Sentencia Penal 142/2024 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 1/2024 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS PLANTEADAS AL INICIO DEL JUICIO ORAL.

Comenzamos refiriéndonos, en primer lugar, a las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio oral por tres de las defensas y resueltas en dicho acto, a fin de que quede la debida constancia en la presente resolución, amén de desarrollar más ampliamente, como se anunció por el Presidente de este Tribunal en dicho trámite, la fundamentación jurídica en la que este Tribunal argumenta la decisión de desestimación de aquellas cuestiones previas que así lo fueron:

1. La defensa del acusado Pedro Enrique:

Esta defensa propuso, como prueba documental, la consistente en el auto de suspensión de la pena de prisión impuesta a este acusado en otra causa de fecha 4 de enero de 2024 dictado en la ejecutoria de este Tribunal núm. 28/2023, documental que no aportó, si bien designó, como archivo, dicha ejecutoria.

Esta documental se admitió y, sobre su valor probatorio, a los fines pretendidos, se pronunciará este Tribunal en su momento.

2. La defensa del acusado Marco Antonio:

Esta defensa, como primera cuestión previa, propuso, como prueba documental, la consistente en el informe remitido por el Centro Penitenciario de Badajoz en virtud del oficio librado al mismo por este Tribunal a petición de esa defensa.

Esta documental se admitió y, sobre su valor probatorio, a los fines pretendidos, se pronunciará este Tribunal en su momento.

Como segunda cuestión previa, solicitó la declaración de nulidad del auto dictado por este Tribunal en fecha 25 de junio de 2024 en el que se decretaba la busca, detención y presentación del acusado Marco Antonio, invocando la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la inviolabilidad del domicilio, afirmando que es "gravísimo" que se adoptara dicha decisión para citar al acusado a juicio, no siendo motivación suficiente esa falta de citación, y añadiendo que con esa medida también se afectaría a la intimidad de aquellas personas que estuvieran en esa vivienda "para drogarse", y asimismo, cuestionó que en dicha resolución se utilizase el término "inmueble", en lugar del de "vivienda", como se hizo en el auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción.

Subsidiariamente, solicitaba que, toda vez que ya se había cumplido el fin por el que se dictó dicha resolución, se acordara la libertad del acusado.

Aun cuando carezca ya de objeto esta cuestión previa planteada, al haberse acordado por este Tribunal por auto de fecha 3 de julio de 2024 la libertad provisional con obligación de comparecencia "apud acta" los días 1 y 15 de cada mes del acusado, tras la celebración del juicio oral, y cumplido el fin en virtud del cual se adoptó la prisión provisional del mismo, asegurar su presencia en juicio, dado el riesgo de fuga, de conformidad con el artículo 503.3.a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como razonábamos en nuestro auto de fecha 27 de junio de 2024 en el que acordamos la prisión provisional comunicada y sin fianza del mismo, vamos a dar respuesta a las alegaciones realizadas por dicha defensa para desestimar esta cuestión previa.

En primer lugar, hemos de indicar que la anterior dirección letrada del acusado, a quien se notificó en fecha 26 de junio el auto de fecha 25 de junio, por el que se acordaba la busca, detención y presentación ante este Tribunal del acusado, que compareció a la audiencia a la que fue convocada al amparo del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal celebrada en fecha 27 de junio, y a quien se notificó en esa misma fecha el auto por el que se acordaba la prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado, no interpuso recurso de súplica contra ninguna de esas dos resoluciones y tampoco nada alegó respecto a la nulidad que ahora se invoca en la referida audiencia.

Tampoco lo hizo el actual Letrado del acusado, quien ya estuvo presente, entre el público, en la sala de vistas de este Tribunal en dicha audiencia, Letrado que se personó en la presente causa al día siguiente, el día 28 de junio, acompañando la concesión de la venia por la anterior Letrada.

Por cierto, presentándose ese escrito un viernes, a las 13:38:20 horas, ese mismo día se proveyó por diligencia que le fue notificada a la parte inmediatamente, permitiéndosele al nuevo Letrado el acceso a todo el procedimiento a través de Horus, y todo ello en aras a garantizar el derecho de defensa del acusado.

Desde ese momento, este Letrado tuvo, pues, conocimiento de todas las actuaciones, amén de que ya podía haber tenido conocimiento de las mismas y de la resolución ahora cuestionada desde el momento en el que solicita y se le concede por la anterior Letrada del acusado la venia.

Es más, por escrito presentado el día 1 de julio, a las 11:51:10 horas, solicitó la práctica de una prueba documental anticipada, y este Tribunal, con la misma celeridad y diligencia y pese a la premura de tiempo, acordó su práctica, librando el correspondiente oficio al Centro Penitenciario de Badajoz, y realizando las gestiones oportunas para que pudiera contarse con dicha documental con anterioridad a la celebración del juicio, que comenzaba en menos de 24 horas.

Y recordemos el tenor del artículo 240.1 de la LOPJ " La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales."

Desconocemos en qué basa la defensa del acusado la invocación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, al no desarrollar esta invocación, realizándose una alegación sin desarrollo explicativo alguno.

En cuanto a la invocación que se realiza de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, no puede ser acogida por las siguientes razones:

En ningún momento se nos dice que ese inmueble sea la vivienda o morada del acusado o de cualquier otra persona, amén de que cualquier afirmación al respecto entraría en contradicción con la también realizada respecto a la vulneración del derecho a la intimidad de las personas que acuden allí a "drogarse"; precisamente, por ello, se utilizó por este Tribunal el término "inmueble".

Como recuerda el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 19 de marzo de 2024, recurso núm. 1995/2022, no se pueden invocar derechos fundamentales ajenos, la defensa de un derecho fundamental corresponde a quien es su titular, único legitimado para impetrar la protección del propio derecho.

Evidentemente, no podemos compartir la alegación relativa a que no es motivación suficiente para dictar el auto cuya nulidad se pretende el hecho de que no se hubiera podido citar al acusado; ciertamente, no se nos dice qué norma procesal generadora de indefensión conforme al artículo 238.3º de la LOPJ se ha infringido.

Ya argumentábamos en nuestro auto de 25 de junio porque era necesario decretar la busca y detención del acusado, resolución que dictamos al amparo de lo dispuesto en los artículos 512 y 835 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habían resultado infructuosas todas las gestiones previas realizadas para la localización y citación del acusado, tanto por el Scape, como por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y habían resultado, asimismo, infructuosas las gestiones llevadas a cabo para la entrega de la citación al mismo una vez había sido localizado por la Policía en el inmueble de la DIRECCION004 de Badajoz, por impedirlo el propio acusado, y así, decíamos "..... si bien han localizado al acusado en la DIRECCION004 de Badajoz, "punto de venta de sustancia estupefaciente" cuando se encontraba abriendo la puerta a una persona, al detectar la presencia policial la ha cerrado de manera brusca, y pese a que se le ha informado de la necesidad de hacerle entrega de una copia de la citación judicial, no les ha abierto, manifestándoles que no tiene intención alguna de ir a ningún lado, realizando descalificativos hacia los policías y la autoridad judicial .", amén de que el propio acusado había dejado de comparecer ante este Tribunal, pese a estar obligado a realizar las correspondientes comparecencias "apud acta", estando advertido de las consecuencias de poder reformarse su situación personal de libertad provisional.

Por ello, procedía expedir las requisitorias para su busca, detención y presentación ante este Tribunal, y que, para su detención, que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pudieran proceder a la entrada en ese inmueble.

Recordemos que el artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone " Los Agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas,...."

Por tanto, si los agentes policiales pueden proceder a esa entrada en una vivienda, por su propia autoridad, para la detención de la persona respecto de la que tuvieran mandamiento de prisión, ¿cómo no iba a poder acordar este Tribunal, quien había librado un mandamiento de detención, con el dictado del auto que nos ocupa, de busca, detención y presentación, -extremo que no se discute-, que los agentes, para llevar a cabo la detención, pudieran entrar en el inmueble en el que se hallaba el acusado?.

Estamos ante una medida totalmente necesaria y proporcionada para poner a disposición de este Tribunal al acusado y asegurar su presencia al acto del juicio, sin la cual no hubiera podido celebrarse, al menos, respecto al mismo.

En cuanto a la invocación de la vulneración del derecho a la intimidad de otras personas que pudieran encontrarse en el inmueble "drogándose", amén de que no se nos dice si había otras personas y quiénes eran, serían esas personas quienes han de invocar la vulneración de su derecho a la intimidad, no un tercero ajeno a ese derecho.

Amén de ello, ninguna actuación ni policial ni judicial se realizó respecto a esas posibles personas que se pudieran encontrar en ese lugar "drogándose", y que ni siquiera fueron identificadas.

Y los agentes policiales cumplieron escrupulosamente el mandato judicial, que no era de una entrada y registro, sino de una entrada para detener al acusado, y a ello se limitaron.

3ª La defensa del acusado Adolfo:

Esta defensa plantea, como primera cuestión previa, la nulidad del auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badajoz de fecha 30 de marzo de 2022, que conllevaría la nulidad del resto de actuaciones, invocando, como razones, la " inquietud" de que por la Policía se elija el Juzgado de Instrucción ante el que se solicita dicha diligencia, " si es así, supondría un abuso de derecho y causa de nulidad", otra, que no está suficientemente justificada esa diligencia, amén de ser precipitada, y que el auto dictado es inmotivado.

Pasemos a dar respuesta a estas razones, y no sin antes apuntar que si bien es cierto que al amparo de lo dispuesto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal esta pretensión de declaración de nulidad puede ser planteada al inicio del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas, como se ha hecho, el acusado, pese a estar personado con Letrado de libre designación, el mismo que le asistió en juicio, desde el día de su declaración judicial como detenido en fecha 1 de abril de 2022, no había planteado con carácter previo la nulidad de dicha resolución, ni a través de los correspondientes recursos, ni como petición independiente, y tampoco se planteó en el escrito de conclusiones provisionales.

La primera razón ofrecida por la defensa debe ser rechazada de entrada por la misma argumentación que se ofrece, es una "sospecha" de la parte de la elección por la Policía del Juzgado de Instrucción ante el que se solicita dicha diligencia, sospecha que es una mera afirmación de la parte.

En el trámite del informe final se amplía esa razón con afirmaciones "ex novo", " se eligió el Juzgado de Instrucción núm. 4, y por eso, se solicita la diligencia de entrada y registro para el día 31 de marzo y no para el día 30 de marzo", afirmación que realiza apoyándose en el hecho de que, en el oficio policial de solicitud de la diligencia de entrada y registro, acontecimiento núm. 1 del expediente digital, aparecen dos últimas páginas iguales, con una sola diferencia, en la primera se dice, como fecha en la que se llevará a cabo dicha diligencia, " el próximo día 31 de los corrientes a partir de las ocho horas", y en la segunda, " el próximo día 30 de los corrientes a partir de las ocho horas"; por cierto, extremo éste de las distintas fechas no señalado al plantear esta cuestión previa, sino durante el interrogatorio de testigos y en el informe final.

Pues bien, esta segunda página no puede ser más que producto de un error, pues lo cierto es que el oficio policial empieza fechado el 30 de marzo de 2022, y siendo la hora a partir de la cual se iba a realizar la entrada y registro las 08:00 horas, nunca podía presentarse el día 30 de marzo para realizarse el mismo día 30 de marzo.

El agente del C.N.P núm. NUM016, firmante del oficio de solicitud de la diligencia de entrada y registro, fue claro, se solicita el día 30 de marzo, para llevarse a cabo el día 31 de marzo.

Asimismo, téngase en cuenta que la última de las vigilancias que se consignan en el referido oficio se llevó a cabo la tarde del día 29 de marzo de 2022, comenzando a las 19:00 horas, y que las declaraciones policiales de los compradores identificados en esa vigilancia se practicaron después de las 20:00 horas, por lo que no cabía que la diligencia de entrada y registro hubiera podido practicarse al día siguiente 30 de marzo, a partir de las 08:00 horas, toda vez que esa solicitud de entrada y registro no hubiera podido ser presentada en el Juzgado de Instrucción de guardia antes de las 08:00 horas de ese día 30 de marzo, necesitando el Juez de Instrucción del tiempo correspondiente para el examen del oficio policial y de la documentación acompañada al mismo, y para la redacción del auto autorizando la entrada y registro, todo ello, inevitablemente, a lo largo del día 30 de marzo.

En todo caso, esa posible "selección" del Juzgado, en modo alguno acreditada, como apuntó el Ministerio Fiscal, " es una mera suposición, una sospecha infundada", en nada afecta a la imparcialidad de la Juez de Instrucción, ni a la validez de la resolución cuestionada.

La defensa del acusado Pedro Enrique, quien en el trámite de cuestiones previas solo planteó la relativa a la admisión de la documental ya referida, y sin haber protestado el hecho de que no se le diera traslado respecto de la cuestión previa que estamos analizando, en el trámite de informe final afirmó la falta de imparcialidad de la Juez de Instrucción, añadiendo, entre otros extremos, " es algo conocido que en el núm. 4 seguro que te dan la entrada y registro que se solicita y otros Juzgados no la autorizan".

No vamos a dar respuesta a afirmaciones desafortunadas y graves, y carentes de todo rigor jurídico, que, por tal razón, no parecen tener como destinatario a este Tribunal, que es quien ha de resolver, sino al público o parte del público que pudiera estar en la sala de vistas.

Lo cierto es que ni una ni otra defensa, personadas en la causa desde que sus respectivos defendidos declararon como investigados, y tras tener conocimiento de la misma, recusaron a la Juez de Instrucción, única vía para cuestionar su imparcialidad.

Como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de enero 11 de marzo de 2024, recurso núm. 6711/2021, si la parte entendía que existían fundadas razones para considerar la falta de imparcialidad del Juez Instructor, debió proceder en la forma legalmente prevista articulando la correspondiente recusación, apareciendo normativamente proscrita la posibilidad de reservarse dicha decisión para el momento que la estrategia defensiva reputase como más adecuado ( artículo 222.1 de la LOPJ) .

Pasemos a dar respuesta conjunta a las otras dos razones en las que se sustenta la solicitud de declaración de nulidad del auto de diligencia de entrada y registro, precipitación y falta de justificación de la solicitud policial y falta de motivación de la resolución judicial, razones que se invocan de manera genérica, sin el correspondiente desarrollo argumentativo, no obstante, lo cual este Tribunal va a dar cumplida respuesta.

Basta la lectura del oficio policial de solicitud al Juzgado de Instrucción de la diligencia de entrada y registro en el inmueble sito en el DIRECCION004 de Badajoz para afirmar que estamos ante una petición debidamente motivada, que no se basa en meras sospechas, sino en indicios, debidamente documentados, con las actas de vigilancia e incautación que se acompañan y con las declaraciones en sede policial de testigos, varias de ellas con reconocimientos fotográficos del investigado Pedro Enrique, y con la averiguación de la propiedad de dicho inmueble, herederos de Carlos Ramón, abuelo de este investigado.

Basta la lectura del auto de fecha 30 de marzo de 2022, en el que se acuerda la diligencia de entrada y registro solicitada, para afirmar que estamos ante una resolución debidamente motivada.

