario, donde se aclaró la forma de obtenerse y aportarse los archivos de la carpeta "N", por parte de Leslie y Flor, pues ambas perjudicadas, de lo manifestado en el juicio oral, se desprende que cuando acuden a denunciar policialmente los hechos, no aportan ninguna evidencia, por lo que la propia Policía Nacional les requiere para que aporten las pruebas, pues de lo contrario no podían solicitar la autorización judicial de entrada y registro, y no tendría recorrido la denuncia.

Es entonces cuando, en un momento posterior, desligado del posible hallazgo casual de los archivos por parte de Flor, y con la única intención de aportar los videos a la Policía Nacional para el procedimiento penal, la Sra. Flor accede por segunda vez al ordenador del acusado, abre la carpeta "N", y copia los archivos.

Consecuentemente, más allá de que en un primer momento el hallazgo de los videos en el ordenador del acusado pudiera ser fortuito o casual, el segundo acceso a los archivos privados del acusado es totalmente causal, con la intención de copiarlos para su aportación al procedimiento penal.

-Respecto a los archivos encontrados en la tarjeta microSD del dispositivo negro con cámara, no consta que las perjudicadas accedieran a dichos archivos, sino que entregaron a la Policía Nacional dicho dispositivo (Ac. 12, folio 3) el 6 de julio de 2021, y fue la Policía Nacional quien directamente accedió a los mismos -sin autorización judicial-.

Continúa exponiendo la Jurisprudencia relativa a la naturaleza del ordenador y la propiedad del Sr. Edson de éste. Que la Sra. Flor se extralimitó en el uso del ordenador y el acceso inconsentido a la carpeta "N", puesto que la Sra. Flor sólo tenía una autorización genérica para usar el ordenador del Sr. Edson, que también utilizaba lo utilizaba. La Sra. Flor sólo estaba autorizada para poner música y buscar información en internet, pero no para acceder a las carpetas personales del Sr. Edson, como era la carpeta "N".

Respecto del dispositivo grabador localizado en el baño por la Sra. Kelly, al parecer fue entregado a la Policía Nacional por Flor con ocasión de su declaración policial. Ello por sí mismo, no tiene ninguna implicación sobre los derechos del acusado. Sin embargo, lo que sí tiene efectos sobre sus derechos fundamentales es el acceso que realizó la Policía Nacional al contenido de la tarjeta microSD sin ninguna autorización judicial.

-En cuanto al acceso a los archivos por parte de la Policía Nacional como base para la autorización de entrada y registro del inmueble.- La Policía Nacional, que inicialmente no pudo hacer más que remitir la denuncia al Juzgado, que acordó su archivo, no tuvo ningún indicio serio de criminalidad hasta tanto no fueron aportadas las dos pruebas que motivaron la posterior solicitud de entrada y registro: el USB de la carpeta "N" y la microSD.

El acceso a la carpeta "N" y el visionado de la microSD, en los términos expuestos, es decir, de prueba obtenida ilegítimamente, realizado por la Policía Nacional, no podía provocar efecto alguno ex art. 11.1 LOPJ, por lo que no debió tenerse en cuenta como indicio a la hora de acordar la entrada y registro en el domicilio del acusado. La autorización de entrada y registro se basa en los indicios derivados de tales dispositivos, ilegítimamente obtenidos. No existía urgencia. Los indicios sobre los que se solicitó y concedió la autorización judicial fueron obtenidos con vulneración de derechos fundamentales, por lo que el Auto de entrada y registro, aunque pudiera ser ajustado a Derecho en cuanto a su contenido, es consecuencia directa de dicha intromisión en los Derechos Fundamentales del acusado, debiéndose considerar nulo dicho Auto.

- En cuanto al acceso a los archivos hallados con ocasión del registro domiciliario.- Por último debemos referirnos a que según el atestado solicitando la autorización judicial de entrada y registro, los hechos se circunscribían a un único delito de revelación de secretos, ocurrido en el domicilio de la DIRECCION000, y respecto a Leslie. Sin embargo, la acusación fue mucho más amplia, referida a 6 víctimas y sus respectivos delitos, y a otro domicilio, en base únicamente a lo que se encontró en esa entrada y registro, y la intervención de los dispositivos electrónicos que permitió la realización de un examen pericial in situ, y la autorización expresa para la visualización, examen y copia de programas ficheros y datos, para su posterior análisis y pericial (Ac. 104). No ha existido ninguna otra prueba desvinculada de esa entrada y registro. Si la misma fuera nula según lo expuesto, no existiría soporte probatorio sobre el que sustentar las acusaciones mantenidas contra el acusado, y debería acordarse su libre absolución.

-La Sentencia desestima esta cuestión previa entendiendo, en síntesis, que existía autorización de la Sra. Flor de acceso al ordenador, desprendiéndose de las declaraciones de las Sras. Leslie, Flor y Kelly, y de las conversaciones de whattssap aportadas por la Defensa, respecto de las que entiende el recurrente que, la interpretación que realiza la sentencia al respecto de estos mensajes, es discutible, puesto que el acceso era al ordenador, para poner música y el "streaming" pero no para acceder a ninguna carpeta ni documento privado del recurrente. En cuanto a la tarjeta microSD, se reconoce por la Juzgadora que el propio Policía Nacional NUM001 manifestó en el plenario que accedió a la misma, observando un archivo de video y audio, y que solo tras ello se solicitó la autorización judicial. Consecuentemente, se está reconociendo un acceso a un dispositivo de almacenamiento masivo de datos sin autorización de su titular, ni mediando un auto motivado, lo que supone una clara intromisión en el derecho a la intimidad del acusado.

En su virtud, entiende que tratándose de prueba ilícita conexa con las vulneraciones alegadas, sólo cabe el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

II.- La sentencia dictada, desestima esta primera cuestión en virtud de lo siguiente:

"(...)En relación al acceso por parte de Flor a los archivos informáticos del ordenador de Edson, éste, tras indicar que era el propietario de todo el material incautado, de lo que Sara -su pareja desde hace 16 años- no sabía absolutamente nada, reconoció que el ordenador que estaba en su oficina no tenía contraseña si bien Flor le pedía permiso para usarlo; y que él la autorizó a usarlo en ocasiones, previo pedirle permiso personalmente o por teléfono...

No obstante, frente a tan exigua prueba de descargo, se contó con las declaraciones de Leslie, Flor y Kelly, las cuales en todo momento fueron contundentes en el sentido de que se trataba de un ordenador de sobremesa, sin contraseña de acceso, que se encontraba en el anexo a la sala de uso común, que Flor estaba autorizada a utilizar para su trabajo. Por su parte, el audio remitido a Flor por de Sara ac.179 es claro al respecto cuando dice " Edson te había dejado el ordenador para que tú hicieras lo que quisieras con él".

En línea con lo anterior, las conversaciones de WhatsApp entre Edson y Flor (aportadas en el juicio por la Defensa de Edson) son clarificadoras dado que Flor se limita a preguntar a Edson si estará libre el ordenador en determinado horario, lo que presupone la autorización general para usarlo sin restricción alguna.

