Sentencia Penal 248/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 383/2024 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.- La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado D. Luis Angel contra la sentencia condenatoria de fecha 12 de diciembre de 2023 se basa en el motivo de error en la valoración de la prueba, argumentando esencialmente que la valoración de los hechos considerados probados en la sentencia no considera las contradicciones en cuanto a la hora de los hechos, si el acusado volvió a entrar en el domicilio del denunciante o se quedó fuera, si hubo o no acercamiento físico en ese momento y por ende el modo de sustracción del teléfono móvil si el denunciante lo portaba en el bolsillo, y si le expresó que era nuevo y se lo daba en pago por sus servicios, o no. Todo ello en los términos expuestos detalladamente en el escrito de recurso, y no en esta escueta síntesis.

La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado D. Hernan se fundamenta también en el error en la valoración de la prueba respecto del delito de receptación atribuido a dicho acusado, y falta de motivación suficiente al respecto, a lo cual añade subsidiariamente como motivo de impugnación la aplicación de la pena de doce meses de prisión que considera desproporcionada, en lugar de la mínima, incluso por delito leve; y por último la nulidad del juicio, por haberse denegado la petición de declarar en último lugar tras la práctica de la prueba de cargo, esgrimiendo en defensa de su pretensión la STS Sala 2ª Sección 1ª n.º 714/2023, de 28 de septiembre de 2023, alegando en síntesis la defensa recurrente que no hay verdadera prueba de cargo contra el apelante, discrepando en definitiva de la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia y de la especial relevancia que por el mismo se otorga al testimonio del perjudicado, y especialmente el contraste de la declaración prestada el 6 de agosto de 2021 por D. Hernan ante la Policía Nacional, ya que no fue en calidad de investigado, por lo que está vedada su valoración como contradictoria con las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral, estas sí con tal condición de investigado y acusado, respectivamente; por lo que dicha parte recurrente solicita la revocación de la resolución recurrida y la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio; o, alternativamente, en caso de no estimarse tal petición, la imposición de pena inferior por la receptación.

SEGUNDO: Entrando en el estudio de los motivos esgrimidos, por una razón sistemática se aborda en primer lugar la alegación de nulidad del juicio, por haberse denegado la petición de declarar en último lugar tras la práctica de la prueba de cargo, esgrimida por la defensa de D. Hernan, cuya estimación eximiría de entrar a valorar el resto de motivos de apelación, ya que su consecuencia, como se alega, sería la nulidad del plenario y su nueva celebración presidido por magistrada/o diferente.

Y ha de partirse de que esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas mantiene una interpretación y aplicación de la LECrim favorable en todos los plenarios celebrados ante la misma a estimar todas las peticiones de las defensas de declarar en último lugar los acusados, y también de ubicarse en el acto del juicio oral junto a sus defensas, siempre que ello sea físicamente posible, cuando se realizan dichas peticiones hasta el trámite de cuestiones previas, permitiendo que la o las personas acusadas declaren en último lugar tras la práctica del resto de pruebas: testifical pericial y documental, a fin de garantizar mejor el derecho de defensa. Fundamentando esta decisión en que no existe un precepto en le LECrim que obligue a la declaración en primer lugar, a salvo la previsión de los art 696 y concordantes para el proceso sumario, y 787 para el procedimiento abreviado, sobre que el juez o presidente del Tribunal pregunte al acusado al comienzo del juicio sobre si reconoce los hechos y se muestra conforme con las acusaciones, y en cambio la interpretación favorable a la petición de las defensas resulta más acorde al derecho fundamental de defensa consagrado en el art 24 de la CE y la jurisprudencia del TC sobre su aplicación, doctrina que conforme a lo dispuesto en el art 5 de la LOPJ vincula a todos los órganos judiciales. Siendo una solución ya contemplada en la jurisprudencia del TS, Sala 2ª: por todas, Sentencia 750/2021 de 6 Oct. 2021, Rec. 21019/2019; o la más reciente 514/2023 de 28 de junio.

