Sentencia Penal 478/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 353/2024 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Penal declara como probado que el acusado Martin logró apoderarse de los datos bancarios de usuario de una tercera persona y consiguió realizar dos cargos no consentidos con destino a una cuenta de la que es titular el otro acusado, Victorio. En consecuencia, condena a ambos como autores de un delito de estafa.

La representación de Martin recurre la sentencia del Juzgado de lo Penal y pide su absolución. Alega con carácter previo la nulidad del juicio. También alega error en la valoración de la prueba pues no se ha acreditado que se apoderase de las claves de la denunciante, no ha tenido ninguna intervención en los hechos, no se ha quedado con el dinero, ni se ha querido enriquecer, ha denunciado el robo o sustracción de su documento de identidad, algo sobre lo que no pudo explicarse en el juicio. Que sea un medio defraudatorio habitual no supone que se le condene sin pruebas, la fundamentación es un corta y pega, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, falta la declaración de la denunciante, no se sabe a qué prueba preconstituida se refiere el juez, los policías no han ofrecido datos suficientes, la prueba debe ser practicada en juicio, las conversaciones de Instagram no son prueba suficiente, no hay identificación de su IP ni otra información que asegure que era él quien interactuaba con el otro acusado, no tiene abierta cuenta alguna, también impugna la concreta penalidad de once meses de prisión.

También recurre Victorio; alega que solo se ha valorado el atestado, no el resto de lo actuado, la instrucción ha sido chapucera, los acusados están siendo engañados, son meros medios para delinquir, él se limitó a confiar en un negocio de un amigo que necesitaba su colaboración creyendo que, a cambio, recibía un dinero legal, la denunciante no ha ratificado la denuncia en juicio, Victorio ha mantenido su versión a lo largo de toda la causa, ya tenía la cuenta abierta, se hicieron dos cargos, no habiendo obtenido ganancia; de haber sabido esto, se hubiera negado ya que es fácilmente identificable y no se hubiera mensajeado con el autor del delito y siempre pensó que era algo legal.

El MINISTERIO FISCAL pide la desestimación del recurso al haber sido explicado el razonamiento de forma coherente, la autoría se acredita a través del análisis de la prueba, en concreto la declaración del denunciante y del agente de policía que desarrolló la investigación, sin que el denunciado aportase una eventual versión de descargo al no comparecer al juicio.

SEGUNDO.- RECURSO DE Martin.

I. El primer motivo pide la nulidad del juicioa raíz del incidente sucedido durante su celebración entre la abogada de la defensa y el juez que presidía la sesión. La recurrente recuerda otro hecho anterior acaecido con el mismo juzgador que provocó la nulidad de la sentencia y del juicio celebrado hace unos años.

Sobre la imparcialidad del juzgador, señala el Tribunal Constitucional: "la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra" ( SSTC 60/2008, 26 de mayo y 5/2004, de 16 de enero).

Debe partirse de la diferenciación entre las facultades de dirección del debate y de la posibilidad de declarar impertinentes pruebas de las partes de la intervención parcial por parte del juzgador. Por ejemplo, la STS de 23/7/2013 niega que afecten a la imparcialidad a las admoniciones que el presidente del Tribunal dirija al letrado defensor que, más allá del tono cortés o desabrido en que fuesen formuladas, se inscriben en el ejercicio de las funciones de dirección de los debates que la ley atribuye al presidente del tribunal y en las que, como regla general, no está en juego la aproximación valorativa al objeto del proceso sino el ordenado desarrollo de los debates del plenario.

En el caso que ahora se enjuicia, en su momento álgido, el incidente sucedió como sigue:

Minuto 18,05, abogada: en relación a la pérdida del DNI, cuéntenos cuando se ha perdido y por qué ...

-Juez: Consta la denuncia aportada.

-Abogada: Cuando se ha perdido.

-Juez. Vuelvo a repetir que es irrelevante. Lo relevante es la fecha de presentación de la denuncia

-Abogada: Podría preguntarle si lo ha perdido tiempo antes de presentar la denuncia.

-Juez: Igualmente...

-Abogada: Puede ser que lo haya perdido un mes antes

-Juez: Por qué no 10 años antes.

-Abogada: No, 10 años no, pero un mes...

-Juez: Señora letrada, eso es absolutamente irrelevante. Lo único relevante es ...

-Abogada: Yo protesto.

-Juez: Pues proteste todo lo que quiera pero le vuelvo a repetir. No es relevante. Le repito. Tiene el derecho constitucional a mentir.

-Abogada: bueno señoría, si me dice que esa pregunta no se puede hacer, yo protesto.

-Juez. Y yo le digo que tiene el derecho constitucional a mentir.

-Abogada. Yo solo quería hacerle esa pregunta.

-Juez (alza el tono): Señora letrada no entremos en discusiones.

-Abogada. No, no vamos a entrar...

-Juez (gritando): Señora letrada

-Abogada: A mí no me chille

-Juez (gritando): Y usted no me quite la palabra.

-Abogada: De acuerdo.

-Juez (gritando): La próxima vez la expulso de la sala o le impongo una sanción.

-Abogada: De acuerdo...

-Juez (gritando): Guarde usted las formas del estrado.

-Abogada: Yo las he guardado, yo no me he...

-Juez: No, porque no se calla.

Se puede apreciar que el juez perdió las formas en unos instantes concretos al gritar fuertemente cuando se dirigía a la abogada, quien le contestaba educadamente, y que incluyó una amenaza ("la próxima vez la expulso de la sala o le impongo una sanción") que carecía de fundamento alguno a tenor del desarrollo de los hechos. Sin perjuicio de que ese no deba ser el comportamiento adecuado de un juzgador durante el desarrollo de una vista, ello no se considera un hecho que afecte a la validez de lo actuado en juicio por cuanto, tras el incidente, el juicio continuó con normalidad sin que quepa afirmar que el juez haya perdido la debida imparcialidad puesto que no llegó a verter ninguna expresión irrespetuosa hacia la abogada o que denotase un prejuicio o una toma de posición contraria a la parte ahora recurrente. Tampoco se aprecia que, pese a las desafortunadas formas en la actuación del juez en ese momento, la abogada de la defensa se viese impedida o limitada para articular el derecho de defensa de su cliente. Por último, el dato de una previa anulación de la sentencia dictada en una causa de hace varios años actuando la misma abogada ahora recurrente no permite presumir una animadversión del juzgador hacia ella en tanto no se demuestre en las presentes actuaciones.

La defensa discrepa en concreto de la inadmisión de la pregunta que considera clave, muy importante, la relativa al momento en que se habría perdido el documento de identidad de su defendido. Frente a ello, debe, en primer lugar, recordarse que la forma de reaccionar ante esa situación es formular protesta a los efectos de poder subsanar la cuestión en fase de apelación con la propuesta, en su caso, de la pregunta inadmitida, sin que el recurso solicite prueba en esta alzada. En segundo término, esta Sala no considera que esa pregunta tuviese ninguna relevancia a la hora de determinar la forma en que ocurrieron los hechos y la participación de la persona defendida por la abogada recurrente. La pregunta atañía a la denuncia de la pérdida del NIE y si había transcurrido un plazo entre la pérdida y la denuncia; tal extremo figuraba claramente establecido en la propia denuncia: se interpone el 10 de mayo de 2022 por hechos ocurridos el 8 de mayo de 2022 ofreciendo datos objetivos como que en esa fecha se encontraba en la ciudad de Torremolinos y que la última vez que pudo usar su NIE fue para registrarse en el hotel. En cualquier caso, el NIE no ha sido la forma en que el recurrente ha sido identificado sino una coincidencia en los teléfonos unida a la declaración del coacusado.

II. En cuanto al posible error en la apreciación de la prueba,constituye doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2003 y de 29 de enero de 2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; c) que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio; o, d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el examen de la fundamentación de la sentencia recurrida, la misma hace referencia a algunas de las pruebas que se han tenido en cuenta para justificar la condena, sin perjuicio de que una extensa parte de los Fundamentos de Derecho sea una copia ("corta y pega") de otras sentencias. En el Fundamento Quinto, se citan las conversaciones mantenidas entre los acusados, y que consta que este recurrente dispuso del dinero de las sumas ingresadas, sin perjuicio de que los acusados a su vez pudieran ser utilizados por otros terceros. En el Séptimo, se hace mención a que "nos encontramos ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los acusados ocupan un nivel inferior y solo tienen un conocimiento limitado pero necesario para prestar su colaboración".

No se aprecia error en el presente caso por más que se abuse en la sentencia recurrida del mecanismo de reproducir párrafos copiados de otras sentencias o contenga varias afirmaciones genéricas sobre esta forma de delincuencia -atribuyéndola a redes internacionales- que, en el caso, no han sido cumplidamente justificadas. Lo relevante es, en primer lugar, que se ha acreditado la realidad de las disposiciones inconsentidas de dinero, esto es, la comisión del delito de estafa. Ante ello, debe a continuación examinarse si los recurrentes han ejecutado acciones que hayan contribuido a tal fin y si tal actuación ha supuesto o no una contribución necesaria y ello independientemente de que otros terceros no identificados hayan también intervenido en la dinámica delictiva, por ejemplo, consiguiendo las claves del titular de la cuenta bancaria o siendo los receptores finales de las cantidades defraudadas.

En cuanto a la ausencia de la denunciante en el acto del juicio oral, ciertamente era deseable su presencia para introducir los hechos de la denuncia y haberse sometido a las preguntas de las partes en el juicio. Ahora bien, lo cierto es que existe una documentación y una intervención de testigos policiales que, aun en ausencia de dicha prueba, permite afirmar que se produjeron las dos transferencias inconsentidas desde la cuenta de la denunciante. En concreto, uno de los policías recibió la denuncia de Soledad, los policías analizaron los cargos en la tarjeta de la denunciante, pidieron información de los datos de las operaciones, vieron que no había denuncia de pérdida o sustracción del DNI de los denunciados. Esas dos operaciones, una por 1.850,32 euros y otra por 190, se produjeron el 28 de diciembre de 2021 y se hicieron constar en la denuncia (f. 3.vta.) los datos tanto de la tarjeta de crédito como de la cuenta y de la entidad bancaria. Se efectuó una captura de los dos movimientos (f. 5.vta. y 6) que demostraban esas "compras en Binance". Con esos datos se verifica la realidad de la denuncia interpuesta en su momento, sin que quepa afirmar que la denunciante pudiese aportar otros datos que haber sido víctima de dos operaciones en las que se detrajo dinero de su cuenta bancaria.

Al examinar la intervención del recurrente, ninguna duda existe de la misma. En la denuncia interpuesta por Victorio ante los Mozos de Escuadra el 4 de marzo de 2022 (f. 33) se narra la relación entre ellos y cómo Martin le pidió a Victorio unos códigos para poder gestionar la cuenta en la plataforma Binance. Hay aportados chats de whatsapp con el otro implicado de los que se desprende la clara participación del mismo. Consta que ambos se conocían y la realidad de la interlocución de Martin se desprende de la declaración del otro implicado, quien en algún momento (por ejemplo, f. 62) escribe el nombre del recurrente en la conversación de chat recogida en el teléfono móvil. El interlocutor, Martin, pide las claves, el número de cuenta bancaria, ... en fin, los distintos datos necesarios para que la transferencia fraudulenta acabase llegando a la cuenta en Binance del otro implicado.

Victorio facilita un teléfono, NUM002, que se corresponde con el del recurrente según se hacía constar también en otro atestado de la Policía de Langreo (f. 173) y así se explica en el atestado policial al f. 287.

Ya se expuesto también que ninguna incidencia ni posible utilización falsaria de la identidad de Martin se habría producido, menos aún porque, siendo los hechos de finales de 2021, él denuncia que ha perdido el NIE en mayo de 2022.

Por otro lado, la conversación aportada por Victorio en el chat también es muestra de la disposición de Martin para llegar a un acuerdo previo al juicio y pagar y en la que viene a reconocer los hechos añadiendo "a mí también me engañaron".

III. Sobre la graduación de la pena,hay varios datos que llevan a considerar que no se trata de una pena excesiva, teniendo en cuenta el margen total posible de la pena de prisión, entre seis meses y tres años, de manera que la impuesta se encuentra en la mitad inferior y más cerca del mínimo que del máximo de dicha mitad. La graduación se encuentra conforme con elementos como el importe estafado, el carácter continuado del delito, la forma de actuación, sirviéndose de la anonimidad que permiten las operaciones virtuales e incluso captando a tal fin a una tercera persona, el otro recurrente, el daño causado a la víctima, que sufre un perjuicio económico injustificado, y a la confianza del propio sistema, al incidir en los sistemas de pago y transferencias dinerarias habituales.

TERCERO.- RECURSO DE Victorio.

Alegado el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, algunos de los concretos argumentos del recurso ya han sido contestados al analizar el otro recurso. Así, se ha expuesto que, pese a la indeseada ausencia en juicio de la denunciante, existen otros elementos probatorios que permiten concluir la realidad de la defraudación examinada. También, en el examen de los distintos Fundamentos de la resolución recurrida, es cierto que no se ha acreditado si, tras los recurrentes, existe una organización creada para delinquir pero tampoco este es el objeto del enjuiciamiento.

En cuanto a que la instrucción pudo ser más completa, lo cierto es que este tribunal debe valorar el material que ha sido puesto a su disposición. Por supuesto que sería deseable que, ante la comisión de hechos como el aquí enjuiciado, se buscasen todas las ramificaciones y se llegase a completar la identidad de cuantos responsables hayan participado en el delito. Ahora bien, llegado el momento del juicio, lo que debe hacerse es determinar la responsabilidad de quienes allí son enjuiciados, independientemente de que pueda haber otros que no sean objeto de enjuiciamiento.

Ello enlaza con la consideración de los acusados como meros instrumentos al servicio de otros. Pudiendo ser cierto que ellos no sean más que piezas de un engranaje más complejo, no es ese un motivo para dejar impunes sus conductas en tanto las mismas cumplan los requisitos del tipo legal objeto de imputación.

A partir de lo expuesto, lo que consta en lo actuado es que la cuenta que tenía el ahora recurrente en "Binance" fue utilizada para alojar el dinero que había sido obtenido gracias a la estafa. En cuanto a que Victorio no fuera consciente de ese uso para operaciones fraudulentas, en Victorio concurre un lucro, como se desprende de las conversaciones aportadas (f. 43 y ss.) al prestarse a ceder sus códigos para que pudiese actuar en ella Martin a cambio de obtener una remuneración. Que en su cuenta se depositan los 1.817,01 euros consta incluso por una captura de pantalla que él envía a Martin (f. 69) y también figura el ingreso de ambas cantidades en la documentación inicial del atestado.

Deben entrar en juego algunas de las máximas de experiencia vigentes y de común conocimiento. Y es que, desde hace varios años, son múltiples los supuestos de estafas bancarias a través de internet y del teléfono móvil. Se trata de una forma de actuar de general conocimiento y difusión -en particular, entre las personas de joven edad- de manera que quien pone a disposición de terceros las claves, quien se presta a colaborar en actuaciones de otros carentes de base lógica, no puede ignorar que acepta colaborar, cooperar necesariamente, en un delito. Así, no es tanto que él sea instrumento de otros que van a perpetrar un delito como que su ayuda se transforma en esencial para que ese delito se consume. Y esa persona no puede ignorarlo. Si, como era el caso, le ofrecen trescientos o cuatrocientos euros por ser intermediario de unos traspasos de fondos en que carece de otro papel que ese, ser receptor del dinero y a continuación pasarlo a otra cuenta, sin ninguna justificación legal, acepta estar cooperando en la comisión de un delito. Hay un dolo eventual en quien colabora de esa manera pues no puede ignorar que su cooperación es susceptible de servir para que se consume un delito y, consciente de esa posibilidad, acepta ejecutar la actuación. En este caso, que, a cambio de que su cuenta en "Binance" sirviera para alojar momentáneamente una cantidad de dinero recibida, que esa simple conducta le prometiese un beneficio económico y que la misma operación se repitiera poco después con idéntica dinámica, descarta que el acusado no se representase y aceptase la probabilidad de la ilicitud de su actuar.

El recurso, por un lado, reconoce que el recurrente ya tenía cuenta abierta en "Binance" y, por otro, que no le resultó extraño pasar al otro implicado los códigos que le llegaban a él por ser el titular de la cuenta. Se viene a reconocer la colaboración, si bien se intenta justificar por la ignorancia de que estaba llevando a cabo una actividad ilegal. Frente a ello, debe señalarse que, primero, Victorio no se preocupó si la actividad era legal o ilegal; segundo, era altamente sospechoso, por no decir claramente revelador, que le fuesen a dar 300 o 400 euros por ser intermediario de dos transferencias por un importe total poco más de 2.000 euros. Se dice que era una persona joven y sin experiencia; ahora bien, si era titular de una cuenta de "Binance", que es una plataforma de compra y venta de criptomonedas, se deduce que alguna experiencia tenía en la ejecución de transacciones económicas.

De las alegaciones del recurso parece desprenderse que él también resultó engañado puesto que se prestó a colaborar en la intermediación de fondos a cambio de recibir una comisión y, finalmente, no la recibió. Pero ello no afecta a lo hasta aquí razonado. Que él fuese estafado por otros estafadores no impide que él haya colaborado eficazmente para ellos mismos. Sobre la referencia a que, de haber sabido la comisión del delito, no se hubiera prestado a colaborar, ello puede poner de manifiesto un tardío arrepentimiento pero no impide ratificar lo hasta aquí afirmado sobre la realidad del delito, la colaboración necesaria del recurrente para su consumación y la aceptación del resultado punible guiado por el ánimo de lucro. Esa conducta también encaja con la denuncia que él interpuso el 4 de marzo de 2022 contra el otro coacusado, más de dos meses después de cometer el delito; en ese momento, narra su versión de los hechos y descarga su responsabilidad en dicho coacusado; ello puede encajar en ese arrepentimiento o voluntad tardía de colaborar con la justicia pero no borra la realidad de lo sucedido el 28 de diciembre cuando, ante la promesa de obtener un dinero, se prestó a cooperar en la operación fraudulenta ejecutada por el otro coacusado con su mediación necesaria.

Por último, se refiere a su colaboración con la justicia y a haber aportado conversaciones con el coacusado que explican cómo fue engañado. Si bien es cierto que dichas conversaciones han contribuido a la incriminación de este, ello no elimina su responsabilidad penal. Como tampoco se aprecia error invencible -ni vencible- en su actuación pues él conocía lo que hacía y no podía ignorar la ilicitud de su conducta. Que él posteriormente pidiera al otro coacusado que le enseñase para seguir este tipo de inversión en ningún caso descarta que se quisiese realizar una conducta legal; lo que buscaba era obtener un lucro que finalmente no pudo conseguir.

CUARTO.- Se imponen a los recurrentes las costas del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,