Así, en sus antecedentes de hecho se decía:

" La solicitud se basa en los siguientes hechos:

1.- El citado investigado en unión de otros colaboradores identificados como Marco Antonio, Adriano Y Amador, estaría utilizando dicho domicilio como "punto de venta" de sustancia estupefaciente, cocaína Y heroína principalmente, como ha podido constatarse tras montar dispositivos de vigilancia sobre el mismo en distintas fechas y horas observándose un gran trasiego de personas consumidoras. En este caso los consumidores en la mayor parte de las ocasiones, adquieren la sustancia y la consumen allí mismo de forma que al ser posteriormente parados por los agentes de Policía nacional, se les logra intervenir a lo sumo, salvo algún caso, trozos de papel aluminio con restos de sustancia. Los vendedores responsables del punto de venta minimizarían así el riesgo de que a los compradores se les parara e interviniera sustancia estupefaciente.

2.- Fruto de esos dispositivos de vigilancia y desde el pasado mes de Noviembre de dos mil veintiuno hasta recientes fechas según se desgrana en el oficio policial, se ha identificado a distintos compradores que tras haber sido vistos saliendo de la vivienda indicada, luego han sido interceptados y se las ha intervenido distinta cantidad de sustancia estupefaciente o efectos claramente relacionados con ese ilícito tráfico. Varios de estos compradores y así los identificados Abel, Arcadio, Augusto Y Bartolomé, han reconocido en sede policial al investigado Pedro Enrique como la persona que les vendió la estupefaciente en dicho lugar. Llama la atención que el primero de ellos Abel fue parado hasta dos ocasiones una el día 19-11-21 en la que no se le intervino sustancia alguna al reconocer que la había consumido en el interior del domicilio citado que estaba siendo objeto de vigilancias por agentes del grupo III, y en otra segunda ocasión más recientemente el día 24 de Marzo pasado por agentes de la Policía local. En este caso Abel entregó a los agentes la sustancia estupefaciente que llevaba, en concreto 1 gr de cocaína y 2 gr de heroína y manifestó a los agentes que había cogido esas sustancias de la DIRECCION004.

Indican los agentes de Policía local en el atestado nº NUM017 que se acompaña al oficio, que precisamente el coche de esta persona había sido visto aparcado en ese lugar, DIRECCION004.

Además y con fecha de 27-1-22. El agente con nº de identificación NUM018 se personó en el domicilio indicado para identificar a todos los que allí se encontraban a efectos de hacer comprobaciones para esclarecer un delito de robo y constató que todos los allí presentes en concreto Feliciano Y 13 MÁS cuya identidad se refleja en el oficio policial, estaban consumiendo sustancias estupefacientes en el interior.

3.- Llama la atención el grupo policial de las medidas de seguridad utilizadas por el investigado en esta vivienda, en concreto en el interior de la misma porque, rebasada la puerta de entrada hay una estancia destinada a "fumadero" y una puerta blindada en uno de sus laterales con una ventana que sería desde donde el investigado Pedro Enrique "despacha" o suministra la sustancia. Sería Pedro Enrique el responsable de la gestión del punto de venta tanto a nivel organizativo, de abastecimiento del punto de venta reponiendo las sustancias cuando se van agotando y recaudando el dinero obtenido de esta ilícita actividad. Para ello se serviría de "colaboradores" para hacer labores de contravigilancia, ordenación de las personas que consumen en el interior y mantenimiento del punto de venta abierto las 24 horas del día."

Y en su fundamentación jurídica se decía:

" Dada la insuficiencia de las diligencias de investigación practicadas por la policía judicial considero necesario para la comprobación del hecho delictivo señalado y la averiguación y delimitación de responsabilidades completar dicha labor y a ello responde la previsión del art.777 de la Lecrm. ....

En efecto del relato fáctico remitido a este Juzgado y recogido en la fundamentación fáctica de esta resolución se desprende la necesidad de proceder a la práctica de esta diligencia por resultar adecuada al fin perseguido y dado que en el domicilio sito en la DIRECCION004 de esta ciudad utilizado por el investigado Pedro Enrique, podrían encontrarse sustancia estupefaciente y/o útiles relacionados con ese ilícito tráfico todo ello habida cuenta de los sólidos indicios accesibles a terceros que ha aportado el Grupo Policial a cargo de la investigación y que relacionan de manera evidente al citado con esta actividad delictiva. En concreto las distintas vigilancias, seguimientos y aprehensiones de droga a personas varias que acababan de salir de dicha vivienda siendo que al menos cuatro compradores han reconocido al investigado como quien les había suministrado la sustancia estupefaciente -cocaína y/o heroína-, ponen de manifiesto que Pedro Enrique podría ocultar en dicha vivienda la sustancia que suministra, útiles u objetos relacionados con este ilícito tráfico. La constatación de que en el domicilio cuyo registro se solicita sería utilizado como punto de suministro y consumo de sustancia estupefaciente, proviene de gestiones policiales realizadas y además no sólo por los agentes de Policía nacional adscritos al Grupo III de Estupefacientes en sus labores de vigilancia y persecución de esta actividad delictiva concreta, sino que también lo han corroborado agentes de Policía Local en labores de prevención de delincuencia en general tal y como resulta del contenido del oficio policial adjuntando informe/atestado de Policía local de fecha de 24-3-22 en el que se paró precisamente al mismo comprador Abel que meses antes había interceptado Policía nacional y que reconoció haber adquirido las sustancias que llevaba en dicho domicilio.

La medida solicitada resulta justificada, proporcionada y además la única idónea y útil para lograr la completa averiguación de hechos valorando que se han agotado las vías de investigación policial, se ha constatado una estrategia de promover la venta y el mismo consumo en el interior del domicilio para evitar que los compradores sean parados fuera y se les intervenga sustancias y/o útiles tales como papel de aluminio etc y, en definitiva, se evidencia como única diligencia posible para el total esclarecimiento del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA investigado y DETENCIÓN del/los culpable/s."

Con la transcripción que acabamos de realizar de parte de esta resolución se responde a la invocación de falta de motivación de la misma.

Estamos, por tanto, ante una resolución debidamente motivada, como motivado era el oficio policial en virtud del cual se solicitó la diligencia de entrada y registro, sin que se pueda tachar dicha solicitud de precipitada, como hace la defensa, eso sí, sin argumentar esa afirmación, sin indicar cuales serían esas otras diligencias de investigación previas a una diligencia de entrada y registro que podría haber llevado a cabo la Policía, y cuando se explica debidamente en el oficio policial y en el auto judicial por qué se han agotado las diligencias de investigación.

No olvidemos que se solicitó esa diligencia sobre un inmueble que, si bien es una vivienda, no se utiliza como tal, pues no es morada de nadie.

La resolución judicial cuya nulidad se pretende se ajusta a las exigencias establecidas legal y jurisprudencialmente.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de fecha 22 de mayo de 2024, recurso núm. 471/2022, existe habilitación legal para llevar a cabo la injerencia en el domicilio pero es exigible un deber de motivación que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, consiste en exteriorizar la concurrencia de los requisitos que exige la intromisión y plasmar el juicio de ponderación que necesariamente debe hacerse entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, de forma que se pueda comprender la necesidad de la medida.

Tanto la Constitución Española como el Convenio Europeo de Derechos Humanos imponen un canon exigente para la activación de medidas altamente invasivas como la entrada y registro en el domicilio de un ciudadano, la injerencia debe responder a un complejo y riguroso estándar de proporcionalidad que implica que la medida esté prevista en la Ley, que sea idónea para la consecución de los fines que la justifican, que sea necesaria porque no pueda acudirse a otros medios de comprobación menos invasivos, que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrifico suficientemente seria, que se justifique la conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- y las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental, y que se ordene por la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos.

Para acordar la injerencia se exigen indicios o sospechas con una base objetiva.

No es necesaria la aportación de pruebas acabadas, ya que, en tal caso, no sería necesaria la diligencia, sino sospechas con una base objetiva, que precisen confirmación a través de la diligencia.

Para la autorización de una entrada y registro no es preciso que se presente ante el Juez Instructor un cuadro cerrado de indicios, sino un conjunto de evidencias que permitan afirmar como altamente probable que el delito investigado se ha cometido o está en curso de comisión.

Lo determinante es que la resolución judicial exteriorice las razones que sirven de soporte a la injerencia y explicite el juicio de proporcionalidad y necesidad, incluso con remisión al oficio policial en el que se solicita la medida de investigación.

Asimismo, en su sentencia de fecha 9 de abril de 2024, recurso núm. 697/2021, invocada por el Ministerio Fiscal en su informe final, se afirma por el Alto Tribunal que los indicios relevantes para el proceso de toma de decisión de la medida injerente deben ser comunicables, verbalizables, con un mínimo de concreción, capaces de fundar un discurso de razones, de buenas razones, que permitan que la afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y de plausibilidad.

Esta exigencia no implica, desde luego, que la Policía deba presentar al Juez Instructor un cuadro cerrado de indicios o protoindicios o que los datos objetivos se extiendan a aquellos que solo pueden ser asumidos mediante la injerencia, pues ello equivaldría a impedir de manera arbitraria la propia investigación.

El dato precursor de la existencia del delito debe situarse en el espacio previo al territorio de la evidencia y su potencial justificativo no exige que autorrevele definitivamente la realidad del delito, sino que permita formular un pronóstico concreto y no prospectivo de plausibilidad basado en reglas inferenciales que se nutran de la experiencia común.

El estándar de suficiencia motivadora por heterointegración ha sido también validado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la obligación judicial de motivar, aun sucintamente, la injerencia que se ordene tiene como objetivo garantizar que el Juez ha examinado correctamente la solicitud de autorización y las pruebas aportadas y ha comprobado verdaderamente su justificación y la proporcionalidad en la lesión que se deriva del derecho al respeto de la vida privada y familiar.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el auto habilitante de la diligencia de entrada y registro solicitada, identificó, en base a lo consignado en el oficio policial y la documental aportada con el mismo, los indicios o evidencias que permitían inferir racionalmente la comisión de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, que estaba siendo investigado, pues la solicitud policial no se justificó en simples sospechas o conjeturas, sino que la información suministrada al Juzgado de Instrucción vino precedida de una investigación policial, en la que se constataron esos indicios y evidencias.

Un último apunte al respecto, en el trámite del informe final se insistió en esta cuestión previa, y, por otro lado, de modo contradictorio, se cuestionó que el agente que llevó a cabo la intervención del día 27 de enero de 2022 relatada en el oficio policial solicitando la entrada y registro no hubiera entrado en esa vivienda.

Lo que se indica al respecto en ese oficio es que por el agente núm. NUM018, cumpliendo una orden de un superior, respecto de una investigación de un delito de robo con violencia e intimidación, se solicitó, desde el exterior de la vivienda, que las personas que estaban en su interior consumiendo, abandonaran la misma; así, el agente núm. NUM016 dijo " ahí no se entra porque la intervención no era por tráfico de drogas, sino por otro ilícito y no tenían autorización para entrar, ese funcionario iba a lo que iba, no a realizar otra diligencia no encomendada."

En cuanto a la segunda cuestión previa planteada, relativa a las pruebas periciales propuestas en su escrito de defensa, como prueba anticipada, y que fueron inadmitidas en el auto dictado por este Tribunal en fecha 12 de enero de 2024, se afirma por la defensa que estamos ante pruebas pertinentes y necesarias, a realizar por peritos oficiales, puede haber errores técnicos y de cálculos en las practicadas, y su denegación conculca su derecho de defensa, máxime cuando su práctica no perjudica a nadie.

Recordemos, en primer lugar, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Recordemos, en segundo lugar, lo dicho en nuestro auto de fecha 12 de enero de 2024 en el que nos pronunciábamos sobre las pruebas propuestas por las distintas partes e inadmitíamos las pruebas periciales propuestas por la defensa del acusado Adolfo:

" Se pretende con esta prueba pericial que se emita un nuevo informe de análisis de las sustancias intervenidas por el Instituto Nacional de Toxicología, Departamento de Madrid, y de tasación por agentes del Cuerpo Nacional de Policía de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, y si bien se ha impugnado por dicha defensa las periciales de análisis de la droga intervenida por el Instituto Nacional de Toxicología, Departamento de Sevilla, y de valoración de la droga por agentes del Cuerpo Nacional de Policía de la Jefatura Superior de Policía de Extremadura, se realiza una impugnación meramente formal, sin ofrecer argumentación alguna en la que basa la misma, y asimismo, no se argumenta de modo alguno la necesidad de la práctica de esos dos nuevos informes, máxime cuando se solicitan del mismo Instituto Nacional de Toxicología, si bien distinto departamento territorial, y de agentes del mismo Cuerpo Nacional de Policía, si bien distinta jefatura autonómica."

La impugnación que realiza esta defensa de los informes periciales obrantes en la presente causa y en la que argumenta su solicitud de admisión de nuevos informes periciales por los mismos organismos, pero de distinto territorio, es una impugnación meramente formal, no acompañando ninguna argumentación a esa pretensión, y recordemos que los autores de aquellos fueron citados a juicio para ratificar y ofrecer las aclaraciones oportunas, y nada impide que la defensa pueda censurar a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos de dichos informes a fin de que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas practicadas.

La práctica de esos nuevos informes periciales es una prueba reiterativa e innecesaria.

Decía el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 3 de febrero de 2009, recurso núm. 2191/2007, que el casuismo que la realidad ofrece nos permite verificar tres supuestos, uno, que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación, en el que ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionada, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, otro, cuando durante toda la instrucción del sumario se mantiene un silencio respecto al contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento y luego en el trámite de conclusiones provisionales se efectúa una genérica impugnación, -éste es el supuesto que nos ocupa- en tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 25 de mayo de 2005, se ha estimado que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no se puede "sic et simpliciter" privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, incluso aunque no haya comparecido al plenario su autor para ratificarlo, y por último, cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales, pero argumentando con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del informe en el plenario con la presencia del perito.

Es más, no podemos dejar de pasar por alto un extremo ciertamente importante, la admisión en el acto del juicio oral de la prueba pericial y no admitida inicialmente exigía la suspensión del juicio para su práctica, y sin embargo, el Letrado de la defensa, en ese trámite de cuestiones previas, expresamente, dijo " no pido al inicio la suspensión del juicio, debiendo estarse a la luz de las pruebas", y amén de que no cabía una vez practicada toda la prueba en juicio, suspender el mismo para la práctica de esa nueva prueba, nada se interesó al respecto en su informe final.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN JUICIO.

Comencemos con las declaraciones delos acusados.

El acusado Pedro Enrique, quien, en uso de su derecho, respondió solo a las preguntas de su Letrado y de los Letrados de los otros acusados, no así a las del Ministerio Fiscal, contestando a la pregunta formulada por la defensa de Adolfo afirmó que nunca había coincidido con Adolfo consumiendo droga, y a la pregunta formulada por la defensa de Abel que no conocía a éste, y por último, a las preguntas de su defensa que la casa en la que se efectuó el registro no es suya, era de su abuelo, quien falleció, que sobre la misma tienen también derechos familia suya que vive en Madrid, que él no vive en esa casa, de hecho, no entra en la misma desde que falleció su padre hace 12 años, ni ha aparecido por allí en ningún momento, que la ocupan toxicómanos, que no quiere saber nada de esa casa, que ni él ni ningún otro familiar consintió registro alguno por la Policía, y que a Marco Antonio lo conoce desde pequeño.

El acusado Marco Antonio, quien, en uso de su derecho, respondió solo a las preguntas de su Letrado, afirmó que es toxicómano desde los 14 años, cocaína, heroína, hachís, " siempre está....", sigue siendo consumidor, que se encontraba en esa vivienda cuando tuvo lugar la entrada y registro consumiendo con más toxicómanos y también cuando fue detenido antes de la celebración del juicio " allí solo va a consumir, para que su familia no lo vea."

El acusado Abel, quien respondió a las preguntas de todas las partes:

Preguntado por la declaración prestada ante la Policía como testigo respondió que se retracta de la misma, " él no dice eso", ni reconoció a Pedro Enrique, él es un toxicómano, que consumía mucha droga, compraba la droga en muchos sitios, le detienen, le pegan una paliza y luego lo dejan en libertad.

Preguntado por lo manifestado a la Policía Local de Badajoz en el informe extendido por la misma de fecha 24 de marzo de 2022, respondió " es incorrecto, porque no lo recuerda".

Respondió que es cierto que el día 31 de marzo de 2022 estaba en la vivienda en la que se efectuó el registro, a la que iba a fumar, la Policía lo encuentra allí consumiendo la droga que él ya llevaba consigo, " en ese tiempo se drogaba muchísimo" y tenía un consumo diario entre 10 y 15 gramos de cocaína y también heroína, su padre le presentó una denuncia y solicitó un alejamiento por su incesante petición de dinero para la droga.

A preguntas del Ministerio Fiscal respondió que no recuerda en qué habitación se encontraba cuando se efectuó la diligencia de entrada y registro, no recuerda si en la habitación "bunkerizada", y a preguntas de su Letrado respecto a si se encontraba en el búnker o donde estaban los consumidores consumiendo manifestó que donde estaban los consumidores consumiendo, y añadió que cree que él abrió la puerta a la Policía y que no ofreció resistencia alguna a la misma, y que ese día la Policía le golpeó.

Respondió a pregunta del Ministerio Fiscal que es totalmente incierto que él, encontrándose en el búnker, esperara un tiempo para abrir a la Policía y arrojara objetos a un bidón.

Reconoció que se le intervieron ese día unas anotaciones, apuntando que esas anotaciones son porque como él dispone de tanto dinero, ha sido autónomo durante 14 años, tiene una comunidad de bienes con su padre, y recibía mucho dinero, ese día llevaba en la cartera 190 €, y como no tiene bien la cabeza, cuando prestaba dinero, lo anotaba, lo anotaba con su DNI y su firma para que no se le olvidara, que ese dinero lo prestaba " para comida supuestamente" a otras personas " fuera de allí", y la mayoría eran de su localidad o conocidos, y esa libreta estaba allí porque va con él.

Respondió que no es que se dupliquen las cantidades que allí se recogían por penalización, es porque vuelve a prestar dinero, que las cantidades que prestaba eran bajas, y si aparecen cantidades altas, por ejemplo, de 1.000 €, es porque va prestándole poco a poco, es decir, cantidades bajas que durante el tiempo se van acumulando.

Contestó que " no tiene ni idea" cuando se le preguntó por la coincidencia de nombres, apodos y cantidades con otras anotaciones intervenidas al acusado Adolfo.

Respondió que no recuerda si le intervienen una tarjeta de crédito de otra persona, pero es incierto que fuera en garantía de pago de una deuda, y cuando se le pregunta por la coincidencia que una tarjeta esté a nombre de " Zaira" y en esas anotaciones haya una a nombre de " Zaira" respondió " si no recuerdo mal, no llevaba cartera."

Dijo que no conoce al acusado Pedro Enrique.

Afirmó que él nunca ha vendido sustancia estupefaciente a nadie y nunca le ha facilitado la entrada a persona alguna en esa vivienda para que pudiera consumir.

El acusado Adolfo, quien, en uso de su derecho, respondió solo a las preguntas de su Letrado, contestó que consume sustancias estupefacientes solo de vez en cuando, que el día de la entrada y registro se encontraba en dicho lugar de casualidad, que vio que la Policía le pegó a Abel, y por eso, trató de esconderse, que a él también le pegaron, y que a él no le cogieron ni botes, ni drogas, ni anotaciones, nada.

Pasemos al examen de las declaraciones testificales practicadas en juicio.

Comenzamos con el primer bloque, las declaraciones de losagentes del Cuerpo Nacional de Policía.

- El agente del C.N.P. núm. NUM016, Inspector responsable de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado, Estupefacientes, de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Badajoz, e Instructor del atestado policial que dio origen a las presentes actuaciones.

Este agente ratifica el atestado policial instruido en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento.

Este atestado se inicia haciendo constar que, entre los cometidos de dicha Unidad, está la investigación, represión y desarticulación de "los puntos de venta de sustancias estupefacientes" que se dedican a la venta al menudeo en el ámbito territorial de Extremadura, y que cuando tienen conocimiento en el mes de abril de 2021 que la vivienda sita en el DIRECCION004 de Badajoz estaba siendo utilizada como punto de venta de sustancias estupefacientes, existiendo alarma social y malestar de vecinos y viandantes, habiéndoles mostrado la Asociación de Vecinos de la UVA su malestar e inquietud, comienzan las investigaciones, centrándose las primeras de ellas en averiguar los datos de la/s persona/s responsable/s de esa actividad ilícita, y así, tras gestiones realizadas con el Catastro y con la empresa suministradora de fluido eléctrico, conocieron que la misma era propiedad de los herederos de Carlos Ramón y que no tenía contrato alguno de suministro eléctrico en vigor, a pesar de que se apreciaba consumo de luz en su interior, y que, de las vigilancias a las que se sometió, determinaron que efectivamente constituía un punto de venta de sustancias estupefacientes con un significativo trasiego de personas a cualquier hora del día o de la noche y que la persona responsable del mismo, del aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, de su propia venta y de la recaudación del efectivo obtenido, era un conocido de dicha Unidad, Pedro Enrique, al que le figuran, entre sus detenciones, dos por tráfico de drogas en 2018 y 2019, añadiéndose que el mismo contaba con la colaboración activa de tres individuos, que se identifican, entre ellos, el también acusado Marco Antonio, quienes tendrían los cometidos de recabar clientes en el exterior, detectar la presencia policial en las inmediaciones para alertar a los que estuvieran en su interior para que cesaran en la venta de sustancias estupefacientes y a las personas que estuvieran consumiendo en ese interior a salir de la vivienda extremando las medidas de seguridad al objeto de no ser identificadas por la Policía.

Se afirma que conocieron de esa investigación que esa vivienda estaba siendo utilizada exclusivamente para la venta de sustancias estupefacientes y que incluso tenía una estancia habilitada para el consumo de las mismas, de forma que los consumidores, al abandonar el referido "punto de venta", después de consumir la droga, no eran portadores, en la mayoría de las ocasiones, de sustancias estupefacientes, aunque sí llevaban consigo el papel de aluminio donde habían consumido (fumado) la droga, minimizando así al máximo el riesgo de su interceptación por la Policía y la intervención de la sustancia adquirida, y por ello, la fase de investigación siguiente que se activó consistió en servicios de vigilancia en torno a ese "punto de venta", durante un tiempo suficiente y en horarios aleatorios, con el fin de conseguir un número suficiente de actuaciones policiales con la aprehensión de sustancias estupefacientes a personas que visitaban el mismo.

A continuación se refieren las vigilancias efectuadas sobre posibles compradores/consumidores al fin apuntado, la aprehensión de sustancias estupefacientes, entre el día 17 de noviembre de 2021 y el día 29 de marzo de 2022, con indicación del día y la hora de inicio de dicha vigilancia, el número profesional del agente policial que se sitúa en el punto de observación, pudiendo ver la entrada y salida de las personas de dicha vivienda, la hora a la que ve entrar y a la que ve salir al posible comprador que va a señalar a sus compañeros para que lo sigan, los números profesionales de los agentes policiales encargados del seguimiento a ese comprador "señalado", lugar donde le interceptan, identificación del mismo y de la sustancia o efecto que le intervienen, así como las manifestaciones que, en su caso, les realiza, extendiendo la correspondiente acta de aprehensión de sustancias estupefacientes o de trozos de papel de aluminio quemado con restos de sustancia estupefaciente o de cualquier otro efecto relacionado con ese consumo, que se acompaña, y las declaraciones en dependencias policiales, como testigos, a los consumidores compradores que se prestaron a colaborar y los reconocimientos fotográficos realizados por alguno de ellos, identificando como vendedor de la sustancia estupefaciente por ellos comprada ese día en la referida vivienda al acusado Pedro Enrique, y así, destacamos:

- 19 de noviembre de 2021, a las 12:00 horas, el agente núm. NUM019, posicionado como observador, ve como a las 12:45 horas entra un individuo, que sale a los pocos minutos, se lo señala a los agentes núms. NUM016 y NUM018, que lo siguen, interceptan e identifican, Abel, quien les manifiesta su intención de colaborar y que declara voluntariamente en Comisaría, diciéndoles que ha comprado la sustancia estupefaciente en el DIRECCION004, a través de un ventanuco habilitado en una de sus estancias, a "un tal Pedro Enrique", y que la consumió en el interior, reconociendo fotográficamente, sin género de dudas, "al tal Pedro Enrique", Pedro Enrique.

- 24 de marzo de 2022, a las 13:10 horas, el agente núm. NUM020, posicionado como observador, ve como a las 13:20 horas entra un individuo, que sale a los quince minutos, se lo señala a los agentes núms. NUM018 y NUM021, que lo siguen, interceptan e identifican, Arcadio, a quien le intervienen dos envoltorios de plástico, conteniendo, uno de ellos, al parecer, cocaína, y, otro, al parecer, heroína, y quien les manifiesta su intención de colaborar y que declara voluntariamente en Comisaría, que ha venido en otras ocasiones a Badajoz desde Elvas con la intención de consumir sustancias estupefacientes, dirigiéndose a una vivienda situada en la DIRECCION005", que le franquea la entrada un individuo, y, a través de un ventanuco, le han vendido las sustancias que le ha intervenido la Policía, reconociendo fotográficamente, sin género de dudas, a Pedro Enrique, como la persona que le ha vendido esas sustancias.

- 24 de marzo de 2022, a las 18:30 horas, el agente núm. NUM022, posicionado como observador, ve a una mujer en las inmediaciones de la vivienda vigilada, se la señala al agente núm. NUM023, que la sigue, intercepta e identifica, Milagrosa, a quien no se le interviene ningún tipo de sustancia, sí una "pipa" que se utiliza para fumar sustancia estupefaciente, y quien le manifiesta su intención de colaborar y le dice que el día anterior se personó en esa vivienda de la DIRECCION004 donde consumió sustancias estupefacientes, como lo había hecho en anteriores ocasiones, que no puede identificar a la persona que le vendió la sustancia, pero sí que se le vende a través de un ventanuco que existe junto al fumadero que hay en el interior de la misma vivienda.

- 29 de marzo de 2022, a las 19:00 horas, el agente núm. NUM024, posicionado como observador, ve a las 19:40 horas entrar en la vivienda a dos individuos que salen juntos unos 25 minutos después, que son seguidos por los agentes núms. NUM018 y NUM021, quienes los siguen, interceptan e identifican, Augusto y Bartolomé, quienes manifiestan que no llevan sustancia estupefaciente alguna porque la acaban de consumir en el interior de la vivienda y que han tirado el papel del aluminio en una papelera existente en la misma, y se prestan a declarar voluntariamente en Comisaría, manifestando que les han vendido la droga a través de un ventanuco " Pedro Enrique" y ambos reconocen fotográficamente a Pedro Enrique como la persona que les ha vendido la droga.

Asimismo, se consignan las importantes medidas de seguridad físicas de esa vivienda utilizada como punto de venta, pues si bien la puerta de acceso a la misma no tiene unas medidas de seguridad especiales, una vez que se entra en su interior sí, así, al entrar hay una estancia dedicada al consumo de sustancias estupefacientes, fumadero, y una puerta "blindada" en cada uno de sus laterales, con una pequeña ventana, "ventanuco", por donde " Pedro Enrique" vende las dosis de sustancia estupefaciente para que los drogodependientes la consuman allí, en el fumadero de la vivienda; es decir, es una vivienda intencionadamente fortificada con el único fin de impedir o retrasar lo máximo posible una entrada por sorpresa de la Policía.

Se concluye que Pedro Enrique es el responsable único de la gestión del punto de venta, si bien se vale de colaboradores, a los que encomienda labores de contravigilancia para detectar la presencia policial en los alrededores y la ordenación de las personas que se encuentran en el fumadero existente en el interior de la vivienda consumiendo sustancias estupefacientes, siendo él el que fundamentalmente atiende la venta directa y se encarga de la recaudación diaria, si bien, en ocasiones, delega también la venta en esos colaboradores.

En dicho atestado se consigna el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada el día 31 de marzo de 2022, iniciada a las 10:05 horas:

Los agentes entraron tras abrirles la puerta de entrada desde el interior, si bien, para poder acceder hasta el búnker, lugar donde estaba ubicado el punto de venta, tuvieron que utilizar la fuerza para franquear la puerta de acceso.

Se encontraban en el interior de la vivienda, en el búnker, Adolfo y Abel, y en la sala principal, facilitando el acceso a los toxicómanos, Marco Antonio, y los siguientes toxicómanos, Primitivo, Amalia y Sabino, consumiendo todos ellos en el interior del punto de venta, y Sebastián, quien, en el momento en el que entraron los agentes policiales en la vivienda iba a adquirir sustancia estupefaciente por 5 €, describiéndolo así: antes de dar comienzo a la maniobra de apertura de la puerta del búnker y cuando las dos personas que se encontraban dentro aún no se habían percatado de la presencia de los agentes, el agente núm. NUM025 vio como a Sebastián le dispensaban sustancia estupefaciente desde dentro del búnker entregando un billete de 5 €, impidiendo dicho agente que se produjera la venta, recuperando un trozo de papel de plata con la sustancia estupefaciente en su interior.

Apuntan que, en el momento en el que están intentando abrir la puerta de acceso al búnker, ven como por debajo de esa puerta les pulverizan desde dentro con un gas de color azul celeste, para dificultar la entrada, por lo que y desconociendo de qué tipo de gas se trataba, sacan a todos los toxicómanos del interior del punto de venta con el fin de que no se intoxicaran, permaneciendo los agentes en el interior tratando de acceder al búnker, si bien no lograron hacerlo debido a las medidas de seguridad de la puerta de acceso, hasta que desde dentro, tras varios minutos de constante trasiego de las personas que había en su interior, como si estuvieran tratando de deshacerse de la sustancias y efectos relacionados con el delito investigado, los agentes detectan un fuerte olor sulfuroso, sale de su interior Abel, siendo reducido e inmovilizado por los Policías, ya que ofreció resistencia activa al ser detenido, y Adolfo permaneció en el interior y tuvieron los agentes que acceder al búnker para sacarlo.