Siendo también la solución prevista en el -hasta ahora- fallido proyecto de Código procesal penal (art. 567), que destacaba en su Exposición de Motivos "que el sistema actual de declaración inicial del acusado distorsiona el juego efectivo del principio de presunción de inocencia y genera una práctica procesal puramente dialéctica en la que el juez parece encaminado a elegir la tesis más verosímil entre dos opciones de igual valor, cuando en realidad quien ha de demostrar plenamente su tesis es la parte acusadora. La defensa ha de poder limitarse a generar una duda razonable sobre la misma. A esta idea responde la variación de la posición de la declaración del acusado en la estructura del juicio oral."

Sin embargo, la defensa jurídica unánime de esta opción en esta Sección como sala de enjuiciamiento (de delitos cuya pena supere los cinco años de prisión y los demás previstos en el art 14.4 de la LECrim) , no implica que, comoSsala de apelación, deba imponerse a los órganos unipersonales de enjuiciamiento, al no existir aún esa previsión legal en la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente, y no existir por lo tanto una norma vinculante que determine una infracción procesal, determinante de indefensión. En tales casos, como el presente, en que se plantea en vía de apelación como causa de nulidad del juicio, ha de analizarse a la luz de las normas legales y la jurisprudencia , incluida la doctrina constitucional, sobre la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental de defensa, con sus específicos derechos al proceso debido y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes en su defensa, de conformidad con lo dispuesto en los art 24 de la CE en relación con los art 238 y ss de la LOPJ. En suma, ha de alegarse y apreciarse indefensión, además de las causas de nulidad previstas en el art 238 y en especial la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art 53.2 de la CE.

Y esa es precisamente la decisión que se adopta en la STS Sala 2ª Sección 1ª n.º 714/2023, de 28 de septiembre de 2023, Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet alegada por la parte recurrente ( ROJ: STS 3986/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3986) , cuando declara, en una suerte de "auto-planteamiento" de la cuestión, que aborda en su FJ 4º "obiter dicta", sin haber sido sometida aún al Pleno, que no hay razón para negar ese derecho "tanto en sumario como en procedimiento abreviado, que el acusado declare en último lugar, lo que, obviamente, garantiza mejor el derecho de defensa, y debería ser admitido"; añadiendo que permanece inalterable el derecho a la última palabra aunque el acusado declare tras concluir el resto de la práctica de la prueba, que es el derecho de autodefensa, en el que el acusado expone lo que le interese al concluir el juicio y sin preguntas de las partes. Se extiende incluso a declarar que "El acusado tiene derecho a declarar junto a su letrado". Pero concluye indicando a renglón seguido la frase de mayor relevancia, que la defensa apelante omite en su escrito de recurso: "En cualquier caso, todo esto lo es obiter dictum para fijar doctrina sobre este relevante aspecto hoy en día en los juicios orales, y sin que en este caso se haya planteado, ni señalado en qué medida se causó indefensión material con su rechazo".

Desestimando el recurso, siguiendo la jurisprudencia citada en las STS 282/2019 de 30 Mayo de 2019, Rec. 10561/2018 , STS 750/2021 de 6 Oct. 2021, Rec. 21019/2019; o 514/2023 de 28 de junio, que exigen que no se trate de una indefensión formal, sino material, y, por ello, se exige acreditar en qué medida ese aspecto formal que se alega causó una indefensión material.

Es por ello que, pese al acierto e interés de la alegación del recurso presentado en nombre de Hernan, a quien se denegó tal posibilidad por el Juzgado de lo Penal en el acto del juicio, formulando protesta, ha de considerarse que no puede configurarse una infracción de las normas del procedimiento, al no haberse adaptado aún la Ley de Enjuiciamiento Criminal a esta evolución de la doctrina y la jurisprudencia, que esta sala coincide en que resulta más garantista para el derecho de defensa del acusado; y no habiendo infracción procesal, tampoco se ha planteado ni por ende desarrollado en qué medida ello causó indefensión material en el desarrollo del juicio a dicho acusado, por lo que no cabe apreciar en esta alzada, en el estado actual de la evolución de la legislación positiva, que la denegación de la declaración en último lugar, haya causado a dicha parte indefensión, y por tanto quepa apreciar la nulidad solicitada. Procediendo por ello la desestimación del motivo de nulidad esgrimido en apelación por dicha defensa.

TERCERO: Desestimado el motivo de nulidad, procede analizar los motivos de error en la valoración de la prueba alegados respectivamente por ambos acusados.

