Sentencia Penal 208/2025 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 523/2024 de 10 de julio del 2025

PRIMERO. - En orden a la valoración de la prueba el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Juez o el Tribunal dictará Sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios procesados.

Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E . y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81 , que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de "in dubio pro reo"

Pues bien, partiendo de dichas premisas, en el plenario, junto con la documental por reproducida y la aportada al comienzo de la vista, relevante a fin de acreditar los servicios y gestiones realizadas, se han practicado los siguientes medios de prueba:

Interrogatorio del acusado, Marco Antonio quien, previa información de sus derechos, relató que conoció en 2017 a Miguel Ángel cuando empezaba su actividad en Regenauto, llevándole la gestión de su actividad (facturas, módulos, IRPF y poco más porque era un autónomo dependiente de una sola empresa). El encargo de la gestión de bar que iba a realizar Miguel Ángel, se lo plantó su padre, Benigno. Le dijo que había localizado un bar en muy buena zona, con licencia, sin necesidad de inversión y que había que gestionar solo el traspaso, encargándole que se pusiera en contacto con la propiedad. A Olga le conoció antes del local. La gestión de bar se la encargó el padre de Miguel Ángel, que iba a ser el titular de la actividad, si bien su trabajo era de camarero atendiendo barra y comedor. Las compras las hacia el padre y a los proveedores los atendía la madre. Él tenía que estar pendiente de que los pagos se realizarán; era un encargo directo que él se encargara de que ningún proveedor se quedara sin pagar. Llevaba también nóminas, asesoría jurídica, revisión contratos iniciales y posteriores, analítica de la explotación, analítica de costas de la explotación de cocina...Para todo esto no se firmó un contrato; habitualmente presta los servicios y se los pagan, no se suele firmar contrato. Pero si pactaron que en función de su dedicación generaría una minuta de entre 850 a 900 euros mensuales más IVA. Él iba a diario al negocio a controlar la caja, pagos, facturas, albaranes. Esa cantidad acordó con Olga que se giraba de forma fraccionada, parcial, para no girar un recibo de 1.100 euros, porque la tesorería del negocio iba muy justa. En algún caso ha podido girar algún recibo más alto, al juntar más o menos recibos en el mismo periodo. Giraba como recibo-factura. La tasca de la casta es una sociedad que surge tras el bar Dreams, pasando de persona física a persona jurídica, esto lo decidieron ellos, pero con su asesoramiento, porque Miguel Ángel tenía embargos de hacienda. Olga, aunque constaba como trabajadora en nómina de su hijo, en realidad era empresaria de la actividad, por el aval que había aportado, por lo que debatía con ella diariamente sobre los problemas de la actividad. Con Gregorio tenía una relación profesional previa, no retribuida, que comenzó cuando su madre le pidió que le echara una mano en algunos problemas derivados de su traslado a trabajar en Madrid, pero constando como contribuyente en Navarra. Por eso, antes de la relación retribuida le atendió en una serie de asuntos como una multa del venir a Navarra en pandemia, reclamaciones...etc. La relación retribuida comenzó en septiembre de 2.020 y el acuerdo fue con Gregorio e Miguel Ángel, acordaron un fijo de 80 a 90 euros al mes para consultar lo que necesitara. Los problemas entre el declarante y los denunciantes no saben cuándo empezaron, no tuvo conocimiento de ningún desacuerdo hasta que le llegó la querella. Antes de la querella no hubo ningún problema ni con él ni con su trabajo, si había nervios porque la situación era complicada, nunca se le devolvieron los pagos ni se le reprochó que cobraba actividades que no ejecutaba. Con Gregorio tampoco. Olga le comunicó por correo electrónico a finales de junio de 2022 que ya no iban a trabajar con él y, seguidamente, recibió lo mismo de Gregorio. Se le requirió documental original que él no tenía y está en la empresa; el guardaba copias que son las que ha aportado. No tiene ni ha tenido ninguna documentación de la que la empresa no disponga. Preguntado sobre doc.83 de las actuaciones, reiteró que él no tiene facturas de los recibos porque el usaba la modalidad de factura-recibo, por servicios de asesoría tal y como se hace constar en el concepto de la base imponible. No se hacían facturas. Preguntado sobre porque en julio de 2.020 consta que giró cuatro cantidades por importe superior a los 900 euros que ha dicho, afirmó no recordarlo, pero tendría seguro una causa, señalando que lo cierto es que se pagó y nadie lo cuestionó. Sobre los pagos similares en septiembre de 2.020, da la misma respuesta. No recordaba cual fue la causa especial que determinó que facturara por encima de lo normal. Olga e Miguel Ángel, no le consta que tuviera formación en materia de asesoría, económicos o jurídicos; confiaban en él y en su criterio. Los movimientos del documento 83 no lo cuestionaron.