Describen así ese búnker: la escena típica de un despacho de sustancia estupefaciente, incluyendo un bidón de plástico que contenía algún tipo de sustancia ácida, sin poder determinar cuál, de donde los agentes pudieron ver cómo salía una fuerte humareda a la vez que el líquido borboteaba.

Apuntan como, con la debida autorización del Sr. Letrado de la Administración de Justicia, dicho bidón se sacó del interior de la vivienda y se vació en la vía pública, recuperando de su interior lo siguiente: tres basculas digitales de precisión, bolsas con monedas sueltas, y varias bolsas de plástico negro y verde de las que se pudieron recuperar dos bolas de sustancia marrón, con un peso total de 28,03 gramos, que sometidas al narco test dio positivo a heroína, y dos bolas más de sustancia blanca, con un peso total de 33 gramos, que sometidas a narco test dio positivo a cocaína.

Describen las habitaciones, lo hallado en las mismas, solo una mesa y sillas en cada una de ellas, encontrando en la primera tres papeles de plata quemada y un canuto de papel de aluminio, y en la segunda un cenicero con papeles de plata quemados.

Y lo hallado en el interior del bunker, en el baño, un recipiente de plástico con líquido ácido, tres botes de amoniaco, 165 € en billetes de curso legal esparcidos por el suelo, un rollo de papel de aluminio,....; en el despacho, una libreta con anotaciones, una mascarilla de protección NRBQ -que no aparece en el acta de entrada y registro-, varios recortes de papel de plata, varios recortes de plástico, una cuchilla con restos,....; en el suelo, restos de polvo blanco mezclados con yeso de la pared, que dieron positivo a cocaína y dos televisiones, una de ellas conectada al sistema de videovigilancia; en la zona de la antigua cocina de la vivienda, observaron un cerramiento de seguridad inusual para una casa de este tipo, no teniendo ni los útiles propios de la cocina ni los muebles destinados a ello; en el salón, en una mesa baja, 190 € en billetes, una cartera con documentación de Abel, un rollo de papel de aluminio, tres libretas y facturas con la contabilidad del punto de venta intervenidas a Adolfo, otra televisión, recortes de plástico y una dosis de heroína sobre una silla; y en el ventanuco, papel de plata con restos de sustancia.

Asimismo, se hace constar que se intervienen los terminales telefónicos a Adolfo y a Abel, de los que no se puede aportar núm. IMEI, indicando que en el momento de la entrada y registro Pedro Enrique trató de contactar con ellos, haciéndoles una videollamada, por lo que solicitan de la Juez de Instrucción autorización para el estudio y análisis de dichos teléfonos.

Se indica que en el cacheo a Adolfo se intervino documentación con anotaciones manuscritas sobre la contabilidad de la venta de sustancia estupefaciente, con ingresos y adeudos y varios documentos, facturas, también manuscritos con textos similares.

Asimismo, se hace constar que, aun cuando en el oficio de solicitud de entrada y registro se identificaba a Marco Antonio, Adriano y Amador como los individuos que, al servicio de Pedro Enrique, realizaban diversas funciones "logísticas" dentro del punto de venta, el hecho de que en el día de la entrada y registro, en el interior del búnker se hallaran Adolfo y Abel no tiene otra lectura que son individuos captados por Pedro Enrique para realizar funciones de turno dentro del punto de venta durante las 24 horas que permanece abierto.

En juicio, respondiendo a las distintas preguntas que le fueron formuladas, este agente, con seguridad, firmeza y contundencia, afirmó que:

Si bien externamente es una vivienda, es un "punto de venta" y de consumo, "fumadero", de sustancias estupefacientes.

Recibieron quejas de la asociación de vecinos por el trasiego de personas y también a través de una aplicación anónima de la Policía en la que se reciben correos.

En la medida en la que se lo permitía el resto de las investigaciones que estaban llevando a cabo, realizan gestiones, y es a partir de noviembre de 2021 cuando empiezan a extender a actas.

Preguntado, en concreto, por el acta extendida el día 19 de noviembre de 2021, donde intervino en el seguimiento, identificación e incautación de la sustancia estupefaciente a Abel que se recoge en el atestado policial, así como en la toma de su declaración en dependencias policiales, respondió que, fruto del dispositivo de vigilancia, un compañero lo vio salir, se lo comunica a otros, entre ellos, a él, lo siguen, y Abel, de forma espontánea, les reconoció que había adquirido la droga en esa vivienda, a "un tal Pedro Enrique", les identificó al vendedor, y lo reconoció fotográficamente, declaración y reconocimiento fotográfico que realizó libremente.

Este agente, tras darse lectura a esa declaración de Abel, contestó que efectivamente eso fue lo declarado por él.

Preguntado en relación con la actuación de la Policía Local con Abel otro día, informe de la cual se acompaña al atestado policial, respondió que efectivamente la Policía Local le incautó al mismo sustancia estupefaciente, refiriéndoles Abel que la había comprado en esa vivienda, y es más, la Policía Local indicó en el informe extendido que, previamente, habían visto estacionado el vehículo conducido por Abel en dicho lugar.

Respondió que hay otras actas extendidas a ciudadanos portugueses, algunos de los cuales identifican a Pedro Enrique.

Apuntó que en los dispositivos de vigilancia habían visto llegar a Pedro Enrique con una motocicleta roja, que estaciona en el lugar, y entra en la vivienda.

Afirmó que de las vigilancias tenían identificado a Marco Antonio con labores de vigilancia, en la DIRECCION006, justo en las inmediaciones, recababa toxicómanos en la calle y los entraba en el punto de venta, y cuando salían, abría la puerta, lo veían allí de forma recurrente, de hecho, el día de la entrada y registro fue él quien les abrió la puerta.

Precisó que lo que consignan en esas actas, y con ello, en el atestado son los resultados de las vigilancias con aprehensiones, que son las que inician el día 17 de noviembre de 2021, el primer acta de incautación, pues antes realizaron vigilancias previas esporádicas, pero no dispositivos de incautación, y en las previas comprueban ese trasiego de personas y ven llegar a Pedro Enrique con una motocicleta, " yo lo he visto en numerosas ocasiones" y " por eso decimos que el responsable es él, porque lo ven."

Preguntado en relación con la diligencia de entrada y registro y respecto donde se encontraba cada acusado, respondió que Marco Antonio en el interior de la sala fumadero, fue el que franqueó la entrada a los primeros compañeros que entraron, no puso impedimento para que pasaran, ciertamente, encomiendan eso a los compañeros menos conocidos, que suelen estar caracterizados, les facilitó la entrada porque no los conoció, y Adolfo y Abel en el interior del búnker, fabricado exprofeso para la venta, Abel salió voluntariamente, Adolfo no, hubo que entrar y sacarlo del búnker y reducirlo, y que si no consta en la diligencia de entrada y registro que Abel estaba en el búnker puede ser porque el Secretario no se percatara de ello.

Dijo que como la puerta de entrada al búnker es metálica y fuerte no pudieron abrirla con el ariete, tuvieron que tirar del marco, salió Abel y se quedó Adolfo.

Refirió las medidas de seguridad, además de lo dicho respecto a la puerta de entrada al búnker, había cámaras de vigilancia controladas desde un monitor y rejas.

Respondió que efectivamente durante la diligencia de entrada y registro en un teléfono que había dentro del búnker, que cree que era el de Adolfo, se recibió una videollamada por parte de Pedro Enrique, se vio perfectamente la fotografía de Pedro Enrique.

Preguntado cómo recuperaron la sustancias que había en el bidón, respondió que lo tumbaron en la puerta, en la calle, era un líquido amarillo, pudiera ser agua fuerte o similar, por el olor que desprendía, había tratado de diluir monedas, sustancias, etc.

Había una libreta dentro del búnker y Adolfo también llevaba anotaciones.

Respondió que efectivamente durante toda la fase de investigación a Abel lo tenían más como un consumidor, y si lo detienen es porque está dentro del búnker, y así preguntado por la defensa de Abel respecto a la diferencia de estar o no en el búnker respondió que cuando estaban entrando hubo una transación a través del ventanuco, y, además, encontraron las anotaciones, que es otro indicio.

- El agente del C.N.P. núm. NUM022, Secretario del atestado, y que realizó labores de vigilancia sobre la vivienda, como observador, en concreto, los días 17 de noviembre de 2021 y 24 de marzo de 2022, este día en el segundo de los dispositivos de vigilancia.

Esta agente ratifica el atestado, en el que, como ya hemos referido, su intervención fue como Secretario, y como él mismo apuntó no intervino en la diligencia de entrada y registro, y respondió que las vigilancias se montaban de modo aleatorio, y el resultado de las mismas era lo que se hacía constar.

- El agente del C.N.P. núm. NUM025, quien realizó labores de vigilancia, como observador, el día 14 de enero de 2022, y de seguimiento, en la segunda vigilancia del día 24 de marzo de 2022, y, asimismo, intervino en la diligencia de entrada y registro.

Preguntado si vio como ese día de la diligencia de entrada y registro dispensaban desde dentro del búnker a Sebastián sustancia estupefaciente a cambio de 5 €, respondió expresivo y contundente " efectivamente, vi una transacción en directo", y, con sinceridad precisó "no vi quien la realizó, pero la persona que estaba más cerca del ventanuco era Adolfo y cuando entraron en el búnker encontraron a Adolfo y a Abel".

Respondió que les abrió la puerta Marco Antonio, sin ninguna resistencia, y en el salón principal había gente consumiendo.

Apuntó que él personalmente recogió las sustancias que había en el bidón, al que habían echado ácido y que tenía un olor fuerte, lo vuelcan en la vía pública, estando presente el Letrado de la Administración de Justicia, y lo que se puede rescatar, lo rescatan.

- El agente del C.N.P. núm. NUM020, quien realizó labores de vigilancia, como observador, los días 7 y 9 de diciembre de 2021 y la primera del día 24 de marzo de 2022 y la del día 29 de marzo de 2022, y tomó declaración a Augusto y a Bartolomé, y, asimismo, intervino en la diligencia de entrada y registro.

Respecto a dichas vigilancias manifestó " yo vigilo, marco al comprador, al que sale", y son sus compañeros los que lo siguen y lo interceptan.

Preguntado respecto a las declaraciones de esos dos compradores, que le fueron leídas, respondió " eso fue lo que declararon", y realizaron las diligencias de reconocimiento fotográfico, negando cualquier inducción o aleccionamiento a los mismos al respecto.

Apuntó que la mayor parte de los compradores no llevaba la sustancia comprada cuando los interceptan porque la consumían en la vivienda.

Afirmó con firmeza y seguridad que él personalmente había visto a Pedro Enrique aparcar su moto y entrar en la vivienda.

Indicó que a Marco Antonio lo tenían identificado, dijo, de modo muy gráfico y expresivo, " la típica labor de machaca de un punto de venta", abrir y cerrar la puerta, permitir o no el paso, salir para ver si está la Policía, ...., y, con firmeza y seguridad, añadió " él lo ha visto realizar esas labores".

Precisó que las vigilancias que constan relacionadas se centran en los compradores.

- El agente del C.N.P. núm. NUM021, quien realizó labores de vigilancia, como observador, el día 4 de marzo de 2022, y de seguimiento, los días 7 y 9 de diciembre de 2021, la primera vigilancia del día 24 de marzo de 2022 y la del día 29 de marzo de 2022, y, asimismo, intervino en la diligencia de entrada y registro.

Preguntado en relación con el seguimiento al comprador Arcadio, ratificó el contenido del acta de intervención, y leída la declaración policial prestada por el mismo, así como el reconocimiento fotográfico que realizó, respondió " así fue", colaboró voluntariamente.

Preguntado en relación con la diligencia de entrada y registro y con la intervención de una máscara antigás respondió que se encontró en el interior del búnker, que se recogió y se la llevó la Policía Científica para su análisis, y, asimismo, se encontraron e intervinieron libretas, anotaciones, botes de amoniaco, etc.

Todo s estos agentes se mostraron plenamente creíbles, convincentes, firmes y seguros sobr e los hechos concretos en los que intervinieron, sobre aquello que presenciaron y escucharon.

Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2024, recurso núm. 68/2022, el atestado policial en el que se inserta el resultado de la investigación policial que da origen a la causa puede alcanzar valor de auténtica prueba si es ratificado posteriormente en el juicio oral, mediante la oportuna declaración testifical del instructor o agentes de la fuerza pública que confeccionaron el mismo.

El artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional."

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que los funcionarios policiales llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente, en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución Española, y por ello, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Así, dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 14 de abril de 2021, recurso núm. 2381/2019, y 27 de mayo de 2021, recurso núm. 2.949/2019, al pronunciarse sobre el valor probatorio de las declaraciones de los agentes policiales que:

En los supuestos en los que el Policía está involucrado en los hechos, bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.) no resulta aceptable, en línea de principio, que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia, por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas, y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas.

De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Ahora bien, cuando se refiere a hechos en los que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el artículo 297.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación el artículo 717 del mismo texto legal, que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio, que " serán apreciables según las reglas del criterio racional".

Pasemos ahora al segundo bloque de declaraciones testificales, la de los identificados comocompradores de sustancias estupefacientes en el referido punto de venta.

- Primitivo afirmó, para justificar su presencia en el lugar el día en el que se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro, que él había quedado allí con Abel, al que conoce porque es de su pueblo, para presentarle a la hija de su mujer, que se acercó a ese lugar porque Abel se movía por allí, y respondió que desconocía si Abel era consumidor.

Si bien inicialmente y, a preguntas del Ministerio Fiscal, respondió que mantenía lo que dijo ante la Policía y reconoció su firma en la declaración policial, no así en el acta de reconocimiento fotográfico que se acompaña a la misma, obrantes ambos en el atestado, afirmó que él nunca ha ido a consumir sustancias estupefacientes a esa vivienda de la DIRECCION004 de Badajoz, que él, si bien de vez en cuando consume, no viene a consumir a Badajoz, compra la droga en su pueblo, y que nunca dijo que le hubiera vendido sustancias estupefacientes Pedro Enrique, al que no conoce, al que no ha visto nunca y al que nunca ha reconocido fotográficamente, y respondió, a preguntas de la defensa de Pedro Enrique, que la que ratifica es la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción.

Añadió que ese día la Policía lo detuvo y luego lo puso en libertad, precisando, ante la pregunta formulada por la defensa de Pedro Enrique, que la Policía no le dijo que para que quedara en libertad tenía que declarar.

Ciertamente, el testigo se desdice de la declaración que prestó en dependencias policiales tras la diligencia de entrada y registro en el referido punto de venta, como ya hiciera en el Juzgado de Instrucción, declaración aquella en la que manifestó que había venido desde Villanueva del Fresno junto a su mujer con la intención de consumir sustancias estupefacientes en el DIRECCION004 de Badajoz, lugar donde había estado otras veces consumiendo sustancias estupefacientes que allí adquiría, y que sabía que la persona que le vende la sustancia en el interior es una persona que se llama a Pedro Enrique, como igualmente niega el reconocimiento fotográfico que realizó de Pedro Enrique.

Ahora bien, no ofrece ninguna explicación de por qué aparece su firma en esa declaración policial cuyo contenido ahora niega, firma que reconoce, máxime cuando respondió que la Policía no le dijo que para que quedara en libertad tenía que declarar.

No explica por qué si había quedado con Abel éste estaba en el búnker y él en otra estancia y por qué nunca antes, ni siquiera en fase de instrucción, dijo que fue a ese lugar porque había quedado con Abel para presentarle a la hija de su mujer, por cierto, ¿para qué? y ¿dónde estaba la hija de su mujer que le iba a presentar a Abel?

No se sostiene ni mínimamente esta declaración.

- Augusto afirmó que él tiene un hermano que " no anda bien de la cabeza" y que ha dado su nombre, " no sé cómo ha sucedido esto", él ni ha estado en Badajoz ni consume.

No vamos a entrar en consideraciones respecto a este testimonio, cuando este testigo realiza afirmaciones relativas a la usurpación de identidad por un hermano, respecto a cuya existencia no se aporta el más mínimo dato, menos aún de cómo "ese hermano" podía tener su documentación.

- Sebastián, quien reconoció su condición de consumidor de sustancias estupefacientes, afirmó que él nunca ha comprado drogas en esa vivienda de la DIRECCION004, y, al ser preguntado por su presencia en el lugar cuando se produce la diligencia de entrada y registro del día 31 de marzo de 2022 respondió " yo entro en esa casa que era una casa de okupas y en ese momento entran los agentes", negando el acto de compra de sustancia estupefaciente observado directamente por la Policía al entrar en la vivienda.

Esta declaración no solo no coincide con la prestada en sede policial tras la práctica de la diligencia de entrada y registro, donde reconoció que había ido en otras ocasiones a dicho lugar a comprar sustancia estupefaciente, ciertamente, sin identificar a nadie, y que, en concreto, el día de los hechos tenía intención de fumar 5 € de heroína y cocaína, si bien no pudo hacerlo, perdiendo el dinero que llevaba, por la intervención policial, es que ni siquiera coincide con la prestada en sede de instrucción en la que negó haber estado en esa vivienda, afirmando que la Policía le paró en la calle, de modo que advertido por el Ministerio Fiscal de la contradicción con lo manifestado en el Juzgado respondió " acababa de entrar en la casa".

Por cierto, este comprador ya había sido identificado por la Policía en el dispositivo de vigilancia del día 7 de diciembre de 2021, sin intervenirle sustancia estupefaciente alguna, pero entrando y saliendo de dicho inmueble.

Ciertamente, ninguno de estos testigos fue mínimamente creíble ni convincente, sus evasivas, contradicciones y falta a la verdad fueron evidentes.

No podemos olvidar que el comprador de sustancias estupefacientes no suele identificar al vendedor, por un lado, porque es su proveedor de tal sustancia, y por otro, por un temor lógico a futuras represalias, y por ello, como dice, reiteradamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es necesario, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, cuando la participación del acusado en la acción delictiva está avalada por prueba de cargo.

Así, dice, entre otras, en sus sentencias de 14 de abril de 2021, recurso núm. 2381/2019, y 27 de mayo de 2021, recurso núm. 2949/2019, ya citadas:

Respecto a las declaraciones de los testigos adquirentes de droga a los que se les ocupó las sustancias, presumiblemente, adictos a las mismas, su posición en el juicio es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras, y, a su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesitan en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio.

Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de Justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria.

La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo, y, aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

Asimismo, contamos con abundante prueba documental consistente en:

1ª Las actas de incautación de sustancia estupefaciente o de trozos de papel de aluminio quemado con restos de cocaína y/o heroína intervenida a los distintos compradores identificados , que se acompañan al atestado policial y a las que antes nos hemos referido en cuanto introducidas en juicio a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales.

2ª El acta de entrada y registro extendidapor el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, en la que se refleja cómo fue necesario el forzamiento de puertas en la vivienda, que la misma cuenta con cuatro habitaciones, una de ellas con cerramiento de puerta de hierro fuertemente acorazada, y las otras tres como punto de consumo, que el interior de esa vivienda se encuentran cinco personas, y una, Adolfo, dentro de la blindada, que tiene una apertura dispuesta como dispensador, que en el baño existente en esa zona acorazada había un bidón de plástico en el que se había arrojado ácido o aguafuerte con resultado de fuerte humareda, bidón de cuyo interior se han extraído tres básculas tanitas, una bolsa con monedas sueltas, dos bolas con sustancia marrón, 28,3 gramos, positivo a heroína, y dos bolas con sustancia blanca, 33 gramos, positivo a cocaína, y en las otras habitaciones una mesa y sillas, con papeles de plata quemados, y en la zona blindada, en la zona del baño y cocina, donde estaba el bidón, otro líquido con ácido, tres botes de amoniaco, dinero en el suelo, 175 €, rollo de papel albal,..., en la zona de despacho, libreta con notas manuales, recortes de papel plata, recortes de bolsa de plástico, cuchilla con restos,.... en el suelo restos de polvo blanco, reactivo positivo a cocaína, monitores de televisión de 40 y 32 pulgadas, en la antigua cocina un cerramiento de los accesos, y en el salón, en mesa baja, 150 y 40 €, tres libretas/facturas con anotaciones, rollo de papel albal, una cartera con la documentación de Abel, una televisión de 42 pulgadas, recortes de plástico en una silla, plata con dosis de heroína, y en el mostrador, plata con restos.

3ª Las libretas y las hojas con anotaciones intervenidas en la diligencia de entrada y registro.

Obra, en primer lugar, una libreta pequeña con cuadrículas en la que en la primer página está escrito " 15-01-2022 a 01-04-2022".

En cada página de esa libreta se consigna la fecha y un nombre, unas veces, completo, con ambos apellidos, incluso con DNI, dirección y número de teléfono, y otras, incompleto, si bien con alguna referencia que permita la identificación, por ejemplo, " Severiano", " Teodosio)", " Victoriano", " Santiaga", " Jose Miguel", lo que debe y cuando debe realizar el pago, en ocasiones, se escribe " inmediato", en alguna, utilizando la expresión " le presto.... a devolver.....", en algunas se hacen constar las cuentas que se realizan según se vaya pagando la deuda o incrementando la misma, a veces, como penalización por impago, por ejemplo, en el caso de " Marí Juana" se llega a decir " por 2 porque no ah cumplido", o en el de " Santiaga" " 40 por impago", y, expresamente, en la del día 17 de marzo de 2022, de Hilario, se escribe " Yo Abel le presto 80 euros a devolver el 1-04-2022 ", con la firma de ambos.

En segundo lugar, obra un talonario de hojas comerciales ya impresas " propuesta de pedido", un total de cinco, en las que se consigna el siguiente texto o similar " Presto yo Abel a .... tal la cantidad de .... .", firmadas prácticamente todas por Abel y algunas también por la persona a la que se refiere dicho documento, que aparece identificada con el nombre y apellidos, incluso DNI, dirección y teléfono, o solo con el nombre.

En tercer lugar, obra un talonario de hojas comerciales ya impresas " factura", en las que se consigna el mismo texto o similar " Presto yo Abel a .... tal la cantidad de .....", firmados la mayoría de ellas por Abel y algunas también por la persona a la que se refiere dicho documento, que aparece identificada con el nombre y apellidos, incluso DNI, dirección y teléfono, o solo con el nombre.

Por cierto, nos encontramos en esas " propuestas de pedido" y " facturas" con nombres que coinciden con los que figuran en la libreta pequeña de hojas con cuadrículas, como Raúl, Severiano, Pablo, Hilario y Prudencio.

En último lugar, unas anotaciones en hojas sueltas de cuadrícula similares a las primeras que hemos consignado, donde, de nuevo, volvemos a ver cómo se duplica el importe de la deuda por el impago, por ejemplo, " Salvador ( Jose Miguel) deuda 100, que se convierten en 200 por impago", " Lágrima deuda 70 por impago 140", " Jose Ángel deuda 40, pago 25/03/22, a pagar 80 euros si no cumple con la deuda el día 25."

4ª Las fotografías que obran como anexo fotográfico del atestado policial, acontecimiento núm. 11 del expediente digital, y que este Tribunal ha examinado en formato papel, al aparecer sin color, muy oscuras, como unas meras fotocopias, en el expediente digital, de ahí que ya en el auto de admisión de pruebas solicitáramos al Juzgado de Instrucción, quien solo nos había remitió el procedimiento en formato digital, que lo hiciera también en formato papel, y en el acontecimiento núm. 10 del expediente digital.

En estas fotografías se observa con claridad la puerta de acceso a la vivienda con una cámara de seguridad, la puerta de acceso a la estancia "búnker", con cuatro cerrojos de hierros de grandes dimensiones, esta estancia en la que se ven las pantallas de televisión para visualizar las imágenes captadas por el sistema de videovigilancia instalado en la puerta de acceso a la vivienda, y el ventanuco por donde se realizan las transacciones de droga y dinero, y las ventanas del inmueble con fuertes barrotes de hierro colocados en diferentes sentidos.

Estas fotografías acreditan la existencia e importancia de las medidas de seguridad adoptadas en esa vivienda.

Asimismo, en las fotografías del búnker se aprecia una mascarilla antigases, que no puede tener otro fin que protegerse en el caso de utilizar productos químicos para destruir pruebas, y bidones conteniendo productos químicos, que no puede tener otra finalidad.

En las fotografías del contenido del bidón cuya destrucción se había pretendido al echarle productos químicos se ven las sustancias estupefacientes y los distintos útiles que se pudieron extraer del mismo tras vaciarlo ya en la calle.

Asimismo, obran fotografías de las tres habitaciones destinadas al consumo de sustancias estupefacientes, en las que solo hay una mesa y sillas.

Por último, la fotografía de todo lo intervenido, las sustancias estupefacientes, con las pruebas del resultado de los narco test aplicados, el dinero -en billetes y en monedas-, los botes de amoniaco, la máscara antigases, el papel de aluminio, las básculas, las libretas y demás documentación con las anotaciones referidas, teléfonos, etc.

Como se dice en expresión coloquial " más vale una imagen que mil palabras".

Ninguna referencia vamos a realizar respecto a la documentación consistente en el testimonio de particulares remitido por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Badajoz de sus diligencias previas núm. 1306/22, precedido de un oficio en el que dicho Juzgado se limita a poner en conocimiento del Juzgado de Instrucción núm. 4 la existencia de esas diligencias previas en las que también aparece como investigado el hoy acusado Adolfo, pues el Juzgado de Instrucción núm. 2 acordó el sobreseimiento provisional y archivo de esas diligencias, diligencias que se refieren a hechos distintos de los que han sido objeto de acusación y enjuiciamiento en este procedimiento.

En último lugar, contamos con los informespericiales, el informe de análisis y pesaje emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de las distintas sustancias estupefacientes intervenidas tanto a los distintos compradores a los que se refieren las referidas actas de incautación, como en la diligencia de entrada y registro, y el informe de tasación de dichas sustancias realizado por agentes del C.N.P -véanse acontecimientos núms. 234 y 258-.

Ambos informes fueron debidamente ratificados en juicio por sus autores, y recordemos, como ya hemos indicado en esta resolución, que las defensas se limitaron a realizar una impugnación meramente formal de ambos, sin ofrecer argumento alguno.

En todo caso, la mera impugnación de un informe pericial no produce su pérdida de valor probatorio, los informes periciales están sujetos al principio de valoración libre y conjunta de la prueba por parte de Jueces y Tribunales y precisa para su apreciación que sean sometidos a las exigencias de inmediación y contradicción.

El primer informe acredita que la sustancia estupefaciente intervenida tanto en las diferentes actas policiales de incautación como en la diligencia de entrada y registro, amén de una pequeña cantidad de hachís, era cocaína y/o heroína, sustancias ambas de las que causan grave daño a la salud, y la composición, porcentajes de riqueza y peso de las distintas muestras intervenidas.

Las peritos núms. NUM026 y NUM027 del Instituto Nacional de Toxicología, Departamento de Sevilla, respondiendo a las preguntas que le fueron formuladas en juicio, afirmaron que:

Se cumplió con los protocolos habituales de cadena de custodia, -por cierto, ninguna de las defensas invocó vulneración de la cadena de custodia-, y que el informe se realizó conforme a los métodos y protocolos que se siguen en los Institutos de Toxicología, sin perjuicio de las diferencias que puede haber entre los distintos Departamentos, pero siempre conforme a métodos totalmente legales.

Aclararon que los rótulos que se hacen constar en las distintas muestras son los que venían en los sobres en las que se recibieron las mismas, y, como es lógico, pese a la pregunta que le realizó la defensa de Pedro Enrique, no juntan todo lo recibido para hacer el análisis, sino que realizaron de modo independiente el análisis de cada muestra, y así, se refleja en el informe, muestra a muestra.

Ante la duda que pareció crear esa defensa, sin realizar una pregunta clara, respecto a que las distintas muestras pudieran tener porcentajes distintos de pureza, y por tanto, proceder de distintos alijos, hemos de recordar que lo analizado no procede solo de la diligencia de entrada y registro, sino también de esas actas de incautación realizadas por la Policía de modo aleatorio durante varios meses, y que lo intervenido en la diligencia de entrada y registro, amén de los restos que podían quedar en los papeles de plata quemados o en el suelo o la dosis intervenida en la venta realizada en el mismo momento de la entrada y registro, mezcla de heroína y cocaína, son prácticamente las dos bolas de heroína y las dos bolas de cocaína que se recuperaron del bidón tantas veces mencionado.

Además, como aclararon las peritos, tendrían que comprobar muestra a muestra para poder responder, y en todo caso, cabría la posibilidad de la adulteración de las mismas, aunque procedieran de un mismo alijo.

Asimismo, despejaron cualquier duda respecto al análisis de las bolas de heroína y cocaína recuperadas del bidón relativa a la posible contaminación por el ácido utilizado, afirmando que las muestras no estaban mojadas o húmedas, eran polvo prensado.

Recordemos que el bidón se saca rápidamente por los agentes policiales a la calle y se vacía, y las bolas de cocaína y heroína iban en varias bolsas de plástico negro y verde, como se afirmó en el atestado policial.

El Inspector del C.N.P. núm. NUM016 ratificó el informe de tasación de la sustancia estupefaciente intervenida, como se le encomendó por el Juzgado de Instrucción, y en base a los datos que constan en el informe del Instituto Nacional de Toxicología y siguiendo las tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Pese a que todas las defensas impugnaron este informe, recordemos impugnación meramente formal, ninguna de ellas realizó al Inspector pregunta al respecto, ni siquiera la defensa de Adolfo, cuya pregunta no versó sobre lo que era el objeto del informe, sino solo sobre la participación o no de dicho agente en la aplicación del narco test a las sustancias estupefacientes intervenidas en la diligencia de entrada y registro, y que nada tenía que ver con el referido informe.

Y cuestionándose por esta última defensa, en el trámite del informe final, la condición de perito del agente que emitió este informe, olvida que estamos ante un informe necesario para poder establecer la pena de multa a imponer al acusado que resulte condenado, y así, como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 5 de abril de 2017, recurso núm. 1884/2016, es consolidada la jurisprudencia que establece que cuando no consta en la causa la tasación del valor de la droga no cabe imponer la pena de multa y que la averiguación del valor de mercado de la sustancia estupefaciente en una fecha determinada nos obliga a valernos de una prueba pericial "sui generis", prueba que se realiza en base a los datos proporcionados por organismos oficiales, los ya referidos, como se consigna en el informe pericial que nos ocupa.

Estamos ante informes periciales emitidos por profesionales objetivos e imparciales, ratificados debidamente en el acto del juicio, en el que sus autores respondieron debidamente a todas sus preguntas formuladas.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, Tráfico de Sustancias Estupefacientes, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º, del Código Penal , que reza " Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, ......".

Son requisitos que, legal y jurisprudencialmente, se exigen para la apreciación del delito contra la salud pública, tráfico de drogas, los siguientes:

1º El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros, invitando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas; en este sentido, debe entenderse por tráfico no solo la transmisión onerosa o venta de las mismas, sino también los actos que auxilien tal transmisión a terceros como la permuta, mediación, donación y transporte de droga, y basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige, en modo alguno, la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización.

2º El objeto material , las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas, siguiéndose un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o, bien, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica; en el caso de autos, la cocaína es una sustancia incluida en la Lista I del Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes de Naciones Unidas de 1961 ratificado por España.

3º La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero que, evidentemente, no se da en el caso de autos.

4º El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo, y consumándose con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros; este delito es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, de ejecución cortada, en los que el logro de la finalidad última de sus autores (comercialización, venta o donación y el logro del posible lucro) cae ya fuera del perfeccionamiento consumativo tipificado.

La concurrencia de todos estos requisitos resulta plenamente acreditada en autos, como ahora se dirá, incluida la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

CUAR TO.- AUTORÍA

Los acusados Pedro Enrique, como autor, y Marco Antonio, Abel y Adolfo, como cooperadores necesarios, son penalmente responsables de este delito, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, habiéndose practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo válida y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integradores de dicho delito y la intervención de los mismos en su ejecución, pruebas apreciadas en conciencia por este Tribunal, como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y valoradas las mismas en su conjunto.

En primer lugar, hemos de indicar que, como ya hemos adelantado, Pedro Enrique responde como autor, y el resto de los acusados, como cooperadores necesarios, sin que la responsabilidad de Marco Antonio y Abel pueda limitarse a la de meros cómplices , como solicitaban, con carácter subsidiario, sus defensas.

Dispone el artículo 28 del Código Penal, en su párrafo 1º, " Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento."

Y continúa este precepto, en su párrafo 2º: " También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado."

El artículo 29 del Código Penal dispone " Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos."

Recordemos que hablamos de autoría cuando se dirige la acción a la realización del tipo con dominio en la acción, de cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y de complicidad cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario, es decir, se requiere el concierto previo o por adhesión, la conciencia de la ilicitud del acto proyectado, la voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, -el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, bastando el dolo eventual-, distinguiéndose de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que el dominio del hecho depende no solo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce de modo que el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, y así, será un participe necesario, pero no coautor, concluyendo que lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen, lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor/es.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su recientísima sentencia de 6 de junio de 2024, recurso núm. 10.078/2023, el Legislador, en el marco del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, y por ello, como regla general, en este tipo delictivo, por expresa voluntad del Legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

Ciertamente, no se excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, criterio asumido en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, por cuanto la aplicación de la complicidad permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar; es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

Ahora bien, solo se comprenden en el marco de la complicidad casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, y así, se ha admitido, entre otros, en los siguientes supuestos: tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, el solo acompañamiento a ese lugar, la simple cesión del domicilio a los autores, por pura amistad, para reunirse sin levantar sospechas, la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación, facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga, realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con un tercero el transporte de la droga, acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico, la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma.

Es evidente que la responsabilidad penal de Pedro Enrique, como responsable del referido punto de venta, lo es en concepto de autor, y la de los otros tres acusados, como cooperadores necesarios, sin que la responsabilidad de Marco Antonio y de Abel pueda calificarse de cómplices, como solicitan sus defensas carácter subsidiario, como ya antes apuntábamos.

Recordemos el relato de hechos probados de la presente resolución:

"....... El responsable de gestionar la ilícita actividad que, como punto de venta de sustancias estupefacientes y como "fumadero", se desarrollaba en esa vivienda de su familia, era el acusado Pedro Enrique, quien, para ello, contaba con la colaboración de los otros tres acusados.

Al practicarse la diligencia de entrada y registro, en el interior de dicho "búnker", y a su cargo, se hallaban los acusados Adolfo y Abel, quienes, al advertir la presencia policial, se opusieron al acceso de los funcionarios policiales a esa habitación, y apresuradamente, arrojaron a un bidón, con algún tipo de ácido o sustancia corrosiva, tres básculas digitales de precisión, bolsas con monedas fraccionarias y varias bolsas de plástico de color verde y negro con sustancias estupefacientes en forma de cuatro bolas, efectos y sustancias que, merced a la rápida actuación policial, a pesar de la fuerte humareda y del vapor sulfuroso que provenían de dicho bidón y sustancia ácida, fueron recuperadas al vaciar el bidón ya en la calle, recuperándose así 33 gramos de cocaína y 28,03 gramos de heroína.

En dicho "búnker", provisto de pantallas de televisión para el sistema de videovigilancia, entre otros objetos, se intervinieron también tres botes de amoniaco, un rollo de papel de aluminio (como el empleado para consumir drogas los toxicómanos presentes en la vivienda) y 165 €.

En la zona desde la que despachaban las sustancias estupefacientes, se intervinieron una libreta con anotaciones, una mascarilla de protección antigases tipo NRBQ y varios recortes de papel de aluminio y de bolsas de plástico, así como, entre otros objetos, una calculadora, una microcámara, un decodificador y una cámara, y en el salón 190 €, totalizando el dinero intervenido 603,40 €.

En poder del acusado Adolfo fueron intervenidas tres libretas y facturas con la llevanza de las anotaciones de deudas y pagos de numerosos toxicómanos.

En otra de las habitaciones, la habilitada como "fumadero", se hallaba el acusado Marco Antonio, quien realizaba funciones tanto de alertador como de controlador de los consumidores en el interior de la casa...."

Conforme a esta descripción de hechos probados, no puede calificarse la conducta de los acusados Marco Antonio y Abel de "mínima colaboración" o de "auxilio mínimo", conforme a la jurisprudencia antes expuesta y recordando todas las conductas sancionables dentro del tipo penal del artículo 368 del Código Penal, que hiciera que su responsabilidad se limitara a la de complicidad.

Además, como ahora veremos, la participación de Abel no se limitó al día 31 de marzo de 2022, fecha en la que se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro en el DIRECCION004, y la colaboración activa de Marco Antonio con ese punto de venta de sustancias estupefacientes viene constatada desde el inicio de la investigación policial, y a lo largo de toda la misma.

Dicho lo anterior, hemos de recordar que en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos que han sido observados en el presente proceso, ya que la citada presunción de inocencia, de carácter "iuris tantum", se enervó por la actividad probatoria desplegada en el plenario.

Además, la presunción de inocencia no se desvirtúa solo por prueba directa, sino también por prueba indiciaria, que, a falta de prueba directa de cargo, puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus sentencias de fecha 17 de noviembre de 2017, recurso núm. 614/2017, y de 29 de noviembre de 2021, recurso núm 10.252/2021, y en su recientísima sentencia de 5 de junio de 2024, recurso núm. 11245/2022, los requisitos que han de concurrir para que esa prueba indiciaria sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado son:

1) De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

2) De carácter material: 1. Respecto a los indicios: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria. c) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa. d) Que sean concomitantes al hecho que se trate de probar. e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. 2. En cuanto a la deducción o inferencia: a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Pues bien, del resultado de la prueba practicada en el juicio, expuesta y valorada en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, cabe afirmar la existencia de prueba indiciaria suficiente en la que sustentar la declaración de autoría de los cuatro acusados, de Pedro Enrique, como autor, en cuanto responsable del punto de venta, aun cuando no se encontrara en el mismo en el momento de la diligencia de entrada y registro, y de los otros tres acusados, Marco Antonio, Abel y Adolfo, como cooperadores necesarios en cuanto colaboradores activos en ese punto de venta de Pedro Enrique, todos ellos presentes en el momento de la diligencia de entrada y registro, el primero como encargado de la zona del fumadero y permitiendo la entrada y salida de los consumidores de dicha vivienda, y los otros dos, al frente del búnker, donde se encontraba la sustancia estupefaciente y desde donde, a través de un ventanuco, se dispensaba la misma a los compradores.

Así, el acusado Pedro Enrique:

1. Tenía la disponibilidad sobre la vivienda de la DIRECCION004 de Badajoz en la que estaba ubicado el punto de venta de sustancias estupefacientes, en cuanto esa vivienda había sido propiedad de su abuelo Carlos Ramón, ya fallecido, y por ello, a la fecha de los hechos enjuiciados, era propiedad de los herederos de su abuelo, uno de ellos el acusado, pues el mismo refirió que su padre falleció hacía 12 años y que otros familiares que tenían derecho sobre esa casa vivían en Madrid.

No es mínimamente verosímil lo afirmado por el acusado, esa casa la ocuparon unos toxicómanos y él no quiere saber nada de ella.

Las declaraciones testificales de los agentes policiales, el acta de la diligencia de entrada y registro en la que se consigna la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos y las medidas de seguridad existentes, y las fotografías que ponen imagen a todo ello, acreditan, sin género de dudas, que estamos ante un punto de venta, no ante un simple fumadero, no ante una casa ocupada por unos toxicómanos, unos toxicómanos que ocupan una casa para consumir no colocan una cámara de seguridad a la entrada de la vivienda, no transforman esa vivienda y hacen una habitación búnker, no colocan una puerta blindada, no tienen esas sustancias y efectos intervenidos.

2. De las vigilancias policiales realizadas a partir de 2021 sobre dicha vivienda, tras llegar a conocimiento de la Policía, por las quejas de vecinos y viandantes que era un punto de venta de sustancias estupefacientes, los agentes constataron que el acusado era el responsable del referido punto de venta.

Así, el agente núm. NUM016 afirmó que en los dispositivos de vigilancia habían visto llegar a Pedro Enrique con una motocicleta roja, que estacionaba en el lugar y entraba en la vivienda, insistiendo que él lo había visto en numerosas ocasiones y que por eso dicen que el responsable era él, " porque lo ven", y el agente núm. NUM020 igualmente afirmó que él personalmente había visto a Pedro Enrique aparcar su moto y entrar en la vivienda.

Ello contradice lo afirmado por el acusado en juicio, que él no entra en esa casa desde que falleció su padre, hace 12 años, que no ha aparecido por allí en ningún momento.

En modo alguno pueden cuestionarse estas declaraciones policiales por el hecho de que no se haga constar en las diligencias de vigilancia que aparecen consignadas en el atestado policial que el agente encargado de la vigilancia viera ese día y esa hora que se consignan al acusado, pues no cabe confundir, como pretendieron las defensas, las vigilancias previas con las vigilancias efectuadas posteriormente en los días y horas señalados en el atestado policial sobre posibles compradores/consumidores y cuyo objetivo era la aprehensión de sustancias estupefacientes que pudieran portar los compradores que salieran de dicha vivienda, a fin de extender las correspondientes actas de incautación, vigilancias esta últimas realizadas entre el día 17 de noviembre de 2021 y el día 29 de marzo de 2022.

Así, el agente núm. NUM016 afirmó en juicio que lo que consignan en esas actas, y con ello, en el atestado son los resultados de las vigilancias con aprehensiones, que son las que inician el día 17 de noviembre de 2021, pues antes realizaron vigilancias previas esporádicas, pero no dispositivos de incautación, y en las previas comprueban ese trasiego de personas y ven llegar a Pedro Enrique con una motocicleta.

El agente núm. NUM020, en la misma línea, afirmó que las vigilancias que constan relacionadas se centran en los compradores.

El acusado era conocido del Grupo de Estupefacientes pues ya lo habían detenido en dos ocasiones previas, en 2018 y 2019, por tráfico de drogas, y por ello, no cabía equivocación alguna con otra persona.

3. Varios de los compradores que, al salir de la referida vivienda/punto de venta, eran interceptados por agentes de la Policía, señalaron ante la misma a Pedro Enrique como el vendedor de sustancia estupefaciente en el referido punto de venta, recordemos:

- El 19 de noviembre de 2021, el ahora acusado Abel, cuya condición de consumidor de sustancias estupefacientes está reconocida y acreditada, declaró voluntariamente en Comisaría afirmando que había comprado la sustancia estupefaciente en el DIRECCION004, a través de un ventanuco habilitado en una de sus estancias, a "un tal Pedro Enrique", y que la consumió en el interior, reconociendo fotográficamente, sin género de dudas, "al tal Pedro Enrique", Pedro Enrique.

Si bien Abel en juicio dijo que él ni había declarado eso, ni había reconocido fotográficamente a Pedro Enrique, no ofreció razón mínimamente creíble de por qué obra su firma en dicha declaración policial, firma que no niega, y en el acta de reconocimiento fotográfico, firma que se limita a negar sin más.

En el Juzgado de Instrucción Abel no negó haber prestado esa declaración policial, ni haber realizado ese reconocimiento fotográfico, Juzgado de Instrucción donde ya estuvo asistido con Letrado de libre designación.

Afirmó en juicio que la Policía " le pegó una paliza", grave afirmación que realiza por primera vez y de forma genérica, sin proporcionar el más mínimo detalle, quien, dónde, cómo, y sin la más mínima prueba.

- El 24 de marzo de 2022, Arcadio, a quien le intervienen dos envoltorios de plástico, conteniendo, uno de ellos, cocaína, y el otro, heroína, -véanse muestras núms. S22-01927-07 a S22-01927-09 del informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología- declaró voluntariamente en Comisaría, que había venido en otras ocasiones a Badajoz desde Elvas con la intención de consumir sustancias estupefacientes, dirigiéndose a una vivienda situada en la DIRECCION005", que le franquea la entrada un individuo, y, a través de un ventanuco, le han vendido las sustancias que le ha intervenido la Policía, reconociendo fotográficamente, sin género de dudas, a Pedro Enrique, como la persona que le ha vendido esas sustancias.

- El 29 de marzo de 2022, Augusto y Bartolomé, quienes manifiestan que no llevan sustancia estupefaciente alguna porque la acaban de consumir en el interior de la vivienda y que han tirado el papel del aluminio en una papelera existente en la misma, declararon en Comisaría afirmando que les han vendido la droga a través de un ventanuco " Pedro Enrique" y ambos reconocen fotográficamente a Pedro Enrique como la persona que les ha vendido la droga.

Asimismo, Primitivo, uno de los consumidores de sustancias estupefacientes que se encontraba en la zona de fumadero de la referida vivienda en el momento de la entrada de la Policía en la diligencia de entrada y registro, en la declaración que prestó en dependencias policiales, tras dicha diligencia, manifestó que había venido desde Villanueva del Fresno junto a su mujer con la intención de consumir sustancias estupefacientes en el DIRECCION004 de Badajoz, lugar donde había estado otras veces consumiendo sustancias estupefacientes que allí adquiría, y que sabía que la persona que le vende la sustancia en el interior es una persona que se llama a Pedro Enrique, reconociendo fotográficamente a Pedro Enrique.

Ciertamente, Arcadio y Bartolomé no comparecieron a juicio, Augusto, quien sí lo hizo, habló de una usurpación de identidad por su hermano, de la no aportó la más mínima prueba, y Primitivo, quien también compareció, y negó haber efectuado esa declaración y ese reconocimiento fotográfico, no ofreció ninguna explicación de por qué aparece su firma en esa declaración policial cuyo contenido ahora niega, firma que reconoce, máxime cuando respondió que la Policía no le dijo que para que quedara en libertad tenía que declarar, es decir, que no le coaccionó no en ningún sentido.

Ahora bien, esas declaraciones y reconocimientos fotográficos fueron introducidos en juicio a través de las declaraciones testificales de los agentes intervinientes.

4. Cuando se está llevando a cabo la diligencia de entrada y registro, llamando a uno de los teléfonos que había en el búnker, bien el de Adolfo, bien el de Abel, Pedro Enrique trató de contactar con los mismos, haciéndoles una videollamada.

Así, se hizo constar en el atestado policial y se afirmó en juicio por el agente núm. NUM016, que efectivamente durante la diligencia de entrada y registro en un teléfono que había dentro del búnker, que cree que era el de Adolfo, se recibió una videollamada por parte de Pedro Enrique, se vio perfectamente la fotografía de Pedro Enrique.

Insistiéndose por las defensas que no se ha acreditado esta videollamada, por ejemplo, a través de un pantallazo de la misma, hemos de indicar que, como consta en el atestado policial, se solicitó de la Juez de Instrucción autorización para el estudio y análisis de dichos teléfonos, sobre determinados extremos, entre ellos, el tráfico de llamadas entrantes, salientes y perdidas, y concedida dicha autorización, como consta en el acta de extracción de dispositivos telefónicos llevada a cabo por agentes del Grupo de Delincuencia Económica y Tecnológica, con la presencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badajoz, se hace constar "..... conectados los dispositivos en los medios de extracción pertinentes, no se ha podido realizar la misma, debido a un error en el software de los teléfonos que impide el acceso a la información almacenada en los terminales...." -véase acontecimiento núm. 163-.

El acusado Marco Antonio:

1. De las vigilancias policiales realizadas a partir de abril de 2021 sobre dicha vivienda/punto de venta de sustancias estupefacientes, es decir, desde el inicio de la investigación policial, los agentes constataron que el acusado era uno de los colaboradores activos del responsable de ese punto de venta, y que, entre sus cometidos, estaba recabar clientes en el exterior, detectar la presencia policial en las inmediaciones para alertar a los que estuvieran en su interior para que cesaran en la venta de sustancias estupefacientes y a las personas que estuvieran consumiendo en ese interior a salir de la vivienda extremando las medidas de seguridad al objeto de no ser identificadas por la Policía, apuntando, asimismo, su grave adicción a las drogas.

Así, el agente núm. NUM016 afirmó que en los dispositivos de vigilancia lo habían visto desempeñando labores de vigilancia, en la DIRECCION006, justo en las inmediaciones, recababa toxicómanos en la calle y los entraba en el punto de venta, y cuando salían, abría la puerta, " lo veían allí de forma recurrente", de hecho, el día de la entrada y registro fue él quien les abrió la puerta.

El agente núm. NUM020 afirmó que a Marco Antonio lo tenían identificado " la típica labor de machaca de un punto de venta", abrir y cerrar la puerta, permitir o no el paso, salir para ver si está la Policía, ...., " él lo ha visto realizar esas labores".

Nos remitimos a lo anteriormente dicho, en modo alguno pueden cuestionarse estas declaraciones policiales por el hecho de que no se haga constar en las diligencias de vigilancia que aparecen consignadas en el atestado policial que el agente encargado de la vigilancia viera ese día y esa hora que se consignan al acusado, pues no cabe confundir estas vigilancias previas con las vigilancias efectuadas posteriormente en los días y horas señalados en el atestado policial sobre posibles compradores/consumidores y cuyo objetivo era la aprehensión de sustancias estupefacientes que pudieran portar los compradores que salieran de dicha vivienda.

El acusado era conocido del Grupo de Estupefacientes, que incluso señalan su grave adicción a las drogas, como ya hemos apuntado, y a la que posteriormente nos referiremos, por lo que no cabía equivocación alguna con otra persona.

2. El acusado, cumpliendo ese mismo cometido, el día de la diligencia de entrada y registro, fue la persona que abrió la puerta de la vivienda cuando llamaron los agentes, y así, el agente núm. NUM016 afirmó que facilitó la entrada a sus compañeros " porque no los conoció", encontrándose Marco Antonio en la zona del fumadero donde había consumidores consumiendo sustancia estupefaciente.

El acusado Abel:

1. El día de la diligencia de entrada y registro se encontraba en el búnker de esa vivienda con el acusado Adolfo.

Así, lo refirieron los agentes, cuyo testimonio en modo alguno se ve desvirtuado por el hecho de que en el acta de entrada y registro extendida por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, literalmente, se dijera "Se encuentran en el interior cinco personas y dentro de la blindada Adolfo....", y como insistió su defensa.

No olvidemos, que, como apuntaron los agentes, tras conseguir abrir la puerta que daba acceso al búnker, Abel salió del mismo, no así Adolfo, teniendo que entrar los agentes en el búnker para sacarlo.

Es muy posible que el Sr. Letrado de la Administración de Justicia no se apercibiera que, en un principio, Abel también se encontraba dentro del búnker, máxime la situación generada por las dos personas que se encontraban dentro del mismo, Abel y Adolfo, por un lado, pulverizando por debajo de la puerta desde dentro a los agentes con un gas de color azul celeste, y por otro, echando algún tipo de ácido en el bidón donde pretendieron deshacerse de las sustancias y demás efectos que luego fueron recuperados, provocando una fuerte humareda, y los agentes intentando abrir la puerta blindada de entrada al búnker.

Como dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de septiembre de 2020, recurso núm. 10.009/2020, el acta de entrada y registro, al margen de que debe ser lo más detallada posible, no tiene por qué reseñar, bajo pena de nulidad, la forma concreta en que se accedió al domicilio, los datos esenciales de dicha acta vienen reseñados en el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, identidad de los intervinientes, incidentes ocurridos durante la diligencia, hora de inicio y conclusión y resultados obtenidos, contenido, al estar amparado por la fe pública judicial, y nada impide que si algún aspecto accesorio no ha sido reflejado en el acta, pueda ser acreditado por los testimonios de las personas presentes en la diligencia, sin que pueda admitirse el argumento de que si un dato no consta en el acta el hecho correspondiente no está probado, y es posible que ese dato pueda acreditarse con otras pruebas.

Lo mismo podemos decir respecto a la mascarilla de protección NRBQ, que aparece en el anexo fotográfico del atestado, y que, mero por olvido, no aparece en el acta de entrada y registro, observación que ya se realizaba en el atestado policial.

Abel no se hallaba, pues, en la zona que servía de fumadero consumiendo sustancias estupefacientes, como dijo en juicio a preguntas de su Letrado; por cierto, inicialmente, a preguntas del Ministerio Fiscal, respondió que no recordaba en qué habitación se encontraba cuando se efectuó la diligencia de entrada y registro.

2. El búnker es la zona blindada de la vivienda, donde se halla la sustancia estupefaciente, y desde donde, a través del referido ventanuco, se vende a los compradores.

De hecho, en el momento en el que entraron los agentes en la vivienda, cuando Abel y Adolfo no se habían percatado aun de la presencia policial, desde dentro del búnker, sin que se haya podido determinar cuál de los dos, se estaba produciendo la entrega desde dicho búnker a través del ventanuco a un comprador de sustancia estupefaciente entregando el comprador un billete de 5 €, impidiéndolo el agente núm. NUM025, quien lo presenció, recuperando un trozo de papel de plata con la sustancia estupefaciente en su interior.

3. La actitud mantenida ante la presencia policial por Abel, quien, junto con Adolfo, como ya hemos apuntado, desatendió las indicaciones de la Policía para que abrieran la puerta, y mientras que la Policía estaba intentando tirar la puerta, por debajo de la misma, los pulverizaron con un gas, para dificultar su entrada, y, asimismo, colaboró con Adolfo para deshacerse de las sustancias estupefacientes y de otros efectos tirándolos al bidón al que echaron ácido.

4. Lo recuperado del interior de dicho bidón, tres basculas digitales de precisión, bolsas con monedas sueltas, y varias bolsas de plástico negro y verde de las que se pudieron recuperar dos bolas de heroína, con un peso neto total de 25,47 gramos, y otras dos de cocaína, con un peso total de 29,50 gramos, -véanse muestras núms. S2-01927-13 y S22-01927-14 del informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología-.

5. Se interviene en la zona de despacho de la sustancia, dentro del búnker, y a Adolfo, en el cacheo personal que se le realiza, las libretas y notas que antes hemos descrito, apareciendo en varias de ellas, tanto en la libreta pequeña de cuadrículas, como en los talonarios de " propuesta de pedido" y " factura" el nombre y la firma del acusado Abel, con una fórmula como " Yo Abel presto .....euros a .... a devolver el día... ." o similar.

Estas libretas y notas acreditan claramente las deudas contraídas por consumidores por la compra de sustancia estupefaciente en ese punto de venta.

La coartada ofrecida por el acusado en juicio, eran anotaciones de cantidades de dinero que él prestaba " para comida supuestamente" a otras personas " fuera de allí", y la mayoría eran de su localidad o conocidos, y que él anotaba para que no se le olvidara, amén de inverosímil, queda desmontada con la testifical de los agentes y con la referida documental, que antes hemos analizado.

Es más, de ninguna forma acredita el acusado esa importante capacidad económica que le permitiera realizar esos préstamos y además, hacer frente a su alto consumo de drogas, ningún documento acreditativo del abono de esas cantidades por su padre, como hubiera sido una transferencia bancaria de éste, o la declaración testifical del mismo, y recordemos que el propio acusado refirió que, ante estas peticiones incesantes de dinero a su padre, éste lo había denunciado y había solicitado una orden de alejamiento, pues bien, del examen de su hoja histórico penal comprobamos que, a la fecha de los hechos que nos ocupan, 31 de marzo de 2022, ya se había formulado esa denuncia, siendo el atestado de fecha el 3 de enero de 2022.

6. Aparecen no una, sino varias de esas anotaciones con el nombre y/o la firma del acusado, siendo la primera de ellas de 15 de enero de 2022, por lo que no fue algo puntual el hecho de que el acusado se encontrara en ese punto de venta en una posición distinta a la de consumidor, todo lo contrario, como colaborador activo del referido punto de venta.

Por tanto, si bien es cierto que la primera relación del acusado con ese punto de venta pudo ser la de consumidor, posteriormente, pasó a ser un colaborador activo del mismo.

El acusado Adolfo:

1. El día de la diligencia de entrada y registro se encontraba en el búnker de esa vivienda con el acusado Abel.

Así lo refirieron los agentes y lo hizo constar el Sr. Letrado de la Administración de Justicia en el acta extendida al efecto.

No se hallaba en la zona que servía de fumadero consumiendo sustancias estupefacientes, sin que resulte acreditado, ni siquiera es mínimamente creíble la versión ofrecida en juicio al responder afirmativamente a la pregunta de su Letrado, "¿vio que la Policía le pegaba a Abel y por eso se metió en el bunker? ".

Ni Abel ni Adolfo, en su declaración en el Juzgado de Instrucción, asistidos ambos de Letrado de libre designación, refirieron esta agresión de la Policía, y no consta parte facultativo alguno de lesiones, ni siquiera de los servicios médicos del Centro Penitenciario, cuando recordemos que ambos ingresaron en el Centro Penitenciario de Badajoz al acordarse respecto a los mismos la medida cautelar de prisión provisional, y es sabido que cuando un detenido ingresa en el Centro Penitenciario y presenta lesiones, desde la enfermería del Centro se extiende el correspondiente parte de lesiones, que remiten al Juzgado de Instrucción correspondiente.

2. El búnker es la zona blindada de la vivienda, donde se halla la sustancia estupefaciente, y desde donde, a través del referido ventanuco, se vende a los compradores.

De hecho, en el momento en el que entraron los agentes en la vivienda, cuando Abel y Adolfo no se habían percatado aun de la presencia policial, desde dentro del bunker, sin que se haya podido determinar cuál de los dos, se estaba produciendo la entrega, a través del ventanuco, a un comprador de sustancia estupefaciente entregando el comprador un billete de 5 €, impidiéndolo el agente núm. NUM025, quien lo presenció, recuperando un trozo de papel de plata con la sustancia estupefaciente en su interior, y quien, si bien no vio quien realizó la entrega, sí que el que estaba más cerca del ventanuco era Adolfo.

3. La actitud mantenida ante la presencia policial, junto con Abel, desatendió las indicaciones de la Policía para que abrieran la puerta, y mientras que la Policía estaba intentando tirarla, por debajo de la misma, pulverizaron a los agentes con un gas para dificultar la entrada, y colaboró en deshacerse de las sustancias estupefacientes y otros efectos tirándolos al bidón al que echaron ácido.

4. Lo recuperado del interior de dicho bidón, tres basculas digitales de precisión, bolsas con monedas sueltas y varias bolsas de plástico negro y verde de las que se pudieron recuperar dos bolas de heroína y otras dos de cocaína con los pesos antes referidos.

5. Se le intervienen en el cacheo personal que se le realiza, las libretas y notas que antes hemos descrito, claramente acreditativas de las deudas contraídas por consumidores por la compra de sustancia estupefaciente en ese punto de venta y respecto de las que el acusado no dio explicación alguna limitándose a decir que no llevaba libreta ni nota alguna.

Como ya hemos adelantado, los acusados no ofrecieron ninguna versión alternativa que justificara el relato contrario, y las coartadas ofrecidas quedaron desmontadas.

Recordemos que, como afirma el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia antes citada de 29 de noviembre de 2021, recurso núm. 10.252/2021, la persona acusada puede optar, en el ejercicio de sus derechos, por no ofrecer ninguna explicación o por ofrecer una explicación no corroborada, y ni el silencio ni la explicación no convincente pueden convertirse en indicios fuertes o decisivos de su participación criminal en el hecho, pero ello no impide que la explicación no creíble pueda, en efecto, ser utilizada, razonablemente, para evaluar la solidez de la cadena de informaciones probatorias que conforman la inferencia de culpabilidad.

Dicho aprovechamiento no es, por tanto, probatorio, sino argumental, respondiendo a un estándar de racionalidad social incuestionable, si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho- consecuencia; dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar, en términos fenomenológicos, la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe.

Es decir, el silencio o lo inverosímil de la explicación no puede aprovecharse para suplir la insuficiencia de la prueba de la hipótesis acusatoria, pero ni lo uno ni lo otro resulta inocuo para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación.

Concluyendo, todo lo anteriormente expuesto nos lleva a afirmar que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los cuatro acusados, no existiendo la más mínima duda respecto a su autoría.

QUIN TO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABLIDAD PENAL.

En el acto del juicio oral, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, las defensas de los acusados solicitaron con carácter subsidiario la apreciación de la circunstancia, bien como eximente, bien como atenuante, de drogadicción de sus defendidos.

Antes de entrar en las peticiones de cada una de las partes, hemos de partir de las siguientes premisas jurídicas:

Como establece la jurisprudencia, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2021, recurso núm. 4.766/2019, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo.

La existencia o no de una circunstancia eximente o atenuante es una cuestión de hecho que debe ser apreciada o no en función de las pruebas existentes en la causa cuya valoración corresponde al órgano juzgador, sin que para las mismas rija ni la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", y por ello, para dar por no probada una eximente o una atenuante, basta con no tener razones para considerarla acreditada, es decir, lo que ha de probarse es la concurrencia de una circunstancia atenuante, no la no concurrencia de la misma.

Centrándonos en la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal, dispone este precepto " La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior." -bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos-.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020, recurso núm. 10.653/2019, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.7ª del mismo texto legal, y los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal son: 1. Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: 1º. Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y 2º. Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; y 2. Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

Esta necesidad de la alteración de las facultades intelectivas y volitivas del drogodependiente implica también que no será suficiente la mera condición de drogadicto; la mera drogadicción no es una especie de "pasaporte a la rebaja de la pena" siempre y en cualquier caso.

Y como dice, entre otras, en su sentencia de 9 de marzo de 2023, recurso núm. 10.343/2022, las exigencias normativas que demanda la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el núm. 2 del artículo 21 del Código Penal, la mera adicción a sustancias estupefacientes no se convierte automáticamente en atenuante, es necesario, como expresa dicho precepto, que la adicción sea grave y, además, que sea instrumental respecto del delito.

Es decir, esta circunstancia atenuante es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella; se trataría así de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional".

Asimismo, en su reciente sentencia de 19 de marzo de 2024, recurso núm. 1095/2022, se vuelve a reiterar la doctrina de dicha Sala, el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite, por sí solo, la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Continúa afirmando que la aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impidan comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los quede constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, y por su parte, en el artículo 20.2 del Código Penal se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias, y cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal.

Por su parte, la circunstancia del artículo 21.2 del Código Penal es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente, de modo que para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones; esta compulsión es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Sentado lo anterior, y comenzando con el acusado Adolfo, hemos de indicar que si bien su defensa, en el trámite de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, elevó éstas sin modificación alguna, y en las mismas, tras solicitar, con carácter principal, la libre absolución del mismo, y subsidiariamente, que se le apreciara la circunstancia eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal, en su defecto, la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del Código Penal, y por último, como atenuante simple, lo cierto es que, como anunció al inicio de su informe final, solo defendió su petición principal, la absolución de su defendido.

Además, no es que la defensa de este acusado no realice en ese informe final afirmación alguna respecto a las circunstancias eximentes/atenuantes que invocaba, es que no aportó prueba alguna acreditativa de la condición de consumidor y de la dependencia a la sustancias estupefacientes que pudiera tener su defendido, ni aportó documental alguna, ni propuso pericial como hubiera sido un informe del Sr. Médico Forense.

Es más, el acusado respondió afirmativamente a la pregunta de su Letrado " ¿consume solo de vez en cuando?".

Ante esta ausencia absoluta de cualquier respaldo probatorio, es más, de cualquier desarrollo argumentativo, no procede sino afirmar la no concurrencia en este acusado de circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal.

En segundo lugar, respecto del acusado Pedro Enrique, hemos de indicar que si bien su defensa, en el trámite de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, elevó éstas sin modificación alguna, y en las mismas, tras solicitar, con carácter principal, la libre absolución del mismo, subsidiariamente, solicitó que se le apreciara la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal, lo cierto es que en su informe final, solo defendió su petición principal, la absolución de su defendido, sin referencia alguna a su petición subsidiaria.

Ciertamente, al inicio del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas, propuso, como documental, el auto de fecha 4 de enero de 2024 dictado por este Tribunal en la ejecutoria núm. 28/2023 en el que se le concedió la suspensión de las penas de prisión impuestas en la causa de la que dimanaba dicha ejecutoria por mor del artículo 80.5 del Código Penal, eso sí, sin desarrollo argumentativo alguno.

Ahora bien, independientemente de lo que se resolviera en ese otro procedimiento, concediéndole la suspensión de las penas de prisión impuestas por la vía referida, ello no puede convertirse en "patente de corso" para apreciarle la circunstancia atenuante de drogadicción en éste o en cualquier otro procedimiento que pudiera iniciarse contra el mismo.

Debemos estar a lo que se acredite en este procedimiento, y lo cierto es que el acusado, ni espontáneamente, ni a preguntas de su Letrado, manifestó en el acto del juicio oral que fuera consumidor de sustancias estupefacientes, extremo que, además, negó expresamente en su declaración en fase de instrucción como se comprueba del visionado de la grabación de la misma.

Es más, habiendo solicitado la defensa de este acusado, como prueba anticipada, informe pericial médico-forense del mismo, a los fines de acreditar esa drogadicción, y habiéndose acordado por este Tribunal la admisión y práctica de esa prueba anticipada por auto de fecha 12 de enero de 2024, citado el acusado para su comparecencia al Instituto de Medicina Legal, no compareció ni alegó justa causa que le hubiera impedido esa comparecencia, y solicitado por su defensa que se le volviera a realizar una segunda citación, pese a que se accedió a esta petición, de nuevo, no compareció ni alegó justa causa que le hubiera impedido esa comparecencia, de ahí que, ante la tercera petición de la defensa, el pronunciamiento de este Tribunal fuera denegatorio, por providencia de fecha 2 de mayo de 2024, resolución que devino firme, al ser consentida por la parte, -véase acontecimiento núm. 146-.

La defensa del acusado Marco Antonio, si bien en sus conclusiones elevadas a definitivas, solicitó la libre absolución del mismo, subsidiariamente, para el supuesto de condena solicitó que se le apreciara la circunstancia atenuante del artículo 21.2, en relación con el artículo 20.2, del Código Penal.

Entiende este Tribunal que procede apreciar respecto de este acusado la concurrencia de esa circunstancia atenuante.

Significamos que ya en el oficio policial en el que se solicitaba la diligencia de entrada y registro y se señalaba al acusado Marco Antonio como uno de los colaboradores de Pedro Enrique en el referido punto de venta se hablaba de su grave adicción a las drogas.

El estado físico derivado de esa adicción era visible para este Tribunal tanto en la comparecencia celebrada cuando fue puesto a disposición como detenido ante este Tribunal, como en el acto del juicio, y, de hecho, tras ingresar en el Centro Penitenciario se sometió a tratamiento de inducción de metadona, véase informe que obra en el acontecimiento núm. 323.

Ciertamente, este informe no es muy amplio y extenso, téngase en cuenta la premura con la que se solicitó su emisión, y que no obra ninguna otra documentación ni informe médico-forense acreditativos de la drogodependencia y de la afectación de las facultades volitivas y o intelectivas del acusado, pues nunca antes, hasta el escrito presentado por su actual defensa y que obra en el acontecimiento núm. 314, se solicitó nada al respecto.

Ahora bien, no obstante lo anterior, entendemos que esa condición de consumidor de sustancias estupefacientes del acusado es evidente, como así también que su colaboración en el punto de venta viene motivada para hacer frente a su adicción, por lo que estaríamos ante ese supuesto de delincuencia funcional a la que antes nos hemos referido.

La defensa del acusado Abel, si bien en sus conclusiones elevadas a definitivas, solicitó la libre absolución del mismo, subsidiariamente, solicitó que se le apreciara la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada.

Entiende este Tribunal que procede apreciar respecto de este acusado la concurrencia de esa circunstancia atenuante, si bien como simple, no como cualificada.

Ciertamente, en el informe médico-forense obrante en el acontecimiento núm. 132, emitido el día 21 de abril de 2022, es decir, menos de un mes después de la diligencia de entrada y registro en la que la que resultó detenido, y encontrándose en el Centro Penitenciario de Badajoz, se hace constar que no se aprecian en él signos o síntomas de deterioro al consumo de drogas, y que, desde el punto de vista psicopatológico, no presenta alteraciones volitivas ni intelectivas de carácter permanente.

Ahora bien, habiéndosele tomado por la Sra. Médico Forense, en ese momento, muestra de cabello, para su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, en el informe emitido por el mismo, véase acontecimiento núm. 234, se recogen unos resultados positivos que permiten afirmar que el mismo había consumido cocaína, heroína y cannabis durante el período de dos meses y medio anteriores a la toma de la muestra, y que el consumo de cocaína era alto.

Significamos que en el oficio policial en el que se solicita la diligencia de entrada y registro se señalaba a Abel como consumidor, habiendo sido identificado como uno de los compradores del punto de venta que nos ocupa, y, de hecho, el agente núm. NUM016 respondió a la defensa de este acusado en juicio que, para ellos, hasta el momento de la entrada y registro, era un consumidor.

Hemos de ser coherentes, y lo cierto es que en el anterior fundamento jurídico hemos desmontado la estrategia de este acusado relativa a su importante capacidad económica, que le permitiría, a la fecha de los hechos, hacer frente a un alto consumo de drogas, e incluso a prestar dinero a terceros.

Entendemos que esa condición de consumidor de sustancias estupefacientes del acusado está debidamente acreditada, y que su colaboración en el punto de venta viene motivada para hacer frente a su adicción, por lo que estaríamos ante ese supuesto de delincuencia funcional a la que antes nos hemos referido.

Este Tribunal considera que procede apreciar respecto de este acusado la concurrencia de la circunstancia atenuante, si bien como simple, no como cualificada, visto el tenor del informe médico-forense, que antes hemos referido, recordemos, emitido menos de un mes después de la detención del acusado, y no cuando " habían transcurrido dos años", como dijo el acusado en juicio, y sin que conste en el atestado policial que, tras su detención, necesitara de asistencia facultativa por el estado en el que se encontraba derivado de esa adicción.

SEXT O.- PENALIDAD

En cuanto a la individualización de las penas a imponer, hemos de indicar que, de conformidad con el artículo 368, inciso 1º, párrafo 1º, del Código Penal, nos movemos en una pena de tres a seis años de prisión.

No concurriendo en los acusados Pedro Enrique y Adolfo circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal, ni agravantes y atenuantes, respecto de los mismos hemos de estar al tenor del artículo 66.1.6ª) del Código Penal, ".... aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho."

Por ello, en principio, respecto de estos acusados nos moveríamos en toda la extensión de la pena, de tres a seis años.

Decimos, en principio, porque solicitando el Ministerio Fiscal para cada uno de estos acusados la pena de prisión de cuatro años y seis meses, esta extensión, el límite máximo de la mitad inferior, de conformidad con el principio acusatorio que rige en el derecho penal, será la extensión máxima en la que procedería imponer a ambos acusados la pena de prisión.

Concurriendo en los acusados Marco Antonio y Abel la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal, hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª) del Código Penal " Cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito."

Por ello, respecto de estos acusados nos moveríamos en la extensión de la pena de tres años a cuatro años y seis meses.

Dicho lo anterior, estimamos ajustado imponer a los acusados las siguientes penas de prisión:

A Pedro Enrique, en la extensión de cuatro años y seis meses de prisión, toda vez que él es el responsable del punto de venta, con una actividad delictiva prolongada en el tiempo, no hablamos de uno o de varios actos puntuales de venta.

Por esta actividad delictiva ya había sido detenido previamente, y, de hecho, posteriormente, fue condenado por sentencia de este Tribunal, como refleja su hoja histórico penal, sentencia que no puede ser tenida en cuenta para apreciar la circunstancia agravante de reincidencia en cuanto que no se había dictado al tiempo de comisión de los hechos que nos ocupan, pero sí a la hora de fijar la pena en la extensión en la que hemos de movernos en cuanto ello otorga mayor gravedad a su conducta.

No concurren en el mismo circunstancias que lo hagan merecedor de la imposición de una pena inferior.

En cuanto a la pena de multa, debiendo movernos entre el tanto y el triplo del valor de la sustancia estupefaciente intervenida, se impone en el duplo, 7.664,54 € €, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de tres meses de privación de libertad, de conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal.

A Adolfo, en la extensión de cuatro años de prisión, toda vez que aparece como responsable del punto de venta ante la ausencia de Pedro Enrique, de hecho, se encontraba en el bunker desde el que se dispensaban la sustancias estupefacientes el día de la diligencia de entrada y registro y en su cacheo personal se le intervinieron las libretas y anotaciones de las deudas de los consumidores por la compra de sustancia estupefaciente.

No concurren en el mismo circunstancias que lo hagan merecedor de la imposición de una pena inferior.

En cuanto a la pena de multa, debiendo movernos entre el tanto y el triplo del valor de la sustancia estupefaciente intervenida, se impone en el duplo, 7.664,54 € €, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de tres meses de privación de libertad, de conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal.

A Abel y a Marco Antonio, a cada uno de ellos, en la extensión de tres años y seis meses de prisión, al concurrir en ellos una circunstancia atenuante de drogadicción, y si bien pudiera parecer que la conducta del Marco Antonio fuera menos "relevante" que la de Abel, al encontrarse éste como responsable de punto de venta junto con Adolfo, ante la ausencia de Pedro Enrique, mientras que Marco Antonio se encargaría de las funciones de alertador y de controlador de los consumidores en el interior de la casa, en la zona de fumadero, hemos de tener en cuenta que la colaboración de Marco Antonio con dicho punto de venta ha sido más prolongada en el tiempo que la de Abel.

En cuanto a la pena de multa, debiendo movernos entre el tanto y el triplo del valor de la sustancia estupefaciente intervenida, se impone en el tanto, 3.832,27 €, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes y quince días de privación de libertad, de conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal.

Asimismo, a todos ellos la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1 del Código Penal) .

Por último, disponiendo los artículos 127 y 127 bis m) del Código Penal, entre las consecuencias accesorias del delito, la pérdida y el destino de los efectos utilizados en la comisión del delito, de los que provengan de él y también de las ganancias obtenidas con el ilícito, en términos coincidentes con la previsión del artículo 374 del mismo texto legal, procede el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y el comiso del dinero y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal correspondiente.

SÉPT IMO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han de imponer a los acusados por Œ.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente: