Sentencia Penal 171/2025 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 15/2025 de 11 de abril del 2025

PRIMERO.-Mediante el recurso que ahora se examina, la parte apelante interesa en esta alzada que se dicte sentencia por la que, en definitiva, revocando la de primer grado jurisdiccional, se absuelva a su patrocinado del delito de estafa por el que ha sido condenado o, subsidiariamente, se rebaje la pena impuesta sustituyéndola por multa. Dicho recurso se articula en torno a un único motivo, que es el error valorativo en que habría incurrido la Juzgadora respecto de la prueba practicada.

En primer lugar, cuestiona el hecho de que la declaración del agente de la Guardia Civil se haya efectuado mediante llamada de whatsapp, medio no oficial ni legalmente establecido. Dice que dicha prueba genera dudas e indefensión a su patrocinado.

Niega que su cliente tenga cuenta bancaria en la entidad BANESTO.

Alega también que han transcurrido casi diez años desde los hechos sin que se hayan tenido en cuenta correctamente las dilaciones indebidas, muy cualificadas, ni tampoco el principio de proporcionalidad y el principio in dubio pro reo ni la presunción de inocencia. Califica de exageración el hecho de que por una presunta estafa de 600,00 euros se imponga una condena de un año de prisión.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la resolución impugnada. Argumenta que "Alega el recurrente en primer lugar que la declaración testifical del agente de Guardia Civil se realizó mediante sistema de videoconferencia de Whatsapp, impugnando la declaración al no tratarse de un medio de prueba oficial o legalmente establecido. El recurso no puede prosperar.

Durante la celebración de la vista se produjeron problemas técnicos de carácter informático que impedían la conexión por videoconferencia con el acusado y con el testigo con carácter simultáneo. Por dicho motivo, se propuso la práctica mediante videoconferencia de WhatsApp a fin de que el acusado pudiera estar presente durante la misma. Como puede observarse de la grabación, dicho medio de prueba nunca fue impugnado por la defensa, ni se realizó protesta alguna (minuto 31 de la grabación de la vista). De hecho, puede observarse cómo la Juzgadora manifiesta a las partes si existe alguna oposición en practicar la prueba mediante dicho método, sin que exista inconveniente por ninguna de ellas. Transcurrido dicho trámite sin oposición, y siendo ese el momento legal oportuno para interesar la suspensión del Juicio Oral para realizar la práctica de la prueba mediante otro sistema, no resulta procedente, ahora, impugnar la Sentencia por tal motivo. Destacar, además, que se desconocen las "muchas dudas" que genera dicha prueba, pues el recurso carece de desarrollo jurídico en su motivo, así cómo en qué medida se ha provocado una indefensión en el cliente, quien, a través de su letrada, tuvo ocasión de interrogar al testigo con plenas garantías constitucionales y legales.

Respecto del segundo motivo, referente al error en la valoración de la prueba, en tanto en cuanto manifiesta ahora en el recurso no ser titular de la cuenta bancaria, sin más desarrollo del motivo, debe igualmente desestimarse. La juzgadora ya entra a valorar en la Sentencia tal extremo, exponiendo razonadamente, con carácter lógico y sistemático, los indicios de las pruebas practicadas que le han permitido alcanzar tal pronunciamiento. En este Sentido, la Sección Primera de nuestra Ilustrísima Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto de esta cuestión en otras ocasiones, en Sentencias tales como la de 9 de mayo de 2024: "En este sentido y en reiterados pronunciamientos el Tribunal Supremo viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios acusados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida ( STS de 5 de marzo del 2013 )."

No ofreciéndose por el recurrente alegación jurídica alguna del por qué dicho razonamiento no resulta ajustado, el motivo debe ser desestimado.

Finalmente, y en cuanto a las alegaciones relativas a la pena concreta impuesta y las posibles dilaciones indebidas, deben ser igualmente desestimadas.

Respecto de las dilaciones indebidas ahora interesadas, debe destacarse, en primer lugar, que tal circunstancia atenuante nunca ha sido planteada por la defensa hasta el presente momento, ni en trámite de conclusiones provisionales ni en trámite de conclusiones definitivas, no siendo hasta el recurso de apelación que se procede a su alegación. En segundo lugar, consideramos que, si bien es cierto que los hechos fueron denunciados hasta 2017, la causa del retraso no resulta imputable al órgano judicial de instrucción, sino al propio acusado, que se mantuvo en paradero desconocido, no pudiéndose proceder a su toma de declaración hasta mayo del año 2021 (ac.38), habiéndose dictado la requisitoria en fecha de 3 de julio de 2018 (ac. 22). Entendemos, por tanto, que el mayor lapso de tiempo de paralización del procedimiento es consecuencia única y exclusivamente del actuar del acusado.