A preguntas de la acusación, preguntado sobre los incumplimientos con hacienda (no presentación de las declaraciones), siendo esta su función, explicó que había tres tipos de impuestos a los que el Sr. Miguel Ángel estaba obligado. El IVA, que se presentó hasta finales de 2.020 como consta en el certificado, en 2.021 la empresa ya estaba en ERTE y la tesorería era nula y a fecha de pago del primer trimestre del IVA el saldo era 0. Por eso, la única obligación de pago de retenciones que no se pagó. Las retenciones, todas estaban abonadas, salvo las del tercer trimestre de 2.019 que debían pagarse a finales de octubre de 2.019 cuando la empresa entró en ERTE y carecía de fondos por que las Sra. Olga extrajo los 4.000 euros que quedaban en cuenta. Sobre las retenciones correspondientes al arredramiento, se incumplió desde el inicio. Era 304 euros al mes o 912 trimestrales (19% de la renta). Cuando a finales de julio se lo planteó al Sr. Miguel Ángel, el saldo de la empresa era de 600 euros y el Sr. Miguel Ángel le preguntó cómo funcionaba eso; se lo explicó y él dijo que cuando llegara la renta ya atenderían a dichas cantidades. Con el IVA del inicio de la actividad sobre los bienes de equipo y la falta de aportación de las facturas, dijo que la primera noticia de eso es en un puente cuando el Sr. Miguel Ángel le llamó diciendo que tenía embargada la cuenta y no sabía de qué ni de dónde. No es cierto que él tuviera la firma digital de Miguel Ángel, él tenía firma digital que le enseñó a instalarlo en su ordenador. El solo ha presentado con su firma declaraciones con su autorización, no ha firmado otros documentos. Los correos y requerimientos iban a Miguel Ángel y no siempre se las rebotaba a su correo. Preguntado sobre los whatsapp con Camilo explica que es cierto el contenido, pero que siempre atendía a las gestiones. De hecho, pidió un aplazamiento en tres plazos y al irse, ya se habían abonado dos. Con respecto a la falta de pago de las cotizaciones de la seguridad social, dijo que, hasta octubre de 2.020, se pagaron con normalidad; a partir de ahí entró en ERTE y no hay pago de cotizaciones al estar exoneradas y al irse, el sepe aun o había abonado el segundo ERTE y por ello no se liquidaban cuotas. El primer ERTE lo tramito el, se aprobó y la Sra. Olga, cobró, y así se ve en la documental del SEPE. El segundo ERTE si se tramitó como ha acreditado con la aportación documental (doc. 33, 34 y 77). Sobre el juicio con el trabajador y porque no se acudió, señala que intervino hasta donde le permitieron en el acta de conciliación. Benigno le dijo que era consciente de que todo terminaría en el fogasa por la falta de capacidad de su hijo. Sobre la inspección laboral y el requerimiento del calendario laboral y la jornada, dijo que aportó otra documentación en la primera reunión, en la segunda, acudió con el empresario y reiteró el requerimiento y no se dio porque no se tenía, se hacían muchas más horas de las permitidas. En septiembre de 2.022 no dio la documentación porque no la tenía y se disculpa por no haber contestado en tal sentido al letrado.