Considerando que la apelación de la defensa de D. Luis Angel a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia merece ser tratada de manera conjunta, dado que la alegada vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art 24 de la Constitución Española (CE) y la falta de prueba versan sobre la misma consideración de no haberse practicado prueba de cargo suficiente que justifique un pronunciamiento condenatorio contra el acusado recurrente.

Así planteados los términos del debate, la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es en ambos casos, si bien por alegaciones distintas referidas a las pruebas en contra de uno y otro acusado, la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el órgano sentenciador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece por lo general el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

A tal efecto ha de tomarse como punto de partida nuestro sistema de apelación, en el cual el legislador español ha diseñado un modelo de apelación limitada, acotando por un lado los motivos y por otro la posibilidad de practicar prueba. La apelación ha de canalizarse a través de todos o alguno de los tres supuestos que delimita el art. 790.2 LECrim, a saber: 1º El quebramiento de normas y garantías procesales; 2º El error en la apreciación de las pruebas; y, 3º La infracción de normas del ordenamiento jurídico. La posibilidad de practicar prueba en segunda instancia es muy reducida al quedar circunscrita a lo establecido en la ley y a la no conculcación del principio de inmediación y a la conveniencia de la concentración de la prueba en un acto con el fin de no desvirtuar el modelo de la doble instancia.

Los motivos previstos en la ley para interponer el recurso de apelación abarcan tres aspectos: el formal, el valorativo y el interpretativo. Con ello se da la posibilidad al Tribunal de Apelación de desarrollar una labor revisora pero sin la posibilidad de celebrar un nuevo juicio. La celebración de vista en segunda instancia queda supeditada al criterio judicial y a la necesidad de practicar nueva prueba o de reproducir la grabada.

Sentado lo anterior, los motivos de apelación que se fundamentan en error en la valoración de la prueba, se anudan al derecho a la presunción de inocencia de los apelantes, toda vez que «Para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba» ( STC 55/82, fundamento jurídico 2º); y al principio "in dubio pro reo": Como es la inocencia la que «se presume», si el juez no tiene «certeza de los hechos y de la autoría» debe absolver. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar y no desde la duda. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC 24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). «Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público» ( STC 173/85, fundamento jurídico 1º).»

El recurso de apelación interpuesto por D. Luis Angel conecta lo que considera una errónea valoración de la prueba practicada y su insuficiencia para desvirtuar tan elemental y fundamental derecho constitucional. En tal sentido, y tal como declaró la STC 189/98, de 28 de Septiembre, "solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado". Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008, (número 745/2008), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano "ad quem" queda delimitada por tres aspectos:

1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una "probatio diabólica" de los hechos negativos.

2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley.

3º.- Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el tribunal sentenciador.

Como complemento de lo anterior, tal y como nos recuerda la STS Sala 2ª n.º 455/2014, de 10 de Junio, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay.

Lo anterior ha de conectarse con la labor revisora que se desarrolla en la alzada. Y en tal sentido, no se debe obviar el contenido de la reciente STS 136/2022, de 17 de febrero: "cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Así pues, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera en virtud de la extensa facultad revisora señalada, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-o cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia.

CUARTO- Tomando como base lo expuesto en los fundamentos precedentes, la sentencia dictada se apoya para emitir su pronunciamiento condenatorio en un análisis suficientemente detallado, en su Fundamento Jurídico segundo, del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, y de las consideraciones jurídicas sobre su valoración, que resultan garantistas tanto en cuanto a la expresión de la motivación, que satisface las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, garantizado en el art 24 de la CE, en el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, y en el art. 6.2 del Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, como en cuanto a la aplicación del derecho sustantivo a tal valoración.

De ahí que el uso que ha hecho la Juez "a quo" de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, conforme al artículo 741 de la LECrim, resulte plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, dado que tal proceso valorativo se motiva y razona adecuadamente en la sentencia.

En el caso de autos, esta Sala asume y hace suyos los argumentos de la sentencia apelada y comparte la conclusión probatoria del juzgador de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral. En el caso del acusado Luis Angel, la defensa apelante pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la jueza "a quo" por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.

Y, es que las alegaciones de la defensa recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, amén de motivada, la Juzgadora de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación frente a la del titular del órgano "a quo".

En particular, la sentencia condenatoria da por cumplidamente acreditado que el acusado apelante Luis Angel sustrajo el teléfono móvil del denunciante, frente a la versión alternativa que, admitiendo haber estado en su casa en el momento de los hechos, en la madrugada del 26 de julio de 2021, alegan que le ofreció el móvil, que no estaba en uso sino nuevo en un cajón, como pago por el servicio contratado en la aplicación de citas, teniendo el denunciante en uso otro teléfono móvil distinto; versión que acertadamente tacha de insostenible la sentencia de instancia, valorando la declaración testifical del denunciante D. Ezequiel como creíble tanto en los extremos que le favorecen como en los que resultan perjudiciales: reconoce que tuvo un encuentro íntimo con el encausado, que solo lo había visto esa madrugada, que lo llevó a su casa y que el mismo apareció de nuevo en la puerta de su domicilio como una hora y media o dos más tarde, sobre las 07.30 horas, pidiendo entrar y seguir con la fiesta, después ante la negativa de D. Ezequiel, le solicitó un vaso de agua por estar cansado de caminar, que D. Ezequiel no le negó, se lo dio en la puerta y al poco tiempo de marcharse el encausado de su casa, se percató que le faltaba su teléfono. Negó que el móvil fuese nuevo, son el suyo de uso habitual, no teniendo otro. Además de reunir todos los requisitos necesarios esta testifical para constituir prueba de cargo al tratarse del único testigo presencial, aunque sea la propia persona perjudicada, sin interés espurio alguno en contra del acusado para que sea penado por un hecho que no cometió, considerando justificadamente la sentencia que el testigo no tiene interés cuando además, recuperó su teléfono y ya desde la fase de instrucción dijo que no quería seguir adelante con la causa y la denuncia interpuesta, no teniendo nada que reclamar, esta prueba resulta corroborada por un hecho que declara otro testigo, no presencial, al respecto del delito de receptación, y es que resulta inverosimil que fuese un teléfono nuevo, que no usase, y sin embargo, consiguió localizar de inmediato a través de una aplicación en su tablet, el móvil en la zona de Melenara a donde le había llevado un par de horas antes, no consiguió contactar con él, que además usaba un nombre falso en la aplicación de citas, y volvió a localizar el móvil en la tienda a la que lo llevó el otro encausado, Hernan, pretendiendo "resetearlo" como declaró el testigo empleado de la tienda, es decir, desactivar el patrón de desbloqueo y la cuenta de Google a la que estaba asociado el móvil y por la que era posible la localización desde otro dispositivo, en este caso una tablet. De hecho fue la siguiente localización de la cuenta de Gmail - asociada a la identidad en Google del usuario- lo que permitió al denuciante alerar a la policía y a ésta acudir al establecimiento NEBO MOVIL de la Avenida de Carlos V en Ingenio y recuperar el terminal sustraído, así como identificar al co-acusado Hernan, como corroboró el funcionario del CNP n.º NUM004 en el acto del juicio oral. Todo lo cual contradice frontalmente la versión del móvil nuevo en desuso entregado en pago por unos servicios, y corrobora la de la sustracción ilícita. A lo cual no obsta, como explica la sentencia de instancia., que el perjudicado no se percatara en el momento de cómo le quita Luis Angel el teléfono, cuando resulta acreditado que lo tenía cuando vuelve el acusado a su domicilio y que cuando se va, ya no lo tiene, y a su vez el acusado reconoció tenerlo en su poder, y se lo entregó a otra persona.

QUINTO.- Respecto de las alegaciones de error en la valoración de la prueba específicas del acusado D. Hernan relativas no ya al delito de hurto precedente sino al de receptación, por el que fue condenado dicho acusado, pivota esencialmente, como es propio de la defensa frente a esta figura delictiva, sobre el elemento subjetivo del tipo del art 298.1 del Código Penal, es decir, el conocimiento del delito antecedente, en el que no ha participado; que como indica la sentencia de instancia no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni de todos sus pormenores, sino un estado de certeza o convicción más allá de la simple sospecha o conjetura, que debe inferirse a través de una serie de indicios, tales como irregularidad en la compra o modo de adquisición, su clandestinidad, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes o la mediación de un precio vil o ínfimo, entre otros elementos indiciarios.

Y en este caso, aún prescindiendo de uno solo de los argumentos de la sentencia "a quo" constituido por la contradicción con la declaración policial, en la que es correcto afirmar, como hace la defensa apelante, que no contaba el después investigado y acusado con las garantías propias del derecho de defensa, tal como se desprende del acta de dicha declaración, la Sala considera que se ha desplegado una prueba de cargo suficiente sobre el origen ilícito del teléfono móvil en el presente caso: D. Hernan es vecino de D. Luis Angel, ambos tienen antecedentes penales por delitos patrimoniales, y es amigo de D. Apolonio, a cuyo establecimiento lleva el móvil precisamente porque se conocen. Si no fue capaz de desbloquearlo ni desactivar su cuenta de Google, la única solución lógica en caso de creer realmente que el teléfono era de origen lícito era acudir a D. Luis Angel, el supuesto propietario y por tanto titular de ese patrón de desbloqueo y de la cuenta de Google. En su legítimo derecho de defensa, D. Hernan aporta ante el Juzgado de Instrucción un documento confeccionado por D. Luis Angel, sin mayor garantía de autenticidad e incluso con dos grafías distintas, que lo fecha después de que la policía se llevara el móvil sustraído del establecimiento, y al día siguiente de la recuperación del teléfono por el propietario, el 3.8.2021, en el cual Luis Angel afirma que se lo regaló, y que él es el responsable, expresamente a petición de D. Hernan. Y sin embargo ni siquiera se ponen de acuerdo en afirmar después que había otra "causa" para ese regalo - contradiciendo su propia naturaleza- que era la anterior venta de unas llantas, operación de la que no aportan rastro alguno, ni documental ni de ningún tipo, y que no forma parte del trabajo lícito de D. Hernan, el supuesto vendedor. Respecto del precio, el denunciante afirmó que el móvil le constó 770 euros, y fue tasado en 500 euros. Ante la discordancia de una deuda de 80 euros por las supuestas llantas, D. Hernan corrige o aclara que no es que le debiera aún 80 euros, sino 80 por cada una, 320, pretendiendo "acercarse" al precio y descartar que fuera vil o irrisorio, pero es que no acreditaron ni mínimamente esa deuda anterior, y el propio documento de D. Luis Angel próximo a la fecha de los hechos lo contradice. Teniendo a su alcance mencionar las llantas, habla de un regalo. También el empleado de la tienda D. Apolonio mantiene la misma versión de que D. Hernan dijo que era regalado, y finalmente basó su propia convicción de que no era ilícito, pese a no poder aportar ninguna información para el desbloqueo ni la cuenta, en que se conocían, no en ningún dato objetivo ni razonamiento lógico, pues resulta difícilmente sostenible que alguien no pueda aportar para ese proceso ni patrón de desbloqueo, ni contraseña, ni tampoco el correo electrónico asociado a un dispositivo. En todo caso el indicio más poderoso lo constituye la evidencia de la ajeneidad del móvil para el propio D. Hernan cuando D. Luis Angel tampoco puede facilitar ni el desbloqueo ni la contraseña, ni la cuenta del titular, y D Hernan lo lleva a la tienda de su amigo. Este testigo, que a la juzgadora " a quo" no le mereció garantías de imparcialidad sino de amistad con D. Hernan, trató de justificar que muchas personas olvidan las claves. Pero ello no obsta para considerar que actualmente un smartphone es tan identificable como antiguamente lo era una agenda o una cartera con datos y documentación. Está asociado a un titular lícito, que aun perdiendo la clave de desbloqueo, incluso otras contraseñas, puede resetearlo, cambiar la clave e incluso localizar su terminal desde otros dispositivos, por coincidir su identidad con la del titular asociado a una cuenta de correo o del sistema operativo. Quien no puede hacer no una de esas operaciones, sino ninguna de ellas, no es el titular legítimo. La propia defensa incurre en una cierta contradicción al respecto de un elemento, que es el conocimiento o la destreza digital de su defendido, cuando afirma que es absurdo no conocer que puede geolocalizarse un terminal, y pocos párrafos después argumentar que desconocía que había que suprimir una cuenta de Google asociada al terminal. No es preciso conocer qué información tenía D. Hernan antes de entrar en la tienda de su amigo o conocido, bastaría con la que obtuvo allí, sobre necesidad de debloquear patrón, contraseña y cuenta de Google. Son tres elementos de ajeneidad, no uno solo, y en ningún momento se explica por qué no se acude al supuesto titular, si tal era su convicción. De la operación de recepción del teléfono móvil por parte de D. Hernan hay constancia documental y testifical; y de su constancia de la ajeneidad y origen ilícito hay suficiente prueba indiciaria, aún prescindiendo de esa contradicción inicial en sede policial, y configurando la prueba de cargo únicamente con la practicada con todas las garantías. No pudiendo por ello tampoco estimarse las alegaciones respecto del grado de consumación, ya que dispuso del teléfono durante días aunque no pudiera darle uso como tal, y el valor superior a 400 euros ha quedado suficientemente acreditado.

En definitiva, los hechos que se declaran probados se sustentan en el resultado de una prueba válidamente obtenida, practicada en el acto del juicio de manera regular y con plena observancia del derecho de defensa del acusado, resultando, en términos de razonabilidad, suficiente para desvirtuar el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, explicando cumplidamente la resolución impugnada las razones que fundamentan su valoración, concluyendo en términos plenamente respetuosos con los estándares de superación de la duda razonable, quedando excluida cualquier otra alternativa fáctica, igual o al menos mínimamente razonable desde el punto de vista epistemológico.

Luego y concluyendo, a la vista de la prueba personal y demás prueba practicada, se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la misma, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción " iuris tantum " de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española, pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal. No cabe pues, apreciar error en la valoración de la prueba, ni contravención del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque hay prueba de cargo suficiente contra el acusado, ni vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto no existe en el presente caso "dubium" alguno ni duda razonable de la culpabilidad de ambos condenados, lo que nos lleva a la desestimación de los motivos de apelación fundados en la apreciación de la prueba y en la vulneración de los principios de la presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

SEXTO: Respecto de la pretensión subsidiaria de imposición de pena más leve, tampoco puede prosperar la apelación por cuanto la juzgadora de instancia ha realizado y exteriorizado un ejercicio de individualización de la pena conforme a la regla prevista en el artículo 66.1.6 del Código Penal, que señala como criterios rectores las circunstancias personales del culpable y la mayor o menor gravedad del hecho, en relación con las penas interesadas por la acusación, que, aunque parca, ha de considerarse conforme al canon de constitucionalidad de la motivación de las decisiones judiciales. Es comprensible que la defensa del receptador considere de mayor reprochabilidad la conducta precedente del hurto, pero el límite, como señala en su recurso, es que no se imponga pena superior conforme al art 298.3, y con ese límite, el rpopio legislador ha previsto que la pena por receptación pueda ser más grave que la del delito de hurto en abstracto, hasta dos años de prisión frente a 18 meses, atendiendo al desvalor de acción que implican las terceras personas que realizan acciones a través de las cuales, incluso identificando al autor del

hurto, puede frustrarse la recuperación de los objetos y por tanto la reparación del daño. Que habitualmente se repara en los órganos judiciales con el valor de tasación del teléfono móvil, cuando los daños y perjuicios en caso de pérdida definitiva no del dispositivo, sino de los datos, imágenes y aplicaciones que contiene, es muy superior. Por ello la entidad del hecho no queda determinada en este caso solo por el importe de los efectos sustraídos sino que el desvalor del injusto va más allá, y por ello permite la aplicación de la misma pena por las distintas infracciones imputadas a cada uno de los co-acusados, justificando la individualización penológica en el caso concreto, sin apreciar por ende la desproporción alegada por la parte apelante.

Por todo ello, consideramos procedente y plenamente ajustada a Derecho la imposición de una pena de prisión de doce meses, intermedia en el caso del hurto, entre seis y dieciocho, y en la mitad inferior en el caso de la receptación, aunque determinada por el límite máximo del art 298.3. Procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Hernan por el delito de RECEPTACIÓN.

SEXTO.- La desestimación de ambos recursos conlleva en materia de costas procesales la procedencia de la imposición de las costas causadas en esta alzada a los recurrentes, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, en nombre de SM El Rey