De igual modo, tampoco se aporta argumento jurídico alguno que motive el por qué la condena resulta "una exageración". La sentencia motiva adecuadamente en su fundamento jurídico tercero la pena impuesta, conclusión que compartimos, e interesamos que sea confirmado.".

TERCERO.-La representación de la acusación particular también ha impugnado el recurso. Entiende que lo que se pretende en el recurso es una reinterpretación de la prueba practicada para que predomine su interpretación sobre la de la Juzgadora, lo que no es posible en segunda instancia. Dice que la sentencia establece con claridad los criterios y motivaciones que han conducido al fallo condenatorio.

Respecto de la declaración del agente de la Guardia Civil mediante llamada de whatsapp alude a lo dispuesto en el art. 325 LECr sobre la declaración por videoconferencia, y el hecho de que el Tribunal Supremo ha avalado su validez. Cita a tal efecto la STS 362/23, de 17 de mayo .

Dice que desde la sede judicial se comprobó la identidad de los guardias civiles que intervinieron en la videoconferencia, estando todas las partes conformes con que la prueba se realizara mediante video-llamada de whatsapp. Afirma que este medio de declaración es válido y no ha generado indefensión.

El agente de la Guardia Civil que declaró manifestó que comprobó que el importe de las dos transferencias se ingresaron en una cuenta bancaria titularidad del acusado. Añade que aunque el acusado dijo que sabía de la existencia de varias cuentas abiertas a su nombre en distintas entidades bancarias, ni denunció ese hecho ni cerró las cuentas.

En cuanto a las dilaciones indebidas, dice que la defensa no las introdujo en su momento. Respecto del resto de principios que, según el recurrente, no se han tenido en cuenta correctamente, dice que en el recurso únicamente se nombran, pero sin aportar argumentación al respecto.

Por todo ello solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Expuestos los términos del recurso, la Sala entiende, una vez revisadas con detalle las actuaciones que, pese a las alegaciones del recurrente, no cabe hacer ningún reproche a la sentencia, ya que la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora es correcta y lógica, por lo que ya avanzamos que el recurso no podrá tener una acogida favorable.

El recurso analizado aglutina algunos argumentos impugnatorios incompatibles entre sí, entre los que destaca la infracción de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. Así, tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, excluyente de tal determinación subjetiva es, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sí misma incongruente, en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. O no existe prueba de cargo, en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado, pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Pese a que se alude a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que se desprende del tenor del recurso es la disconformidad del apelante con la valoración probatoria efectuada por el Juzgadora, con independencia de que, caso de apreciarse dicho error, la prueba de cargo sea insuficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En cualquier caso, la alegación de error valorativo no puede traducirse de forma automática en la primacía de la propia e interesada valoración del recurrente sobre la alcanzada de forma más objetiva por la Juzgadora.

La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, en su totalidad, un marcado carácter eminentemente personal, puesto que se sustentó en la declaración del denunciado, y en los testimonios de la denunciante y de otro testigo, junto a la prueba documental.

En este contexto, y en relación a la errónea valoración de la prueba, hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el Tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc...

En efecto, el recurso de apelación otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Este carácter de novum iudicium, junto con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el órgano ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el Juzgador a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Ahora bien, las limitaciones derivadas del principio de inmediación que sólo tiene lugar ante el órgano judicial de instancia y su extraordinaria importancia en la ponderación de las pruebas personales sobre las que, como decimos, sólo tiene la percepción directa el Juez a quo, obliga a ajustar el control de esta alzada a las pautas interpretativas que han sido establecidas por el Tribunal Supremo con relación al recurso de casación, si bien con el mayor margen de flexibilidad que corresponde a la segunda instancia. De ahí que, en definitiva, tratándose de pruebas de carácter personal, debamos examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, legitimando la decisión adoptada en la instancia si, en efecto, se verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas.

Así mismo, cabrá rectificar las desviaciones que eventualmente puedan derivarse de la infracción de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia o al principio in dubio pro reo.

En suma, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.

Así, la STS nº 62/2013, de 29 de enero , con cita textual de la STS nº 813/2012, de 17 de octubre , en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 398/2010, de 19 de abril , entre otras); aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero , cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5).

Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero , que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre ), "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena, se producirá también, como hemos dicho, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre , y entre las más recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , o la reiterada STC 68/2010 ...). Sin embargo y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 3, o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6, ambas del Pleno de este Tribunal)..."

QUINTO.-Con las anteriores premisas doctrinales y en su aplicación al caso de autos, observamos, que la Juez de Instrucción, que ha escuchado las explicaciones del acusado y de los testigos, ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, menos para sustituirla por la interesada que pretende el recurrente, que no se revela ni más lógica ni más creíble. Al contrario, hemos de compartir las acertadas apreciaciones de la Juzgadora a quo, en sintonía con lo alegado por el Ministerio Fiscal, para considerar que los hechos se produjeron tal y como han quedado expuestos en el relato fáctico de la sentencia, sin que las alegaciones del recurrente tengan virtualidad suficiente para considera que dicha conclusión es ilógica o arbitraria.

Y es que, como dice la STS 677/2022 , la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de revisión le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

5.1 La Juzgadora explica razonadamente en la sentencia por qué otorga más credibilidad a la declaración del denunciante que a la versión exculpatoria del acusado, a los efectos de concluir que éste es responsable del delito de estafa de que venía acusado. Alude como elemento incriminatorio fundamental al hecho de que la cuenta bancaria a la que llegó el dinero transferido por el denunciante como contraprestación a la compra de un teléfono móvil que se vendía en la revista "Mil anuncios" era la del acusado, como consta documentalmente. Así lo confirmó la agente de la Guardia Civil que declaró en el acto de juicio a través de llamada de Whatsapp. Cuestiona el apelante el hecho de que dicha declaración se verificara mediante video-llamada, sistema que califica de "no oficial".

Con relación a esta alegación la Sala ha revisado la grabación del juicio y concuerda las manifestaciones del Ministerio Fisca al impugnar el recurso que referida a que la declaración de la mencionada agente se verificó de esa manera, precisamente, al no poder contractar con ella por el sistema telemático inicialmente previsto y, en cualquier caso, con la aquiescencia de todas las partes, incluida la abogada que en el acto de juicio defendía los intereses del acusado. Consta en la grabación cómo el LAJ del Juzgado verificó previamente la identidad de la testigo, todo ello de conformidad con lo que establece el art. 325 LECr .

También debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 258 bis LECr , respecto de la celebración de las actuaciones procesales mediante medios telemáticos y, especialmente, cuando el testigo comparezca en su condición de funcionario público, como era el caso.

Dice el apelante que la declaración de la testigo por esta vía telemática le ha generado indefensión, sin concretar en qué medida se ha producido esa indefensión. Pero es que como dice la STS 671/2024, de 26-6 , "Sobre esta forma de declaración por videoconferencia hemos señalado en sentencia 331/2019 de 27 junio de 2019 , que: "El uso de la videoconferencia permite la total conexión en los puntos de origen y destino como si estuvieran presentes en el mismo lugar, con lo que se da cumplimiento a la premisa de que se celebre la actuación judicial en unidad de acto. No se vulnera ningún principio procesal al poder dirigir las partes a los testigos las preguntas que sean declaradas pertinentes con contradicción y sin que pueda existir indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva.", añadiendo que "En cuanto a las razones relativas a la ausencia de garantías en la práctica de la declaración mediante videoconferencia de los investigados, esta Sala se ha pronunciado sobre la incidencia de la videoconferencia en relación con los principios que informan el desarrollo de los actos de prueba y, hemos reconocido, reiteradamente que la videoconferencia garantiza la oralidad, la inmediación y la contradicción (cfr. SSTS 641/2009, de 16 de junio ; AATS 961/2005, de 16 de junio de 2005 ; 1301/2006, de 4 de mayo de 2006 ; 1462/2006, de 21 de junio de 2006 ; SSTS 957/2006, de 5 de octubre de 2006 ; 1351/2007, de 5 de enero de 2007 ).".Si esto es así para la declaración de investigados, con mayor motivo para las declaraciones testificales.

5.2 Frente a la mera afirmación del apelante respecto a que el acusado no ha tenido ninguna cuenta abierta en una sucursal del antiguo BANESTO, decir que la Juzgadora explica por qué concluye que el acusado era titular de la cuenta en la que se realizaron los ingresos, de forma que hizo suyos los importes recibidos. Las razones que alega la Juzgadora son razonables y plenamente compartidas por la Sala. La cuenta receptora del dinero pagado por la denunciante no era de BANESTO sino de la CAM, entidad finalmente absorbida por Banco Sabadell. Esa cuenta estaba a nombre del acusado, constando el DNI del acusado. La firma que aparece en el documento de apertura es similar a la suya, como reconoció en el juicio, y aunque es cierto que no consta una pericial caligráfica que permita atribuir al acusado dicha firma, sí que resulta relevante que el acusado, a quien, según dijo, ya le habían atribuido titularidades de cuentas que él no había abierto realmente, no solo no haya restituido el dinero indebida o erróneamente recibido sino, lo más importante, sin haber presentado denuncia cada vez que se le atribuía falsamente la titularidad de una cuenta bancaria, máxime cuando esa circunstancia le había generado problemas judiciales. De hecho, consta en la sentencia que ya ha sido condenado penalmente por hechos parecidos.

La parte recurrente no aporta datos o elementos que permitan calificar de ilógicos los argumentos de la Juzgadora.

5.3 Finalmente, el apelante reprocha a la Juzgadora no haber tenido en cuenta una serie de principios, como el principio in dubio pro reo o el principio de proporcionalidad o el principio de presunción de inocencia. Pero al margen de esa formulación genérica, no explica el apelante en qué medida la sentencia ha desatendido estos principios.

Respecto del principio de presunción de inocencia debemos traer a colación la STS 684/2021, de 15 de septiembre , que citando la STS 499/2021 de 9 de junio , recuerda que "La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

2. Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

3. Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba,

4. Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Y conforme a lo dicho hasta ahora, la respuesta a tales comprobaciones debe ser, en el presente caso, necesariamente afirmativa. La Juzgadora ha contado con prueba de cargo de carácter personal; prueba que se ha obtenido constitucionalmente garantizándose los principios de inmediación, contradicción, concentración e igualdad de partes; que tiene suficiente entidad incriminatoria; y que ha sido racionalmente valorada por el órgano sentenciador.

Por ello, ninguna infracción constitucional aprecia este Tribunal desde el punto de vista de la presunción de inocencia.

5.4 Finalmente, tampoco podemos apreciar la atenuante de dilaciones indebidas que sostiene el apelante. Aunque es cierto que se trata de una cuestión novedosa que no se planteó en la instancia, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de que se puedan alegar ex novo en otra instancia. Así, la STS 868/2021, de 12 de noviembre dice "El recurrente no solicitó la atenuante en la instancia. Su posición procesal se concretó en la demanda de una sentencia absolutoria.

Ante situaciones como la aquí surgida, la defensa cuenta con un instrumento procesal muy útil: las conclusiones alternativas. Pueden presentarse también con el carácter de subsidiarias (una de ellas se blande como principal y la otra, solo para el caso de que la primera no sea acogida: vid. art. 280 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar ). La defensa podía y debía haber consignado en sus conclusiones definitivas la petición de la atenuante (No existe responsabilidad penal; y, en todo caso, el proceso ha incurrido en retrasos que determinarían la procedencia de la atenuante del art. 21.6 CP ).

Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Obedece tal axioma a la necesidad de garantizar la contradicción y conecta con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). El principio se torna mucho más estricto cuando entre ambos escalones se incrusta una apelación.

La constatación de que la atenuante no fue pedida combinada con esta regla llevaría a la desestimación sin mayores razonamientos.

No obstante, esa premisa general (rechazo de planteamientos novedosos) admite salvedades que la jurisprudencia agrupa en dos grandes categorías:

a) La invocación de derechos fundamentales se ha considerado una primera excepción. En efecto, la alegación de vulneraciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción) se ha estimado como una posible brecha por la que podrían acceder cuestiones nuevas. Teniendo rango constitucional el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ¿se abre así la puerta al debate en casación de ese tema? La respuesta es no.

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un problema de legalidad; no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable) con el que está relacionada ( STC 142/2012, de 2 de julio ). El derecho se viola por el proceso, no por la sentencia. Ésta, si no aplica una atenuante, no quebranta el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , sino tan solo el art. 21 CP ( STS 327/2013, de 4 de marzo ).

La vinculación con un derecho fundamental debe ser directa; no basta una conexión indirecta. Una interpretación más laxa acabaría con la doctrina de la cuestión nueva. Difícilmente habrá una cuestión en casación que no guarde relación, aunque sea oblicua, con algún derecho fundamental ( arts. 24 o 25 CE ). Todo pronunciamiento penal enlaza de forma más o menos directa con algún derecho de ese orden, aunque sea la libertad ( art. 17 CE ) o el principio de legalidad ( art. 25 CE ). No es suficiente constatar que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas goza de rango constitucional. Lo que se quiere debatir es si procede una atenuación. La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es tema de legalidad; y no de conculcación del derecho fundamental con el que se relaciona. No hay así pues un derecho fundamental procesal directamente implicado.

b) La inaplicación de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados es tradicionalmente otro camino que se ha mantenido expedito para que temas inéditos en la instancia accedan al debate casacional.

El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Ese es nuestro caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos que conforman la aplicación de la atenuante ( SSTS 707/2012, de 26 de abril , y 157/2012 de 7 de marzo , entre muchas otras).

Cuando la omisión de la invocación en la instancia puede merecer una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como ocurre aquí, debe minorarse el rigor del postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era totalmente coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque otra vez resulta pertinente evocar la admisibilidad de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim ). Nada impedía a la defensa, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con la puntualización de que, en todo caso, se habrían producido dilaciones en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos fácticos de la atenuante.

Aun dejando esto reseñado, estas consideraciones invitan a minimizar el obstáculo derivado de la doctrina de la cuestión nueva: si se reclama una atenuante que antes no se postuló formalmente por impetrarse la absolución y la sentencia contiene los datos necesarios para decidir, cabe su abordaje en casación.

Ahora bien, no hay constancia en la sentencia de la base o fundamento de la atenuante que no se discutió en primera instancia y se trata de introducir ex novo en el recurso de casación. Eso sería condición necesaria para admitir esta excepción. La sentencia ni refleja -ni tenía por qué hacerlo pues no se enarboló formalmente esa pretensión- los datos necesarios para construir la atenuante aunque aluda a la hora de individualizar la pena a ciertos retrasos. Los hechos probados de la sentencia no recogen una secuencia procesal de la tramitación de la causa sobre cuya base podamos discutir sobre la procedencia o no de apreciar la atenuante tardíamente invocada. El art. 849.1º LECrim , vía casacional elegida, reclama partir de los hechos probados ( art. 884.3º LECrim ). Estando ante una pretensión novedosa, solo esa plasmación en la sentencia del presupuesto fáctico habilitaría para excepcionar el principio general según la doctrina clásica.

También, empero, esta objeción puede ser sorteada no sin renovadas dosis de indulgencia autorizadas por el principio del favor actionis. De facto en no pocos precedentes jurisprudenciales se ha hecho así. Tratándose de hechos intraprocesales, verificables directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ), estos dogmas procesales consienten alguna modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esos axiomas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha titubeado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim . Puede ejemplificarse con otros casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser presupuesto de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extra o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados ( arts. 884.3 y 849.1º LECrim ) obedece a la necesidad de blindar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia. Por eso puede ceder cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se obtiene sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1º LECrim .

En materia de dilaciones indebidas, en todo caso, es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no disculpable.",añadiendo la STS 262/2020, de 20 de mayo , que "La desidia del recurrente no es subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de "dilaciones indebidas " no invocadas en la instancia a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte"

En este caso es claro que del conjunto de la sentencia ni se infiere dato alguno que permita apreciar esa atenuación pretendida. En cuanto a la fijación del plazo, el apelante se limita a señalar que ha pasado casi una década desde los presuntos hechos, sin más indicación. Y a este respecto dice también la STS 262/2020 referida que "No estamos en condiciones, así pues, de apreciar la atenuante, en tanto el recurrente no solo no la pidió formalmente en la instancia, sino además ha incumplido la carga de detallar su base fáctica: no basta con medir el tiempo desde el inicio de la causa (que no desde la fecha de los hechos como hace el recurrente) hasta la sentencia. Hará falta, además, comprobar que la dilación, atendido el tiempo global y la simplicidad de la causa, es relevante -extraordinaria- y que no ha sido consecuencia del comportamiento procesal de quien reclama la atenuante, o que no concurrieron causas que explicasen razonablemente ese retraso, así como constatar si existieron paralizaciones injustificadas.".

Pero es que, además, como dice el Ministerio Fiscal, gran parte de ese periodo invertido en la tramitación de la causa se ha debido a la posición procesal del acusado, la causa se incoó el día 15-2-2018 (ac. 1) acordándose la busca y captura del investigado en fecha 3-7-2018 (ac. 22). La requisitoria se canceló en fecha 8-4-2021 (ac. 29), prestando declaración como investigado en mayo de 2021 (ac. 38).

Por tanto no hay motivos para apreciar la atenuación solicitada.

5.5 En cuanto a la falta de proporcionalidad de la pena, el apelante no explica en qué medida la pena es desproporcionada, más allá de que quejarse de que por una estafa de 600,00 euros se imponga una pena de doce meses. Pero la Juzgadora explica por qué considera razonable y ponderada la imposición de dicha pena.

En todo caso, la penalidad prevista en el art. 249 impide que la pena de prisión allí contemplada se pueda sustituir por multa.

El recurso se desestima.

SEXTO.-Vista la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas causadas, al no apreciar temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

Fallo