A preguntas de su letrado, concretó que Camilo era quien personalmente abonaba sus facturas cuando, por el estado de la cuenta, no se podía pagar de otra manera. La gestión de la tesorería del negocio la llevaba ella y a partir de octubre de 2.020 la cuenta no tenía dinero, aunque seguían llegando recibos. Olga iba a Caja Rural temprano a preguntar por los recibos que le iba a llegar y el saldo de la cuenta, y ponía el dinero necesario para atenderlos, entre ellos, lo que el giraba. De igual forma, si sobraba dinero, lo sacaba y lo metía en otra cuenta. Así, el 18 de junio de 2020 hay un recibió suyo y otro de un proveedor, había 1 euro en cuenta y ella ingresó en efectivo 500 y pico euros para poder atenderlos. Sobre la supuesta inexistencia de servicios, y la reclamación de la totalidad de los pagos, dice que no lo entiende, la Sra. Casilda cobró el primer ERTE y vio la documentación justificativa de haber tramitado el segundo. Había prestado servicios previos sin abonar a petición de la Sra. Olga, sobre todo relativas a cuestiones familiares personales, la jubilación del padre, la posibilidad de trabajar tras la misma en el negocio del hijo, una reclamación de ella por la suspensión de un viaje con viajes Halcón, una actividad de comerció de Miguel Ángel. Miguel Ángel, como camarero, de la cuenta no recibió ningún salario.

Miguel Ángel, testigo, previo juramento de decir verdad y advertido de sus obligaciones, dijo que conoce en 2.017 al acusado por ser quien le llevaba las cosas a su padre. Antes de ser autónomo le hacia el final de mes. En 2018 coge el bar Dreams y le ofrece que lleve la gestión porque era su asesor, le pregunto si podía llevar un bar. Confiaba en él. Tenía que llevarle las cuentas del bar (ivas, contratos...). El pago al acusado era en tres partes, asesoría, papeleo mensual y abogacía. Total, era 1000€ y poco en tres partes de 300€ y poco que no sabe si se pagaba en tres veces distintas o en una. Cree que se lo pagaba en una sola vez. Preguntado sobre que hacían cuando le giraban una factura mal, dijo que no recordaba que lo hiciera nunca, tal vez en pandemia por cosas de ERTE. No lo sabe ni lo recuerda. El, conforme le llegaban los recibos los iba pagando y la cantidad era parecida siempre. Él no sabía nada de las retenciones de trabajadores ni de los alquileres. Ahora sabe que no se pagaba nada de hacienda. Cuando se entera es 2.021, junio o julio, habló su madre con él, porque eran en realidad un negocio familiar, aunque estaba a nombre de él. Los que hablaban de la gestión era su madre y el acusado, el testigo solo le remitía las cosas que le legaban de ayuntamiento y Gobierno de Navarra.

El bar funcionaba y era rentable. Las deudas con hacienda y seguridad social, de la mercantil se han pagado y queda alguna deuda suya personal que no se ha podido por el plazo. No dieron orden de no pagar las cotizaciones o de no hacer la renta. Nunca ha tenido firma electrónica, cuando le llegaba algo se las remitía a Marco Antonio. Un día llego una señora al bar y pregunto por él, y le dijo que llevaban un año sin pagar las cotizaciones de la seguridad social de su madre. Ellos creían que estaba al corriente de pago de todo. Igualmente le encargaron que fuera al juicio del trabajador y no se presentó. Tampoco fue al de la comunidad de vecinos. Los ertes, se tramitaron y se cobró el primero de su madre y de Norberto, del segundo, no se hicieron y no hay nada. Al romper la relación, recuperaron dos mensualidades que pudieron echar tras en el banco, que él no les reclamo.

Preguntado porque, tras llegar la supuesta señora, le siguieron pagando, dijo que no fue así, que entonces la señora iría en 2.022. Que el pagaba con normalidad antes porque no sabía que no estaba haciendo nada. No gestionó el segundo ERTE, el primero si, lo admite. Que no sabe si la documentación aportada acredita su presentación, pero lo cierto es que no recibieron el dinero. Preguntado, sobre los folios 71 y 72, sobre la ejecución donde se le declaró insolvente y entro en juego el fogasa, dijo que no sabía nada de eso, que no recibió nada, esto no fue el motivo de no ir al juzgado de los social. Preguntado sobre el IVA, y si no es más cierto que solo el primero y segundo de 2.021 no se presentaron según la documental, dijo que no es cierto, que se hizo todo mal y que la nueva asesoría las ha corregido y menos mal que se las han aceptado. No sabía que el saldo de su cuenta fuera cero al momento de la presentación del IVA. No ordenó pagar al acusado sus facturas, tan solo los abonó. Descrita las dinámicas de pago de su madre, dijo que lo desconocía, no tenía ni idea. Su madre no era autorizada de la cuenta, porque era su cuenta privada hasta que se hizo la SL. podía meter dinero, pero no sacar sin su autorización. Tenía que firmar él y le llamaban de Caja Rural muchísimas veces de que tenía que pasar a firmar. Preguntado si ha visto la documentación que han aportado, dice que ha visto algo, pero no todo, eran muchas páginas.

Erasmo, testigo de la acusación particular, dijo que es asesor fiscal y economista de los querellantes en la actualidad. Con Miguel Ángel y su mercantil, en 2022 pudo acceder a su documentación por delegación de ellos. Miguel Ángel no sabe si tenía o no firma digital, entiende que no porque la tuvieron que pedir. Cuando llego a la empresa vio que faltaban el IVA de 2.021 por presentar, retenciones de seguridad social y de alquileres. Que una devolución de IVA de 2.018 nunca llego, pero no sabe si se tramitó, pero cree que, en relación a las devoluciones de los bienes de inversión, no se contestó a un requerimiento. En la actualidad la sociedad está al corriente y falta de pagar de la persona física retenciones de trabajadores, en la actualidad el saldo de la empresa es positivo. No comprobó nada de los ertes, no tiene trazabilidad de dicho tema, solo del ámbito contable y fiscal. A las cuentas de Miguel Ángel como persona física, no ha tenido acceso. Del IVA había no presentaciones de 2.021, pero desconoce los saldos de la cuenta ni si había saldo para el pago del IVA, por lo que desconoce el motivo de la falta de presentación. Antes de la SL Miguel Ángel no tenía nómina porque tampoco podía, tampoco otro tipo de retribución, lo desconoce. Sobre Camilo, si cobraba nóminas, los desconoce.

Gregorio, testigo, conoce al acusado a través de sus padres ya que les llevaba las cuentas del bar. Él le solía preguntar y pedir ayuda para por ejemplo hacer la renta, luego se hizo autónomo y le preguntó si le podía llevar los temas y le dijo que sí. Acordaron que le cobraría una cantidad mensual, unos 80 euros a 120 cree, y el a cambio tenía que hacerle todo el papeleo de autónomo. Vivía en Madrid y él le preguntaba lo que tenía que hacer y se encargaba de las gestiones frente a hacienda, pero desde el principio le llegaban recargos, se lo decía, él siempre le decía que no pasaba nada. Además, le hizo la renta en Pamplona cuando vivía en Madrid. No sabe cuánto tiempo duró la relación. La hacienda foral le sancionó y el usaba la excusa de que era por estar en Madrid y venir a Pamplona. También se tenía que encargar de la seguridad social y no sabe si se pagó o no. Es un tema que no le interesa. En 2021, vistos los recargos, él le dijo que eran de Madrid, pero como sus padres estaban con él, confió.

Tenía firma digital y lo que le llegaba se lo mandaba a él; que al final rompió la relación y le devolvió las dos últimas mensualidades. A él, con las cosas primeras y eventuales, no le cobraba nada. Constan 28 documentos de trabajos no remunerados, pero él dice que no cree que los hiciera, que cuando ya le hacía cosas no esporádicas, ya fue cobrando. No recuerda la fecha exacta ni los trabajos que ya fueron cobrados. Preguntado para que aclare porque si abono nueve y devolvió 2 recibos, a razón de 102 euros, 719 euros, pero reclama 10131,35€, dice que es por los recargos que por su culpa ha tenido que abonar. Señalado por el letrado de la defensa que en su querella solo consta una multa de 56.87 (doc.12) es lo único que aporta, dice que se remite a los papeles.