Y en relación al acceso por la Policía al archivo encontrado en el interior de la tarjeta MICRO-SD del dispositivo colocado por Edson en el baño de uso exclusivo de las perjudicadas, contamos con la declaración del Policía Nacional NUM001 que fue contundente al explicar que Leslie aportó el dispositivo que encontraron en el cuarto de baño de su exclusivo uso, habiéndose limitado a la manipulación del dispositivo electrónico en forma de cubo, color negro, con puerto USB delantero para acceder a su interior, retirando la carcasa frontal del dispositivo y accediendo a una ranura de tarjeta de memoria conteniendo una tarjeta MICRO-SD de 32Gb de capacidad, en la que se observó un archivo de video y audio en el que aparece en el baño Kelly observa la cámara manifestando "esto no me gusta para nada" y posteriormente la desconecta; la cual fue enviada al laboratorio forense una vez que obtuvieron autorización judicial. Que se limitaron a recibir declaración a las perjudicadas y a pedir autorización judicial para el registro, con urgencia, ya que las perjudicadas estaban viviendo bajo el mismo techo que los investigados.

Así, de la prueba practicada en relación con la cuestión nuclear planteada por la defensa del acusado, se extraen datos de especial relevancia: Flor contaba con autorización para usar el ordenador de sobremesa propiedad de Edson, instalado en el anexo al salón de uso común de todos los ocupantes de la vivienda, el cual carecía de contraseña de acceso, y para cuyo uso Flor solamente le preguntaba a Edson si él lo necesitaba. Y en segundo lugar, que el dispositivo electrónico en forma de cubo con cámara espía de grabación camuflada en su interior que Kelly retiró, había sido colocado por Edson en el baño de uso exclusivo y excluyente de Leslie, Flor y Kelly, con la privacidad inherente a un espacio de tales características, y por tanto con plena libertad de uso para ellas en tanto que subarrendatarias de tal espacio. Y por tanto consta acreditado que Flor contaba con autorización o consentimiento de Edson para acceder al anexo al salón y al baño del domicilio subarrendado en el que residían legítimamente autorizadas y donde se encontraban respectivamente instalados el ordenador y dispositivo electrónico, así como autorizado el uso de los mismos.

Existía por tanto un uso tolerado y autorizado por parte de Edson, que además conocía tal circunstancia. Por tanto, a juicio de esta juzgadora puede afirmarse que de la prueba practicada se desprende que la obtención de los medios probatorios fundamentales (el ordenador y demás dispositivos electrónicos) se produjo de forma regular. Considerando que el detenido examen de las circunstancias que presidieron la generación de la fuente de prueba fundamental conduce de forma inexorable a afirmar su legitimidad y ello aun cuando se trata de un particular. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a poner de manifiesto las dificultades inherentes al tratamiento de la prueba ilícita, pronunciándose o planteándolo con distinto enfoque en el caso de ser un particular que actúe sin perseguir la preordenación probatoria y en aquellos supuestos que el particular se convierte en un instrumento al servicio de los agentes de la autoridad cuando topan con las limitaciones y garantías que nuestro sistema constitucional impone para restringir derechos fundamentales, sobre todo en cuestiones relativas a grabaciones. Se insiste en que la prueba obtenida por un particular, en el momento de tomar contacto con la fuente probatoria, no esté actuando de forma tendencialmente preordenada en la búsqueda de su aportación al proceso.

En este caso, como se ha expuesto, se infiere de lo actuado que Flor disponía de autorización o consentimiento del titular para acceder al ordenador, desprendiéndose de la actitud y de lo manifestado por ésta que nada le hacía sospechar de las actividades de Edson en relación al ámbito de si intimidad, sino que se trató de un hallazgo casual con ocasión de olvidarse aquél en el escritorio un archivo con la imagen del baño de las perjudicadas y nominado "N" (inicial del nombre de Leslie), y por tanto que el acceso al ordenador y a dicho archivo titularidad del acusado, en absoluto iba orientado a la obtención de pruebas incriminatorias contra Edson, resultando ya irrelevante que después del hallazgo se obtuviera una copia en USB del archivo para poder continuar adelante con la investigación.

Se considera, por todo lo expuesto, que no se ha vulnerado el derecho de los acusados a la inviolabilidad del domicilio y a su intimidad; consiguientemente lo obtenido a través del ordenador y dispositivos que se hallaban en el interior del domicilio de Edson y lo que ha devenido con posterioridad, análisis de los soportes informáticos, posterior entrada y registro e intervención y análisis de dispositivos y las demás pruebas relacionadas con ello: pruebas testificales y periciales practicadas, es perfectamente válido al no entrañar vulneración alguna de los derechos fundamentales del acusado, por lo que procede declarar la validez de toda la prueba practicada relativa a la entrega de los ordenadores y dispositivos electrónicos a la Policía, así como el contenido de los mismos, y en consecuencia, pudiendo así aprovecharse en este juicio la totalidad de las informaciones probatorias obtenidas, lo que, como se expondrá, conducirá a la condena de los acusados por cuanto permite dar por acreditados los hechos objeto de acusación.(...)"

III.- Expuestos los términos de la cuestión suscitada, y por lo que respecta, en primer lugar, al acceso, tanto al ordenador del recurrente como a la carpeta "N" y su posterior volcado en soporte USB por la Sra. Flor, para entregarlo a la Policía, debe partirse, en este primer momento, sobre si la conclusión valorativa realizada por la Juez a quo, a la luz del resultado de las pruebas practicadas en el plenario, se corresponde con la conclusión que ésta alcanza en la sentencia, es decir, que existía una autorización de la Sra. Flor a dicho ordenador que permitía a ésta, siquiera de modo casual, acceder a la carpeta "N"; y, en segundo lugar, determinar si, a la luz de lo anterior, el volcado de esa carpeta "N" por parte de la Sra. Flor y su entrega a la policía, se hallaría en uno de los supuestos que afirma el recurrente suponen vulneración de sus derechos o, como expone la Juez a quo, no se produce tal vulneración.

Y lo anterior nos conduce al ámbito de la valoración de la prueba, toda vez que la Juez a quo concluye en la existencia de autorización de la Sra. Flor por parte del recurrente a su ordenador, y, sin embargo, el recurrente entiende que dicho acceso o autorización, lo era sólo limitado, no pudiendo la Sra. Flor acceder a ninguna de las carpetas personales del Sr. Flor y, por tanto, tampoco a la carpeta "N".

Al respecto, la conclusión que alcanza la Juez a quo sobre la existencia de autorización por parte del recurrente del uso de su ordenador de sobremesa a la Sra. Flor, se alcanza partiendo de las declaraciones de ésta, de la Sra. Kelly y de la Sra. Leslie, unido a la documental consistente en los mensajes entre la Sra. Flor y el recurrente, aportados por la defensa, y el audio del ac. 179, de la otra acusada con la Sra. Flor. Esta Sala ha visionado el juicio oral, y, desde luego, la contundencia de la declaración de la Sra. Flor respecto a la autorización que tenía para usar el ordenador de sobremesa del recurrente, unido a las explicaciones que ha dado respecto del uso que realizaba, no deja lugar a dudas de la existencia de dicha autorización. Pero, además, lo corroboran las otras dos testigos. Y, la documental tiene la misma finalidad corroboradora, por mucho que la defensa pretenda hacer ver que los mensajes de whatssap aportados lo que prueban es que la Sra. Flor tenía que pedir permiso, en cada ocasión, al recurrente para usar el ordenador, pues como expone la Juez a quo, y claramente lo expuso la Sra. Flor, lo que se desprende de dichas conversaciones es simplemente saber si la "oficina"(el "puti"), o la sala donde trabajaba el recurrente, estaba libre para poder ser usada por la Sra. Flor, así como si el ordenador estaba libre, es decir, que no lo estaba usando el recurrente, pero no que tuviera que pedir, cada vez, la autorización que afirma el recurrente. Si se examinan las fechas de los mensajes, es difícil creer que la Sra. Flor, entre fecha y fecha, no trabajara el resto de meses o el resto de días que no aparecen del mismo mes, lo que casa con lo expuesto por ella y el resto de testigos sobre la existencia de dicha autorización, máxime cuando, además, la "oficina" se hallaba abierta y a disposición de cualquiera de los convivientes; añadiéndose que el ordenador carecía de contraseña. Esclarecedor es lo expuesto por la Sra. Flor al explicar que lo que le llamó la atención, en esa ocasión, es advertir la existencia, en el escritorio, de la carpeta denominada "N", de lo que se infiere que, en otras ocasiones, no estaba la carpeta en dicho escritorio. El descuido del recurrente no puede convertirse en la pretendida ilicitud del acceso a esa carpeta por quien, además, hace un uso compartido del ordenador.

De este modo, se produce el uso compartido de ese ordenador entre personas convivientes en la misma casa. Y, al respecto, recordaremos la STS 287/2017, de 19 de abril (RJ 2017/1702) que recoge lo siguiente: "(...)Y es que el ordenador que fue objeto de dictamen pericial -infructuoso desde el punto de vista de su significación probatoria- era un ordenador de carácter familiar, compartido, al menos, por Marcela y por la madre de ésta. En palabras del acusado «... se trataba de un ordenador de uso familiar (...). Lo usaban todos y todos conocían la contraseña».

Es evidente que la utilización de un ordenador por todos o varios de los miembros de una familia introduce una doble singularidad que merece ser destacada. De una parte, porque, con carácter general, el desafío probatorio que incumbe a la acusación a la hora de probar la autoría de un hecho ligado al empleo de las nuevas tecnologías, exigirá siempre un esfuerzo argumental más depurado e intenso. Desde otra perspectiva, porque la reivindicación de una hipotética vulneración del derecho a la intimidad, en los supuestos de utilización compartida de un ordenador, no podrá prescindir de un hecho tan determinante como, por ejemplo, el uso común de una contraseña de acceso. Y es que, frente a lo que sucede respecto del contenido material de otros derechos, el derecho a la intimidad o, si se quiere, el espacio de exclusión que frente a otros protege el derecho al entorno virtual, es susceptible de ampliación o reducción por el propio titular. Quien incorpora fotografías o documentos digitales a un dispositivo de almacenamiento masivo compartido por varios es consciente de que la frontera que define los límites entre lo íntimo y lo susceptible de conocimiento por terceros, se difumina de forma inevitable.Desde luego, son imaginables usos compartidos de dispositivos de esa naturaleza en los que se impongan reglas de autolimitación que salvaguarden el espacio de intimidad de cada uno de los usuarios. Pero nada de esto se apunta en la resolución recurrida.

Esta idea cuenta, además, con el respaldo de una jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional. En efecto, en nuestra STS 786/2015, 4 de diciembre (RJ 2015, 5247) , con cita de la STC 173/2011, 7 de noviembre (RTC 2011, 173) , recordábamos que « ...el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( SSTC 83/2002, de 22 de abril (RTC 2002 , 83) , FJ 5 ; 196/2006, de 3 de julio (RTC 2006, 196) , FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento ( STC 159/2009, de 29 de junio (RTC 2009, 159) , FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto «aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida» ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre (RTC 2004 , 196) , FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre (RTC 2007 , 206) , FJ 5 ; 70/2009, de 23 de marzo (RTC 2009, 70) , FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento, hemos manifestado que este no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito. Así, en la STC 196/2004, de 15 de noviembre (RTC 2004, 196) , en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC 22/1984, de 17 de febrero (RTC 1984 , 22 ) y 209/2007, de 24 de septiembre (RTC 2007, 209) , en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE (RCL 1978, 2836) , manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser «expreso» (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5)» .(...)".

Desde luego, de las pruebas de descargo aportadas, no puede inferirse que el recurrente hubiera limitado el acceso de la Sra. Flor a un ámbito concreto del ordenador; antes al contrario, de la prueba practicada se desprende ese acceso sin restricción, pues ni contraseña tenía el ordenador. Y, el hallazgo de la carpeta "N", ese día, llamó la atención de la Sra. Flor, en tanto era un acceso que, a diferencia de otras ocasiones, no estaba en el escritorio, respecto del que relató que estaban las aplicaciones que usaba el recurrente, pero, ese día, estaba esta carpeta. Por tanto, tal acceso por parte de la Sra. Flor, no ha supuesto vulneración alguna del derecho a la intimidad del recurrente.

Y, el volcado del contenido de la carpeta en un USB para entregarlo a la policía, tampoco ha supuesto la alegada vulneración. Y, para ello, acudimos a una de las sentencias que el propio recurrente alega, la STS 597/2022(RJ 2022/3413), donde, tras exponer la necesaria autorización judicial, con carácter general para acceder por la policía al contenido de un ordenador, así como las excepciones basadas en los supuestos de urgencia, concluye, en el caso concreto que "(...)En el caso que nos ocupa hay un dato que singulariza el objeto del presente recurso y es que el recurrente entregó a la menor el móvil en el que recogían las imágenes que el mismo había generado, convirtiendo a aquella en protagonista y destinataria de actos que afectaron gravemente a su indemnidad sexual.

Dicho móvil es entregado, a su vez, a la Policía por la menor, víctima de los hechos, que había descubierto de forma accidental las grabaciones de los abusos de los que había sido objeto por parte del acusado, titular del móvil y cuyo uso compartido por la menor ha sido así declarado por las sentencias de instancia y apelación.

Existiendo, pues, una entrega voluntaria por parte del titular, el Tribunal Constitucional s. 173/2011, de 7-11 , descartó la vulneración del derecho a la intimidad al concurrir tal consentimiento del afectado que aunque no autorizó de forma expresa a la menor -no olvidemos víctima de los hechos- a acceder al contenido de los vídeos almacenados en el móvil, tal acceso era perfectamente posible, dado el evidente conocimiento que aquella tenía de la clave y contraseña de acceso del móvil. Si la afectación a la intimidad proviene de un particular que esté autorizado para acceder a ese ámbito de privacidad que desvela, aunque abuse de la confianza recibida, no se activa la garantía reforzada del art. 11.1 LOPJ , máxime cuando existe, como ya se ha indicado, un dato que singulariza el injusto objeto del presente recurso, cual es que fue la propia menor, víctima de los hechos y cuya intimidad se vio vulnerada por las grabaciones, la que puso en conocimiento de la Policía los hechos poniendo a su disposición el móvil.(...)".

La Sra. Flor tenía acceso al ordenador, de uso compartido con el acusado-recurrente, por lo que ese volcado, ese uso, y su entrega a la policía no activa la garantía reforzada del art. 11 LOPJ, pues se trata de una prueba proporcionada por un particular a los agentes de la autoridad sin que esa entrega haya sido concebida como un mecanismo de elusión de las garantías que el sistema constitucional reconoce para la protección de los derechos a la intimidad y al entorno virtual. Pues como dice la mencionada STS 19 abril de 2017 "(...)Hemos dicho que «... las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego ". (cfr. SSTS 116/2017, 23 de febrero (RJ 2017 , 1908 ) ; 793/2013, 28 de octubre (RJ 2014 , 437 ) ; 45/2014, 7 de febrero (RJ 2014, 1573) ). "(...)".

Aplicando todo cuanto antecede, la cuestión debe ser íntegramente desestimada, pues ninguna de las vulneraciones alegadas se produce en el acceso a la carpeta "N", volcado a USB y entrega a la policía de dicho USB.

IV.- Por lo que respecta a la vulneración alegada del derecho a la intimidad del recurrente relacionada con el examen del dispositivo tarjeta de memoria MICROSD, debe partirse, como expusieron los Agentes en el juicio oral, que ya contaban con los indicios derivados de lo expuesto por la Sra. Leslie y el contenido del USB. Ese dispositivo lo halló la Sra. Kelly en el baño que, a su vez, aparecía en los vídeos del USB, que era el baño de uso exclusivo de las Sras. Flor, Leslie y Kelly. Por tanto, la existencia de indicios de que dicho dispositivo hubiera podido ser un mecanismo para la grabación, no se basaba en meras sospechas o conjeturas. Pero es que, además, sólo se visualiza un archivo, en el que sale la Sra. Kelly retirando, precisamente, lo que, en ese momento, parecía una especie de enchufe con puerto de carga USB, y, luego resultó ser una cámara espía.

Atendiendo al lugar en el que se hallaba el dispositivo, el baño de uso de las Sras. Leslie, Flor y Kelly, es evidente que no sólo éstas, sino cualquier persona que accediera a ese baño, podía hacerse con el mencionado dispositivo. Ello supone, necesariamente, un consentimiento tácito del recurrente a que, cualquiera, pudiera coger el dispositivo y, desde luego, acceder a su contenido. Por tanto, aplicando la precedente Jurisprudencia y Doctrina, no puede estimarse que el acceso de la Sra. Kelly, primero, y luego de la Sra. Flor, a ese dispositivo para llevarlo a la policía, supusiera injerencia alguna en la intimidad del recurrente; antes al contrario, suponía la injerencia del recurrente en la intimidad de las personas convivientes y que eran las usuarias de dicho baño. En su virtud, tampoco hay injerencia alguna en el examen, ante los indicios existentes, de un único archivo de dicha tarjeta de memoria USB, tras lo que, de inmediato, en las 24 horas siguientes, se solicitó la autorización de entrada y registro en el domicilio del recurrente y análisis, volcado etc... de todos los dispositivos. Por tanto, este motivo también debe ser desestimado.

V.- Desestimadas las dos cuestiones anteriores, suponen, necesariamente las del resto de las alegadas en este primer motivo, toda vez que la nulidad pretendida lo sería de la prueba refleja obtenida, tras la entrada y registro autorizada judicialmente. Si el origen es lícito, y la ilicitud era el motivo de la nulidad de la prueba derivada, siendo lícito aquél, lo derivado, por el motivo que se alega, debe ser declarado igualmente lícito, y desestimada la vulneración alegada. No siendo, en este caso de aplicación la Doctrina de del TEDH que alega, pues se parte de un supuesto de hecho totalmente distinto: el dispositivo se hallaba a disposición de las usuarias del baño, y de cualquiera que entrara en dicho baño.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DEL SR. Edson.

I.- Las razones que se exponen en este motivo, parten de entender que se vulneran los derecho citado por cuanto se ha producido una imputación sorpresiva en el escrito de acusación de los delitos de revelación de secretos referidos al domicilio de la DIRECCION001, respecto de las personas numeradas como NUM002, NUM003, y NUM004( Sol, Octavio, Karim) en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por los que nunca se tomó declaración al acusado, y que por tanto no debieron ser objeto del Auto de procedimiento abreviado -por la prohibición del art. 779.1.4 in fine LECRIM-, ni del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, ni del Auto de apertura del Juicio Oral. Se afirma que, tales hechos, no aparecen en la causa hasta el atestado final de la Policía Nacional obrante al Ac. 195 y fechado el 24 de noviembre de 2021, sin que por esos hechos se le tomase declaración al acusado -ni en sede policial ni en el Juzgado de Instrucción. Judicialmente, éstas personas declararon en el Juzgado en fecha 18 de enero de 2022. El recurrente prestó declaración el 9 de julio de 2021, no pudo haber declarado por unos hechos que desconocía, denunciados en septiembre de 2021, y que fueron descubiertos, tal como se expone en el propio atestado ampliatorio del Ac. 195, en razón del examen posterior que realizó la Policía Nacional del material incautado en el registro domiciliario. Además, tampoco había denuncia previa de estas personas, exigida por el art. 201.1 CP. Los hechos por los que finalmente se acusó por el Ministerio Fiscal, respecto del domicilio de la vivienda de DIRECCION001, y en relación a las personas identificadas en el escrito -y en los hechos probados de la Sentencia- como nº NUM002, NUM003 y NUM004, se corresponde a las grabaciones de una mujer ( Sol nº NUM002), en su habitación -y no en el baño- con dos hombres ( Octavio nº NUM003 y Karim nº NUM004).

Esos videos de Sol con sus parejas sexuales -hombres y no mujeres-, no fueron encontrados y visionados durante la entrada y registro, y ni en el atestado del Ac. 2 de las Diligencias Previas nº 777/2021 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma, ni en el Acta de entrada y registro obrante a los f. 20 a 23 de dicho acontecimiento, se hace referencia a los mismos. Como ya se ha expuesto anteriormente, los archivos que contenían esas grabaciones referidas a esos tres individuos ( NUM002, NUM003 y NUM004 del escrito de acusación del Fiscal), no fueron encontrados hasta que se realizó el análisis forense por el laboratorio de Policía Nacional, y no accedieron a la causa hasta que se hace la primera mención a los mismos en el atestado ampliatorio obrante al Ac. 195, fechado el 24 de noviembre de 2021.

Consecuentemente, esos nuevos hallazgos consistentes en los videos por los que finalmente se acusó, exigían que las acusaciones hubieran acordado una nueva declaración como investigado del ahora recurrente, para poder conocer la extensión de la acusación que podría llegar a pesar sobre él.

Al no haberlo hecho, se conculcan los derechos más elementales a la defensa y a conocer los hechos objeto de acusación, debiendo tener como resultado un pronunciamiento absolutorio respecto de esos hechos de la DIRECCION001 y respecto de las personas identificadas como nº NUM002, NUM003 y NUM004.

II.- Al respecto de esta cuestión, la sentencia la desestima en virtud de lo siguiente:

"(...)La Defensa de Edson -con adhesión de la Defensa de Sara-, en segundo lugar, planteó una segunda cuestión previa por vulneración del derecho fundamental de defensa por imputación sorpresiva de los hechos referidos a las personas " NUM002, NUM003 y NUM004" del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, interesando la nulidad parcial del auto de PA y auto de apertura de juicio oral, dado que se refieren a hechos que no fueron introducidos en la instrucción y sobre los que el acusado no declaró, lo que obliga a excluirlos del objeto de enjuiciamiento.

El Ministerio Fiscal -con adhesión de las Acusaciones Particulares- se opuso a la estimación de la cuestión planteada dado que el auto y acta de entrada y registro fue notificado a los acusados, realizándose el visionado en su presencia, incluyendo el visionado de otra carpeta con 8 mujeres más algunas de las cuales fueron identificadas por el acusado, y posteriormente otras once mujeres; en conclusión, en el acta consta que el visionado se llevó a cabo en su presencia, incluyendo el de carpetas con multitud de mujeres, y por tanto el investigado conocía los hechos por los que se le investigaba cuando se acogió a su derecho a no declarar, conociendo todo el contenido que se investigaba; el material era el que se le intervino y por todo él se acogió a su derecho a no declarar, resultando obvio que el derecho de defensa no exige tomarle declaración cada vez que se identifica a un perjudicado.

Esta Juzgadora, acogiendo las razones alegadas por el Ministerio Fiscal, desestimó la cuestión previa formulada en segundo lugar; formulando las defensas respetuosa protesta.(...)".

III.- Varios son los motivos por los que esta cuestión no puede tener favorable acogida.

En primer lugar, el Auto de transformación del procedimiento abreviado de 12.9.2022, no fue recurrido por quien ahora alega la vulneración expuesta. Por tanto, ya este sólo motivo es suficiente para desestimar la cuestión. Recordaremos, la STS de 12 de diciembre de 2011, citando varias SSTC: "(...)Por ello el resultado de indefensión prohibido por la norma constitucional ha de ser imputable a los poderes públicos y tener su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos de su ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia,error técnico o impericia de la parte o de los representantes que les representan o defienden ( SSTC. 109/2002 de 6.5 (RTC 2002 , 109 ) , 101/99 de 5.6 (RTC 1999, 101) ).(...)".

En segundo lugar, el recurrente conocía plenamente lo que se le imputaba, porque tanto en el acta de entrada y registro, se hace constar la visualización de las carpetas del Lenovo, que se hallaban ocultas, apareciendo diversas personas, en su mayoría de sexo femenino, pero existen otros tantos archivos y carpetas, interviniéndose todo ello, como de la declaración del Agente NUM005, expresando la visualización de tales contenidos, a lo que debe añadirse que el Auto que autoriza la entrada y registro, concretaba todo lo que iba a intervenirse, analizarse y, en consecuencia, su posible atribución al ahora recurrente por el Auto que le fue notificado en el inicio de dicho registro. El Agente NUM001, también fue explícito al afirmar que se le comunicó al hoy recurrente que buscaban dispositivos informáticos, que se le atribuía delito y que se buscaban imágenes, archivos o análogos al respecto. Lo que se alega como infractor del derecho a ser informado de la acusación, no fue sino la identificación con nombres y apellidos, de algunas de las personas que en esas imágenes salían, pero ello no significa que el recurrente, ya desde el inicio, en el registro, no supiera lo que se le atribuía. Con todo, guardó silencio.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

TERCER MOTIVO DEL RECURSO DEL SR. Edson.

I.- Se afirma que, durante la entrada y registro se hizo un interrogatorio encubierto al Sr. Edson por parte de los Agentes, lo que dio lugar a que el recurrente realizara manifestaciones incriminatorias y que facilitaron la identificación de las personas NUM002, NUM003, NUM004 del escrito de acusación y respecto del domicilio de DIRECCION001. El hecho de haber facilitado el acusado el domicilio en el que se llevaron a cabo otras grabaciones en un lugar distinto del que inicialmente se investigaba, fue una manifestación completamente incriminatoria realizada sin información de derechos, ni presencia letrada, a requerimiento policial mediante una suerte de interrogatorio encubierto, con lo que no puede tenerse en cuenta.

De hecho, tras la oportuna lectura de derechos y con asistencia letrada, se acogió a su derecho a no declarar tanto en la Policía Nacional como en el Juzgado.

Pese a que del contenido del atestado podía interpretarse que fueron manifestaciones más o menos espontaneas, los agentes intervinientes aclararon la situación, manifestando que efectivamente el acusado fue interrogado en el sentido de hacerle preguntas y repreguntas, habiéndose ganado previamente su confianza con la promesa de que si contestaba y colaboraba tendría beneficios por medio de la atenuante de colaboración.

Así lo manifestó el Policía Nacional NUM006 durante su interrogatorio, que a preguntas del Ministerio Fiscal contestó que explicaron al investigado los beneficios que le podían corresponder si colaboraba, con el fin de que colaborase durante la entrada y registro. Posteriormente, en el minuto 1:42:55 de la grabación en el interrogatorio del letrado de la defensa, reconoce que se le realizaron preguntas durante el interrogatorio. Y el Agente NUM005, manifestó que la información del segundo domicilio por parte del recurrente, facilitó la investigación.

Lo anterior conculca los derechos de defensa, asistencia letrada y a la no incriminación, por lo que las manifestaciones que permitieron identificar a las personas NUM002, NUM003, NUM004, no debieron desplegar ningún efecto, quedando estos hechos huérfanos de prueba, procediendo la absolución.

Subsidiariamente, debería aplicarse la atenuante analógica de colaboración del art. 21.7 CP.

II.- Sobre esta cuestión, la sentencia la desestima en virtud de lo siguiente:

"La Defensa de Edson, en tercer lugar, planteó vulneración del derecho de defensa porque el acusado fue interrogado en el acto de entrada y registro por la Policía Nacional infringiendo el derecho a su asistencia letrada, y sin que por tanto las manifestaciones que allí efectuó puedan ser tenidas en cuenta.

El Ministerio Fiscal -con adhesión de las Acusaciones Particulares- se opuso a la

estimación de dicha cuestión dado que no consta se efectuara interrogatorio alguno al

investigado sin asistencia de letrado, sino solo que el acusado dijo espontáneamente "la curiosidad mató al gato" en presencia del Letrado de la Administración de Justicia;

limitándose por tanto el atestado a recoger manifestaciones espontáneas del investigado.

Por esta Juzgadora se desestimó la tercera cuestión previa al entender que en dicho

acto se recogen las manifestaciones espontáneas que el investigado realizó, sin perjuicio de la valoración que de las mismas se haga en función de las corroboraciones probatorias que de las mismas se obtengan en el acto del juicio oral; formulando las defensas respetuosa protesta(...)".

Al respecto, lo manifestado por el Agente NUM001, no se corresponde con lo que se afirma por la defensa del recurrente, toda vez que dicho Agente explicó que al hallar esos archivos que estaban ocultos en el Lenovo, comentan entre ellos que no se corresponden con la vivienda origen de la denuncia, y fue cuando el ahora recurrente, de manera espontánea, les dijo que eran imágenes del domicilio de la DIRECCION001. Por tanto, ningún interrogatorio encubierto hubo y sí declaraciones espontáneas del ahora recurrente, como también lo fueron, de manera espontánea, la facilitación de algunos teléfonos. La información fue útil dijo el Agente. Misma afirmación de utilidad que el Agente NUM005, también expuso.

Ahora bien, tal facilitación espontánea no conculca los derechos que se alegan por el recurrente, especialmente el dato del otro domicilio, el de DIRECCION001, en primer lugar, porque se trató de declaraciones espontáneas y no provocadas como pretende la defensa, siendo válidas como otro indicio más a valorar( STS 87/2020, de 3 de marzo(RJ 2020/5736); en segundo lugar, porque, aunque no hubiera dado el dato del domicilio o excluyéramos ese dato, resulta que de los datos que ya se hacen constar de Mía y Graciela, identificadas a través del examen del teléfono del recurrente, hubieran llevado a los investigadores a dicho domicilio, toda vez que fue ese domicilio de DIRECCION001 el relacionado con éstas. Y, de ahí, se derivarían el resto de gestiones policiales, acudir al padrón, para identificar al resto de personas habidas en esas grabaciones, no pudiendo, sin embargo, ser todas identificadas, aunque sí los números NUM002, NUM003 y NUM004; en tercer lugar, porque tales manifestaciones no han servido para llegar a la condena del hoy recurrente, ni siquiera respecto de los perjudicados 4,5 y 6, sino las declaraciones de éstos más junto la documental, pericial y resto de testificales practicadas. Como recuerda la STS 704/2013, de 25 de septiembre (RJ 2013/6452) "(...)Desde esta perspectiva, pues, las posibles manifestaciones que hubiera podido efectuar el recurrente, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico, y por tanto, las mismas no pueden afectar a la posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas, con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales.(...)".

Por lo expuesto, el motivo también ha de ser desestimado.

III.- Respecto de la atenuante analógica de colaboración, la sentencia no aprecia su concurrencia en virtud de lo siguiente: "(...)la Defensa, subsidiariamente, alegó la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración; no obstante, no se aprecia su concurrencia por la mera colaboración prestada en la identificación con nombre y número de teléfono de alguna de las víctimas después del visionado de las grabaciones durante la diligencia de entrada y registro.(...)".

Al respecto de esta atenuante, la STS 956/2023, de 21 de diciembre(JUR 2024/25849) nos dice: "(...)Dice la STS 27/2018 de 17 de enero (RJ 2018, 164) :

"Las SSTS 22-1-97 (RJ 1997, 46 ) y 31-1-2001 (RJ 2001, 492) recuerdan que sólo puede verse favorecida con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias rechazándose cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum , introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido.

La atenuación, no puede construirse, tampoco por vía analógica, sobre la base de elementos accesorios distintos de la confesión como la permisión de un registro o no realizar actividades materiales de autoencubrimiento. Solo cuando se identifica una colaboración realmente relevante y eficaz podría abrirse paso una atenuante por analogía referida en exclusiva a la infracción en la que incida esa cooperación y nunca a todos los delitos imputados".

En igual sentido, STS 765/2017 de 27 de noviembre (RJ 2017, 5323) .

Del informe esgrimido como documento en su motivo segundo ( art. 849.2º LECrim (LEG 1882, 16) ) tampoco se derivan datos suficientes para alcanzar otra conclusión. No puede decirse que sus manifestaciones tuviesen una trascendencia vital decisiva, aunque ciertamente algo aportaron. Pero eso no nutre una atenuante analógica.

Tal planteamiento no es, por tanto acogible(...)".

O la STS 865/2023, de 22 de noviembre(JUR 2023/428330): "(...)En palabras que tomamos de la STS 338/2020, de 19 de junio (RJ 2020, 2452) "la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal( STS 1619/2000 de 19 de octubre (RJ 2000 , 8787) o 420/13, de 23 de mayo (RJ 2013, 4649) ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP ( STS 1109/05, 28 de septiembre (RJ 2005 , 7408) o 1063/09, de 29 de octubre (RJ 2009, 5838) )".(el subrayado es nuestro).

Aplicando la precedente Jurisprudencia al supuesto presente, la aplicación de la pretendida atenuante analógica de colaboración, no puede tener favorable acogida, pues aún admitiendo que sus manifestaciones pudieran tener cierta relevancia para la investigación, ya iniciada, sin embargo, también hemos dicho que aún sin ellas, se podía haber seguido la investigación y llegar igualmente al domicilio de DIRECCION001, por lo que tal actuación, en palabras de las sentencias referidas "no nutre una atenuante analógica".

El motivo se desestima.

CUARTO MOTIVO DEL RECURSO DEL SR. Edson.

I.- Se basa este motivo, a su vez, en dos submotivos:

1.- En entender que no concurre la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 CP, respecto de los varones números NUM003 y NUM004, apreciando dicha agravante en todos los supuestos. Y, respecto del resto, se afirma que en los hechos probados de la Sentencia, más allá de mencionar que las perjudicadas alquilaron una habitación a los acusados, no hay ninguna referencia concreta a esa confianza que podría haber surgido de dicha relación de convivencia, y que como elemento del tipo debería haber constado.

2.- Respecto de la individualización de las penas, y partiendo de la base de que existen 6 delitos, relacionados como dos concursos reales -uno referido a los hechos de DIRECCION000, y otro referido a la DIRECCION001- se impone por cado uno de ellos la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 6€ diarios.

A ello se llega por medio de considerar los tres primeros delitos por un lado, y los tres últimos por otro, en concurso ideal a penar de acuerdo con el art. 77 CP.

Aplicando ese artículo, pena (de 1 a 4 años de prisión) en su mitad superior, la pena a imponer sería de 2 años y medio a 4 años de prisión. Aun aplicando la agravante de abuso de confianza, la pena iría de 3 años y 3 meses de prisión a 4 años de prisión.

Sin embargo, no existe ninguna justificación o motivación de la individualización de la pena en 4 años de prisión, más allá de referirse que se trata de un concurso de delitos y de que concurre la agravante, por lo que ello debería llevarnos a penar cada uno de los concursos reales, en 3 años y 3 meses de prisión -pena mínima legal, por no haber motivación que justifique su imposición en el máximo legal-.

Es más, para el caso de no considerarse la agravante de abuso de confianza, las penas deberían imponerse en el mínimo de 2 años y medio de prisión de acuerdo con el art. 77 CP.

Mucho más si tenemos en cuenta que en el segundo de los concursos reales, referido a los 3 últimos delitos, no concurriría en 2 de los perjudicados ese abuso de confianza, por falta de convivencia, debiéndose imponer una pena menor en atención al principio de proporcionalidad de las penas.

II.- La sentencia, al respecto de esta cuestión, recoge lo siguiente:

1.- "(...)En aras a la individualización de la pena, afirma la Acusación Particular sostenida por Kelly que concurren las circunstancias agravantes del art. 22.2 y 22.6 CP , no obstante, no describe -y mucho menos acredita- a qué circunstancia se refiere al invocar el art. 22.2. CP . Por su parte, el Ministerio Fiscal sostiene que concurre la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 CP .

La doctrina jurisprudencial considera como criterio pacífico que el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no llevan implícita, como sucede en los apreciados en este caso, esa relación en cuanto la confianza no es elemento esencial o constitutivo de los delitos de agresión sexual y detención ilegal.

A juicio de esta juzgadora resulta claro que aquí se da esa situación concreta, dada la relación de convivencia con las víctimas, lo que sin duda facilitó una mayor posibilidad de ejecución del acto delictivo por el que Edson y Sara son acusados(...)".

Como recuerda la STS 419/2020, de 22 de julio(RJ 2020/2510), la circunstancia agravante genérica de abuso de confianza viene recogida en el artículo 22.6 del Código Penal y exige los siguientes requisitos: a) subjetivo que esté integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, a través de lo que surgen recíprocamente deberes de lealtad; y, b) objetivo, consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo como aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito ( STS 285/2003, de 28 de febrero (RJ 2003, 2451) y 371/08, de 19 de junio (RJ 2008, 3666) ).

La relación preexistente entre delincuente y víctima no implica la preexistencia de confianza entre ellos, sino que debe producirse una firme esperanza entre ambas de una lealtad, fidelidad y tranquilidad que fortalezca esa relación personal. No basta con que haya una relación de confianza, sino que el autor se debe aprovechar de ella para cometer el delito ( STS 100/2005, de 31 de enero (RJ 2005, 1642) ), como así ocurrió en este caso. La convivencia de los autores y las víctimas, en el mismo domicilio, fue aprovechada por éstos para colocar los mecanismos a través de los cuales se produjeron las grabaciones, además, en zonas privadas de los perjudicados. Es evidente que los acusados, dada esa relación de convivencia con las víctimas, tuvieron la facilitación de la ejecución del delito, y, las víctimas, debido a esa relación a esa relación de convivencia, desde luego, confían en que no se franqueen los límites de la lealtad derivada de aquélla.

Y, respecto de las víctimas Karim y Octavio, también concurre, en atención a lo dispuesto en el art. 65 CP, toda vez que éstos han sido víctimas del delito al hallarse con Sol, que convivía con los acusados, por lo que también se traslada a dichas víctimas, la facilitación del delito por los acusados, derivada de la convivencia con Sol.

El motivo se desestima.

2.- Respecto al segundo submotivo, la sentencia recoge lo siguiente:

"(...) En cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, los hechos recogidos en los apartados 1, 4, 5 y 6 son constitutivos de cuatro delitos de descubrimiento y revelación de secretos del art.191. 1 y 5 CP ; mientras que los recogidos en los apartados 2 y 3 son constitutivos de dos delitos de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 CP (...)".

Tras exponer la sentencia la jurisprudencia relativa al art. 77 CP, y el concurso ideal homogéneo de delitos, concluye "(...)Por ello se considera que la solución aplicable es el concurso ideal, aplicando en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave. Siendo dos infracciones en concurso real de delitos, la primera por los hechos cometidos en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Palma, y la segunda por los hechos cometidos en la vivienda sita en la DIRECCION001 de Palma.

Consiguientemente, atendido que además concurre la agravante de abuso de confianza, se estima procedente imponer a los acusados, por cada una de las infracciones en concurso real, la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 6 € diarios dado que se desconoce su capacidad económica, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ex art.53 CP (...)".

De lo anterior, se desprende que se ha producido una ausencia de motivación, pues la sentencia impone la pena superior a la mínima legal sin incluir ninguna razón de ello; ahora bien, nuestro más alto Tribunal establece en estos casos la posibilidad de revisar si existe motivación implícita que justifique la concreta extensión impuesta. Puede citarse la STS núm. 717/2016 (Fundamento quinto) "1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Asimismo, ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida. Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva." .

También recuerda el ATS 18.11.2021(1154/2021) que: "(...)La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril (EDJ 2016/34085), entre otras y con mención de otras muchas). Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( STS 500/2019, de 24 de octubre (EDJ 2019/711845)).(...)".

O la STS 248/2018, de 24 de mayo: "(...)La falta de motivación, en todo caso, no puede convertirse en una superatenuación innominada que lleva al mínimo. Los déficits motivadores, de existir, son subsanables en esta sede si se desprende de la sentencia la base para ello(...) El defecto de motivación puede ser subsanado en casación en aras del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican la extensión concreta por la que ha optado el Tribunal o la que resulta adecuada.

La alternativa abocaría a la devolución de la causa al Tribunal con los consiguientes retrasos y perjuicios para el propio recurrente ( STS 19/1997, de 21 de enero (EDJ 1997/467 ) o 169/1997, de 14 de febrero (EDJ 1997/2547)). Aunque en un planteamiento estrictamente dogmático, la solución ante la ausencia de motivación radicaría en el drástico remedio de la nulidad y reenvío para motivación al Tribunal de Instancia ( STS 383/1997 ) (EDJ 1997/1628); en la doctrina jurisprudencial se han abierto otras vías. Pudiera entenderse que de esa forma se desvirtúa algo la naturaleza revisora de la casación, e incluso que se priva a los afectados de la posibilidad de un nuevo recurso por el fondo. Pero el derecho a un proceso en un plazo razonable hace muy conveniente en ocasiones -y ésta es una de ellas- que sea la propia Sala de Casación quien complete esa motivación, que, además, existe y se entiende.(...)".

Aplicando la precedente Jurisprudencia al caso presente, procede desestimar el motivo, toda vez que es suficiente acudir a los hechos declarados probados, para concluir que el criterio individualizador de la pena debe ser confirmado, toda vez que, respecto de varias perjudicadas son varios los hechos que se declaran probados, y, aun partiendo del concurso de delitos, es evidente que a mayor número de hechos, la pena debe verse aumentada, pues constituye un mayor desvalor.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por la representación de Sara se basa en los siguientes motivos:

I.-CUESTIONES PREVIAS.

1.- En cuanto a la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal, con la consiguiente nulidad de la prueba obtenida. VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD DE LOS ARTÍCULOS 18.1 Y ART. 8 CEDH, ASÍ COMO EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL DEL ARTÍCULO 14.4 CE. NULIDAD DE LA PRUEBA OBTENIDA A RAIZ DE DICHA VULNERACIÓN EX ART. 11.1 LOPJ EN RELACIÓN CON EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO DEL ARTÍCULO 18.2 CE.

2.- En cuanto a la vulneración del derecho fundamental de defensa por imputación sorpresiva de los hechos referidos a las personas NUM002, NUM003 y NUM004 del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, interesando la nulidad del Auto de PA (Acontecimiento 526) y auto de apertura del juicio oral (Acontecimiento 557) , dado que se refieren a hechos que no fueron introducidos en la instrucción y sobre los que los acusados no declararon, lo que obliga a excluirlos del objeto de enjuiciamiento. Desestimando la cuestión previa y formulando esta parte oportuna protesta.

II.- Error en la valoración de las pruebas consistentes en el Audio enviado por mi representada a Flor. ACONTECIMIENTO 179 DE LAS ACTUACIONES. Así como de las declaraciones de los Policías Nacionales y respecto de las conclusiones de la sentencia relativas a Sol.

III.- La recurrente no tenía conocimiento de los hechos por los que ha sido condenada, era ajena a lo que estaba ocurriendo en su vivienda y que el material incautado era totalmente del Sr. Edson, no era propiedad de la recurrente.

I.- Respecto de las alegaciones relativas a las cuestiones previas que coinciden con las formuladas por el recurrente Sr. Edson, nos remitidos a lo expuesto en el Fundamento anterior, procediendo su desestimación.

II.- En cuanto al error valorativo que se expone, la Sentencia, tras exponer el resultado de las testificales y periciales practicadas, analiza el audio del ac. 179 y concluye lo siguiente: "(...)Audio enviado por Sara a Flor, según aquélla reconoció ante el Instructor y no desmentido en el juicio, claramente autoinculpatorio en el que claramente dice, en relación a las cámaras espía instaladas "...nosotros las hemos comprado...yo también las enchufaba...soy testigo de cuando lo compró..."

Abundante y contundente prueba de cargo que no fue desvirtuada por las manifestaciones de los acusados; dado que Edson, tras haberse acogido a su derecho a no declarar en la fase de Instrucción, se limitó a contestar a su abogado para apoyar la tesis de la ilicitud de la prueba obtenida vulnerando sus derechos fundamentales; mientras que Sara, que solo contestó a su abogada, nada dijo para desvirtuar el contenido del audio autoinculpatorio remitido a Flor en fecha 11/7/21 que fue reconocido ante el instructor al ac.295, limitándose a afirmar que todo el material incautado era propiedad de Edson, y que ella desconocía que tenía instaladas cámaras de grabación...lo cual resulta abiertamente contradicho por el contenido del audio antes transcrito.(...)".

Se alega en el recurso, en síntesis, que en el audio la Sra. Sara se refiere a unos aparatos que compraron hace tiempo pero eran unos reproductores de wifi; Sara desconocía el aparato negro y que éste fuera una cámara; no tendría sentido que se auto inculpara mediante el audio. Ni el wifi ni el aparato negro son propiedad de Sara. Que incluso los Agentes manifestaron que, en el registro, Sara estaba sorprendida. El Auto de PADD se contradice con el contenido del Audio. Tanto la Sra. Leslie, como la Sra. Flor reconocieron la existencia de unos aparatos blancos, reproductores de wifi, así como la Sra. Kelly, lo que acredita que Sara no tenía conocimiento ni participación en los hechos. Incluso el acusado, Sr. Edson, ha reconocido que Sara no tenía conocimiento o existencia de las cámaras. La recurrente sólo se percata de los hechos en la entrada y registro y en la detención de Edson, sin saber del contenido de la acusación y sin saber qué es lo que estaba ocurriendo en su vivienda. En cuanto al consentimiento que se menciona en el Audio, en el que Flor manifiesta que tenía acceso al ordenador, se refiere al consentimiento que Edson le otorgaba a Flor para usar el ordenador para poner música en sus shows en la oficina, no para acceder, utilizar ni realizar copias de la documentación que obra dentro del ordenador. La Sra. Sara no tenía conocimiento de la existencia de las cámaras, ni del contenido del ordenador, era totalmente ajena a lo que estaba ocurriendo en su vivienda. Todo el material informático incautado es de propiedad de Edson. Por lo que esta parte entiende que debe ser absuelta de los hechos de los que ha sido condenada.

De las testificales de los Agentes, se desprende idéntica conclusión.

La recurrente no habló con el jefe de Sol, pues son manifestaciones de la testigo sin fundamento alguno.

Puesto que la parte apelante cuestiona la valoración judicial de la prueba practicada en primera instancia, habremos de seguir las orientaciones de la STS núm. 644/2019, de 20 de diciembre (RJ 2019, 5444) , según las cuales y en lo que a este rollo de apelación interesa, recuerdan que la función del tribunal de apelación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa",de modo que el control de la segunda instancia penal se extenderá a la constatación, entre otros aspectos, de la estructura racional del discurso valorativo, "censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias",pues "no se trata de que este tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación".

En nuestro caso, habiéndose identificado en la sentencia a quo una pluralidad de elementos probatorios de cargo de diversa índole y significación, y expresando por qué no atiende a la versión de descargo, cabe decir que la conclusión incriminatoria de la juzgadora sentenciadora, aunque no sea compartida por quien apela, se hubo explicado razonablemente mediando una valoración crítica de las pruebas que no partió de premisas inexistentes o patentemente erróneas ni tampoco siguió un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que implique que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas. Lo que supera con mucho el canon constitucional ex art. 24.1 de la CE (RCL 1978, 2836) según el cual no vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva aquella valoración judicial de la prueba que no está incursa en arbitrariedad, en manifiesta irrazonabilidad o en error patente de hecho.

A lo que ha de añadirse, que la versión que ahora se vierte en el recurso, en cuanto que en el audio la recurrente se refiere al aparato wifi y no a ningún otro aparato, se trata de una versión no vertida en el juicio oral, por lo que se impidió a la Juez a quo, poder valorar tal versión que ahora se pretende introducir por medio del recurso. Y, lo mismo ocurre, con las alegaciones que se realizan respecto de las manifestaciones de Sol, toda vez que la recurrente no fue preguntada al respecto, ni dio explicación alguna. Y, lo mismo ocurre respecto del audio, cuyo contenido incriminatorio, evidente, no ha sido desvirtuado por versión alguna de la ahora recurrente en el juicio oral, no respondió a las preguntas de las acusaciones y no fue preguntada por su defensa, para dar una versión del contenido de dicho audio, que la Juez a quo pudiera valorar y, en su caso, minimizar el contenido incriminatorio que de éste se desprende.

En cuanto a las alegaciones del Auto de pase a PADD, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento anterior, toda vez que la parte ahora recurrente, no recurrió aquella resolución.

En consecuencia, el rechazo de las alegaciones impugnatorias planteadas frente a la sentencia a quo conlleva la desestimación del presente recurso de apelación, toda vez que, el tercer motivo, se halla relacionado con éste, habida cuenta que se niega la existencia del tipo penal por el que se condena a la recurrente, ante la valoración probatoria que hace la propia recurrente y que se desestima.

Los hechos declarados probados respecto de Sara, son constitutivos de los delitos por los que ha sido condenada.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,