Olga, testigo, conocía al acusado un año antes, junto con Miguel Ángel, para que le llevara las cosas de Miguel Ángel como repartidor y, por eso, luego le encargaron de la gestión del bar. El dueño del bar era Miguel Ángel, ella no llevaba la gestión económica, solo la caja diaria. Los pagos a proveedores se hacían por la cuenta, ella no se encargaba, La sociedad se crea en 2.021 porque Marco Antonio dijo que fiscalmente era mejor hacer una sociedad. Las gestiones de la sociedad las hablaba Miguel Ángel con Marco Antonio. Con su ERTE, el primero lo hizo el acusado y los cobró y el segundo, no lo llegó a cobrar. Marco Antonio le daba excusas de que iban tardando y no le enseñó ninguna documentación de haberlo presentado, pero ella, por la confianza, tampoco se lo pidió. Su función era de camarera. Las cuentas de caja rural de Miguel Ángel, tenía acceso y podía ver los movimientos y con la tarjeta metía la recaudación de cada día. Nada más. Cuando le preguntaba a Marco Antonio, este les daba largas y excusas, incluso cuando se producían los embargos. Un día llego una chica que trabaja en la seguridad social, Cecilia, preguntando por Miguel Ángel y diciendo que tenía una deuda muy grande y que se pasara por la seguridad social; Marco Antonio le dijo que era una cosa de un aplazamiento y la chica le dijo que no, que había una deuda de 18.000 euros.

Marco Antonio iba todos los días al bar y sacaba el ordenador, pero desconoce lo que hacía, cogía el ticket de la caja del día y luego hablaban de sus cosas. Ella aportó al bar junto con su marido dinero hasta 100.000 euros y las cosas iban bien y tenían saldos normales en las cuentas. Preguntada sobre la cuenta de caja rural, que refleja una mala situación, dice que se pagaba da todo. Si algo no se ha pagado seria porque ellos no lo sabían. Ella no era apoderada de la cuenta, ella solo tenía una tarjeta para meter el dinero, para lo demás Miguel Ángel tenía que firmar un papel. Ella, solo cuando el embargo, dejaron de tener tpv e iba a la caja y preguntaba si había dinero para pagar a proveedores los recibos del día y metía directamente el dinero en la cuenta.

Juliana, testigo de la defensa, directora de la sucursal de Mutilva de Caja Rural, conoce a los denunciantes por ser clientes. Financió el bar Dreams con dos préstamos. Ellos siempre han atendido los pagos con normalidad. No sabe si Olga era apoderada, como mucho como autorizada, no lo sabe. Olga iba a la oficina ella o con Miguel Ángel, también Marco Antonio a hacer gestiones. Ellos ingresaban el dinero necesario para hacer frente a los recibos, personalmente, por teléfono o por la app. El acusado también iba por la oficina y era el representante de ellos, acudía a la oficina y le mandaba emails. Se hicieron dos avales para el alquiler y para la cerveza, que se renueva anualmente. Recuerda que en un momento dado el aval no aparecía, lo cancelaron e hicieron uno nuevo, ellos le dijeron que lo tenía Marco Antonio y no se lo devolvía.

Carlos José, testigo, participo en el acondicionamiento del bar y trato para ello con el acusado, también con Miguel Ángel, el padre y la madre solían estar.

La defensa, renunció al resto de los testigos en su día interesados, Borja, Apolonio, Jenaro y Adelaida.

SEGUNDO.- El MF sostiene la acusación por la presunta comisión de un delito de estafa (si bien en conclusiones definitivas introdujo como alternativa la calificación de apropiación indebida), afirmando que "Si bien es cierto que el inicio de la relación se realizó algún trabajo, puesto que se reflejan incumplimientos, aunque no masivos en aquella época, a partir de 2020 los incumplimientos son totales, no pudiendo hablarse de simple dejadez o falta de profesionalidad sino de dejación absolutamente voluntaria y consciente. No tenía intención de gestionar los intereses de mis mandantes procurando, y consiguiéndolo, seguir cobrando mensualmente como si lo estuviera haciendo".

Concreta los hechos objeto de acusación en tres puntos: En el ámbito fiscal: no presentación declaraciones de retenciones de arrendamientos ya desde el primer trimestre de 2018, e incumpliendo totalmente con el resto de obligaciones desde el tercer trimestre de 2020. En el ámbito administrativo laboral: no se declararon ni abonaron las aportaciones a la Seguridad Social al menos desde mayo de 2021. Tampoco se gestionaron los ERTES durante del cierre por las restricciones de COVID. En el ámbito judicial, recibió dos demandas interpuestas frente al Sr. Miguel Ángel, una en el ámbito civil y otra en la jurisdicción social, y simulando condición de abogado se comprometió a asumir su defensa. Por último, Íñigo ha hecho total dejación de sus obligaciones desde el principio y no ha presentado declaraciones fiscales lo que ha generado una serie de perjuicios por multas intereses y recargos a don Gregorio.

Niega la defensa dichos incumplimientos, aportando diversa documental que acredita que, mejor o peor, desarrollo su función, situándonos en todo caso en el ámbito de la responsabilidad civil.

Califiquemos los hechos como estafa (en la que el engaño es la espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa) o como apropiación indebida (donde el dolo aparece en un momento posterior, no cabe duda de que, a la vista de la relación existente entre las partes, el relato de hechos de los escritos de acusación no sitúan en lo que la jurisprudencia ha venido a denominar "contratos civiles o mercantiles criminalizados" que exige que en el sujeto activo concurra el propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el contrato se obliga.

La doctrina jurisprudencial ha venido constituyendo un cuerpo consolidado del llamado negocio jurídico criminalizado constitutivo de un delito de estafa o apropiación. A tal fin es menester traer a colación, la necesaria diferenciación entre el dolo penal del delito patrimonial y el civil de incumplimiento contractual, de tal manera que la doctrina jurisprudencial ha sostenido ante la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial que, en los denominados negocios jurídicos criminalizados, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial, antecedente o concurrente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

En palabras del Tribunal Supremo, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en "una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado, mientras que en la segunda el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil EDL 1889/1)

Sin embargo, como pone de relieve la doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil EDL 1889/1 en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) o subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento. En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño, que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y, así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa. La clave diferenciadora debe partir, de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil EDL 1889/1 y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Todo ello, que exige ya "prima facie" que la conducta constitutiva de delito ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil. Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de "última ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición: a) Que, en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado" (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio)no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" (de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso, destinado a enmascarar la realidad, sin la cual el después perjudicado nunca hubiera concluido el contrato c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismo de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar. (principio de auto-responsabilidad). No obstante, la línea jurisprudencial del TS ha ido moderando la exigencia del principio de autorresponsabilidad a la víctima y, en consecuencia, fijando el injusto típico en la conducta fraudulenta desplegada por el agente, más que en la conducta perspicaz de la víctima.

Centrados en los hechos objeto de acusación y empezando por la cuestión relativa a la no representación en juicio del acusado a los querellantes en dos procedimientos, es lo cierto que, a falta de un contrato escrito que regule el tipo de relación existente entre querellantes y querellado, es lo cierto que en ningún momento se ha señalado que se le contratara con letrado en ejercicio, no constando tampoco el encargo de representarles en juicio, ni la fijación de dicha obligación (inesperada y por tanto a minutar aparte), mediante una hoja de encargo con una fijación de honorarios. Tampoco consta un pago extraordinario y diversos a los habituales que justificara el efectivo encargo de dicha defensa letrada en juicio. En todo caso, se acredita documentalmente que el Sr. Marco Antonio realizó la comunicación mediante burofax al trabajador de fecha 8 de julio de 2021, intervención en la comunicación mediante burofax del despido del trabajador con fecha 30 de julio de 2021, asistió al Acto de Conciliación celebrado el 25 de agosto de 2021 ante el Letrado Conciliador del Departamento de Trabajo del Gobierno de Navarra y cursó la baja del trabajador Sr. Rubén.

En relación a la llevanza de la administración, cuentas y gestión del bar Dreams, se centra la acusación en que no se presentó el IVA, no se tramitaron dos ertes y no se abonaron las cotizaciones de la seguridad social. A falta de una pericial económica que determine los trabajos efectivamente realizados y las omisiones, contamos con las declaraciones contradictorias de las partes y la documental. Partimos en este punto de que algunas de las manifetsaciones del escrito de acusación han sido documentalmente desvirtuadas y, de igual manera, que ninguno de los querellantes a querido asumir la responsabilidad en la gestión, titularidad y control del bar, afirmando Olga que ella era solo camarera y su hijo Miguel Ángel, que era una empresa familiar pero que se encargaban sus padres y el solo hacía de camarero. Existiendo discrepancias sobre porque finalmente no se acudió a juicio y no siendo ilógica la afirmación del acusado de que así lo decidieron los querellantes al saber de la insolvencia del Sr Miguel Ángel que determinaría la intervención del FOGASA.

Para justificar los trabajos efectivamente realizados y, por ello, el cobro de sus servicios, aporta el acusado diversa documental, siendo especialmente relevante la elaboró el expediente de solicitud de financiación del aval de arrendamiento ante Caja Rural Navarra Oficina de Mutilva por importe de 12.800,00 junto con la contratación con RGA de los seguros de convenio para los trabajadores y seguro multirriesgo del negocio (Doc. 5 del escrito de defensa); la participación en la elaboración el expediente de concesión por parte de CRN Oficina de Mutilva de aval bancario a favor de la proveedora de cervezas DAMM (doc.6); la elaboración de diversos contratos para poner en marcha el bar con todos sus servicios (doc. 7, 8, 9, 10, 11, 12). Consta que tramitó efectuó la presentación del documento F65 Opciones y Renuncias como comunicación previa al inicio de la actividad ante la Hacienda Tributaria de Navarra. (doc. 13); ante el INSS el alta como empresario de D. Miguel Ángel, su asignación de mutua patronal y su CCC.; y los contratos de trabajo, altas en cotización, comunicaciones al SEPE, nominas mensuales y cotizaciones de 4 trabajadores (doc. 15). Consta que elaboró las declaraciones de IRPF del empresario individual de los años 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 (doc.18).

Sobre la elaboración de los ertes, frente a la total inactividad denunciada por la acusación, consta el doc.30 del escrito de defensa, donde puede apreciarse la Formación de expediente y solicitud de prestación extraordinaria por cese de actividad durante el estado de alarma a causa de COVID 19 a favor de D. Miguel Ángel ante FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 61, en

fecha 25 de marzo de 2020, prestación que fue acordada y abonada al beneficiario con carácter mensual hasta bien entrado el año 2021; De igual manera, el doc.31 revela la formación de expediente y solicitud al Servicio de Trabajo del Gobierno de Navarra, con fecha 19 de marzo de 2020 de autorización del primer ERTE por causa de la declaración del estado de alarma por COVID 19, que resultó aprobado con el número 1157/2020 y solicitud de tramitación por el SEPE de las prestaciones correspondientes a este primer ERTE, inicialmente en regulación de la totalidad de la jornada y posteriormente en incorporación a tiempo parcial, las cuales se percibieron con total normalidad por los trabajadores, hasta su reincorporación al puesto de trabajo y que además fueron objeto de requerimiento especifico de justificación por parte de la Inspección de trabajo mediante visita de 26/06/2020; habiendo admitido finalmente los querellantes en su declaración que sí que cobró este primer ERTE.

Sobre el segundo ERTE, los doc. .33 y 34 acreditan la formación de expediente y solicitud al Servicio de Trabajo del Gobierno de Navarra, con fecha 21 de octubre de 2020 de autorización del segundo ERTE por causa de la O. Foral 57/2020 de 20 de octubre, que resultó aprobado con el número 8078/2020 y la presentación con fecha 29 de octubre de 2020 y ante el SEPE de la solicitud de abono las prestaciones correspondientes al segundo ERTE 8078/2020. De igual forma, el acusado gestionó la elaboración y firma del Anexo al contrato de arrendamiento de fecha 16 de marzo de 2018 relativo al aplazamiento de las rentas correspondientes al mes de abril 16 (total), mayo y junio de 2020 (en un 50%) y forma de abono de las mismas hasta marzo de 2021 (doc. 35).

En relación al IVA del certificado de la Hacienda Navarra de fecha 26 de julio de 2022 aportado con la querella resulta que el Sr. Miguel Ángel, si presentó las liquidaciones de IVA regularmente desde el 2º trimestre de 2018 hasta el 4º trimestre de 2020, es decir, mientras las mismas no implicaban una obligación de pago por causa de la compensación de cuotas soportadas por las inversiones iniciales; no quedando suficientemente probado quien decidió, ante la falta de saldos, no ingresar con posterioridad el IVA y no hacer nunca las retenciones del arrendamiento. La explicación del acusado, que las liquidaciones de IVA citadas (hasta 2º Trimestre de 2021) no se presentan porque las mismas, al no haber cuota de IVA a compensar de periodos anteriores, implicaban cuota positiva a pagar y la situación económica del negocio, máxime tras el nuevo ERTE no lo permitía, siendo tal situación plenamente conocida por D. Miguel Ángel no puede descartarse, más aun cuando la documental bancaria acredita, efectivamente, la dificultades de saldo en dichas fechas y la forma de operar para el pago de las facturas (ingresando el dinero concreto de los recibos a cargar). De igual manera no se presentaron las retenciones de IRPF al estar los trabajadores en ERTE y no recibir el salario de la empresa.

Con relación a Gregorio, la documental aportada por la defensa acredita que el mismo dispuso de los servicios de asesoramiento del Sr. Marco Antonio desde el año 2018 hasta el mes de junio de 2022; pese a ello, consta que comenzó a pagar dichos servicios en el mes de septiembre de 2021, finalizando los pagos el mes de junio de 2022. A falta de contrato que determine cuáles eran los concretos encargos, el total desinterés de Gregorio sobre sus propias obligaciones fiscales y tributarias y la falta de concreción de lo efectivamente incumplido, impide determinar si estamos ante un delito o un mero incumplimiento contractual.

En definitiva, son múltiples las gestiones debidamente documentadas que ejecutó el acusado, lo que determina que la sala no aprecie dolo en su actuación, siendo que, aun en el caso de errar o dejar de efectuar algunas gestiones, no puede entenderse una actuación penalmente relevante, sin perjuicio de la posible reclamación civil del incumplimiento del mandato verbal existente.

En definitiva, de la prueba practicada no puede deducirse, sin ningún género de dudas que, el acusado, a la hora de celebrar los contratos o con posterioridad, no tuviera intención de cumplirlos, ni que lo hiciera movido por un ánimo de lucro y con la exclusiva pretensión de engañar a los querellantes para obtener la entrega mensual de sus honorarios; tampoco, que recibidos estos, dejara dolosamente de efectuar los trabajos a fin de obtener un ilícito incremento patrimonial.

No se atisba en el acusado maniobra o ardid captatorio de la voluntad negocial, ni elementos que hagan traslucir la intención inicial o posterior de no atender las obligaciones contraídas, lo que debe conducir inexorablemente al dictado de un pronunciamiento penal absolutorio, pues no existe prueba suficiente que descarte que nos encontremos ante un mero incumplimiento civil a dilucidar ante la jurisdicción civil, que no la penal.

TERCERO. - Toda persona penalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, si del hecho derivaren daños o perjuicios ( artículo 116 del Código Penal ). Por lo que a este caso se refiere, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil, ya que la sentencia es absolutoria, quedando expedita la jurisdicción civil para reclamar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

CUARTO. - En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo absolutoria la presente resolución, procede declarar las costas procesales de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo