NO ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia, debiendo añadirse un párrafo final del siguiente tenor literal: "...Dicha compañía aseguradora informó inmediatamente que "...No tramitamos robo, porque la póliza que asegurado tiene contratada es de Daño Accidental, no correspondería indemnización...".".
PRIMERO.-La representación de Norberto alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:
-vulneración del principio acusatorio en relación con el delito leve de estafa en grado de tentativa, pues es por primera vez en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal cuando se acusa por tal delito leve, no habiendo sido interrogado el apelante en su declaración judicial de 27 de septiembre de 2023 por los hechos correspondientes a tal delito leve, no conteniéndose en el auto que acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado de 28 de septiembre de 2023 los hechos que darían lugar a tal delito leve de estafa en grado de tentativa, ni su calificación, haciéndose mención tan sólo al delito de simulación de delito, no habiéndose interpuesto recurso contra el mismo por la acusación, no habiéndose tampoco practicado diligencia de investigación alguna en relación con la estafa, como por ejemplo la valoración del teléfono móvil, no apareciendo en el auto de apertura de juicio oral tampoco el delito leve de estafa,
-infracción del principio de presunción de inocencia, existiendo un déficit motivador en la sentencia al no hacerse mención a las pruebas de descargo existentes, como el duplicado de la tarjeta hecho por el apelante el 22 de marzo, que coincide con la activación y la explica, no haciéndose mención a las contradicciones de los dos Policías Nacionales, pues mientras uno negó la existencia de contestación oficial por DIRECCION000 sobre el período de activación de la tarjeta en el atestado, el segundo reconoció que no aparecía aportada, y ante la contradicción entre los folios 20 y 36 de las actuaciones, con diferentes períodos de activación, el primer agente habló de una segunda consulta a DIRECCION000 ampliando el período de finalización, lo que es absurdo, pues también existe contradicción sobre el primer día de activación, negando el segundo agente que se hiciera una segunda consulta, no pudiendo explicar la contradicción, no sabiéndose el dato esencial relativo a si se activó el terminal telefónico o la tarjeta, desconociéndose cómo se realizó la petición de información, a qué se refería, o la contestación, no pudiendo interpretarse los datos en contra del acusado, habiendo sido la declaración del apelante coherente desde el principio, habiendo quedado acreditado con documental aportada con el escrito de defensa y testifical de Fátima que el día 22 el apelante y su pareja, titular del teléfono, fueron a una tienda DIRECCION000 del centro comercial DIRECCION001 para solicitar un duplicado de la tarjeta y poder recuperar los datos en otro terminal telefónico, lo que hicieron, explicándose así la activación de la tarjeta el día 22, y la contestación de la entidad DIRECCION000, existiendo una alternativa plausible sobre la veracidad de lo denunciado, en contraposición a los indicios concurrentes, debiendo además tenerse en consideración que la denuncia inicial no se remitió al Juzgado, quedando archivada en la comisaría, sin que se practicara diligencia alguna, existiendo desistimiento activo y por ello debiendo, además de por lo dicho, dictarse una sentencia absolutoria,
-indebida aplicación del artículo 457 en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal, no conteniendo el relato de hechos probados los elementos del tipo penal, no concurriendo el dolo, y no habiéndose dado lugar la inicio de actuaciones procesales, como elemento del tipo, pues no se remitió el atestado siquiera al Juzgado, no existiendo sobreseimiento, constituyendo la mera denuncia una actuación preprocesal, debiendo tenerse el consideración el contenido del artículo 284.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Norberto esta Sala estima que su recurso ha de prosperar íntegramente.
El acto de juicio oral comienza planteando la Letrada de la defensa como cuestión previa, como hiciera en su escrito de defensa, vulneración del derecho de defensa por infracción del principio acusatorio en relación con el delito leve de estafa en grado de tentativa por el que viene acusado, apareciendo tal delito por primera vez, así como los hechos en los que se fundamentaría, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. La representante del Ministerio Fiscal pidió se le exhibieran las actuaciones, y tras hacerlo se opuso a la cuestión planteada, desestimando la misma S.Sª. Juez, formulándose protesta por la Letrada de la defensa.
Norberto declara como acusado que es cierto que interpuso la denuncia por la que se le pregunta, y que los hechos que denunció son ciertos. Que hizo un duplicado de tarjeta a los dos días aproximadamente, en DIRECCION001, en la tienda de DIRECCION000, habiendo aportado la justificación documental. Que la tarjeta la metió en un móvil viejo que tenía en casa, cree que XIAOMI. Que cuando su mujer compró el móvil le dijeron que al ser tan caro tenía que tener un seguro, y llamó a la aseguradora, y le dijeron que no le cubría el robo, tan sólo los daños. Que le dijeron lo que cubría. Que lo estaban pagando, y tenía la segunda letra. Luego relata lo denunciado, coincidiendo con lo que aparece por escrito al folio 18 de las actuaciones. Que está el móvil a nombre de su pareja, quien se lo regaló a él. Que no ha recuperado el móvil. Que relató al seguro lo que había sucedido.
El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM003 declara como testigo que se ratifica en el atestado. Que investigaron el hurto del móvil, y preguntaron a las compañías de teléfono si alguien está usando ese teléfono hurtado. Le contestaron dándoles "...un número de teléfono que corresponde con el mismo denunciante pero de una fecha posterior...",por lo que dedujeron que existía una simulación de delito. Les dijeron que ese aparato que en teoría ha sido robado se está usando por el mismo denunciante en una fecha posterior, con el NUM002. El aparato físico lo normal es que les digan que está siendo utilizado por otro abonado diferente, porque se haya venido u otra causa. El IMEI se corresponde con ese aparato, como la matrícula de un coche. Cuando se solicita un duplicado se anula la primera tarjeta. Fue DIRECCION000 cree, estando adjuntado el documento. Utilizan el sistema SITEL. Que cree que está la contestación de DIRECCION000. Exhibido el folio 20 de las actuaciones, declara que es un documento PDF que se descarga directamente, por la aplicación de comunicación de las operadoras de telefonía con la Policía, cree es SITEL. Exhibido el folio 36, declara que efectivamente las fechas cambian, debido a que ellos, para curarse en salud, volvieron a solicitar lo mismo a la vista de la declaración del investigado, y volvieron a contestar. Que les pidieron un rango más grande y aparece el nombre de otra persona.
El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM004 declara como testigo que se ratifica en el atestado. La compañía les dijo que el teléfono, con el IMEI que remitieron, estaba siendo utilizado por el número de abonado que aparece, que corresponde con el del ahora acusado. El número de IMEI aparece asociado a un terminal. Que cuando se saca un duplicado la antigua tarjeta queda anulada. Que del 21 al 23 ese terminal estuvo siendo utilizado con el número de teléfono del denunciante. Que no hicieron una segunda consulta. Que no recuerda la segunda consulta. Que la compañía informó que no cubría el hurto. Que la compañía sobre el uso del teléfono contestó por escrito, diciendo el IMEI y la tarjeta que con ese IMEI ha sido introducida, con fecha y hora, indicando también cuándo deja de estar operativo.
Fátima declara como testigo que el acusado es su marido. Que es la titular del teléfono, de la tarjeta y del seguro. Que le regaló el teléfono al acusado. Estaba financiado a veinticuatro meses. Que acompañó al acusado a interponer la denuncia, siendo verdad. Que se hizo un duplicado de tarjeta que pusieron en un móvil antiguo que tenían en casa, para recuperar sus datos. Que iba con el carro con el niño, y su pareja notó un empujón, y cuando se dieron cuenta ya no estaba el móvil, y al llamar ya no estaba operativo. El teléfono antiguo era un ALCATEL o un XIAOMI, que era el que usó su marido cuando hicieron la réplica de la tarjeta.
Luego se practicó prueba documental, elevándose las conclusiones provisionales a definitivas por todas las partes.
TERCERO.-Ciertamente el auto que acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, obrante al folio 50 de las actuaciones, no contiene ningún relato de "hechos", nucleares o no, como debiera. Pese a ello, no fue recurrido por ninguna de las partes, incluida quien ahora se queja de tal ausencia. Por lo demás, cuando se recibió declaración al recurrente (folio 47 de lo actuado), se le preguntó expresamente "...acerca de los hechos que han dado lugar a la instrucción de estas diligencias...".Tales hechos carecían de cualquier tipo de complejidad, y constaban en el atestado confeccionado, habiendo estado asistido y defendido por Letrado el ahora recurrente durante su declaración, completa y garantista. Tales hechos, según el propio atestado, consistían en una supuesta interposición de denuncia falsa contra persona desconocida por haberle sustraído el teléfono móvil al recurrente, y en haber solicitado indemnización por tal sustracción a la compañía aseguradora. Por último, ninguna concreta indefensión, real y material, se denuncia o pone de manifiesto por el apelante, derivada de tal omisión de hechos. La calificación jurídica de los hechos que pudiera realizar tal auto de continuación, resulta irrelevante y no vincula a las posteriores en su caso acusaciones o defensas, como tampoco les vincula la calificación que pudiera contenerse en el auto que acuerda la apertura del juicio oral, obrante al folio 57 de lo actuado.
Resulta clara la Sala II del Tribunal Supremo (TS), así en S nº. 515/2021 de 11 de junio, al referirse al necesario contenido del auto que acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, en relación con lo taxativamente prevenido en el artículo 779.1. 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), al decir que "...El contenido de esa resolución también es doble: a) Debe identificarse a la persona imputada, con el límite de que previamente a esa persona se le debe haber informado de la existencia de la investigación y de los hechos que la conforman para que pueda intervenir y ejercitar su derecho de defensa, en el marco de la investigación ( STS, de 20 de diciembre de 2018 y STS, de 11 de diciembre de 2008) y b) Deben determinarse los hechos susceptibles de posterior calificación acusatoria....".También la Sala II del TS en S nº. 779/2023 de 18 de octubre, reafirma que "...Hemos dicho en sentencia 111/2022, de 9 de febrero "...Qué haya de entenderse por "determinación de hechos punibles" ( artículo 779.1. 4º LECrim ), obliga a tomar en consideración el sentido y finalidad de tal acto procesal, acto dirigido a delimitar los hechos que han de ser objeto de enjuiciamiento, pero carente de finalidad acusatoria, tarea reservada a las acusaciones. Como dice, la STS 467/2018 , la expresión "hechos punibles" ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto -art. 779- 1-4º- ha querido conferir el legislador y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384)....".Este auto desempeña una función similar a la del auto de procesamiento en el marco del procedimiento sumario ordinario, con el mismo efecto "preclusivo" tanto en cuanto a "hechos", no pudiendo ser objeto de acusación otros distintos a los incluidos en el auto, como a personas, no pudiendo ser acusadas otras distintas a las incluidas en el auto. Si el auto no contiene tales necesarios hechos y personas, es nulo de pleno derecho si puede ser causante de indefensión. Y como se dice, no ha sido recurrido por ninguna de las partes en el caso. Y si los "hechos" nucleares contenidos en el auto no son constitutivos, de ser ciertos, de delito alguno, deberá conforme a lo prevenido en los artículos 637.2º y 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) decretarse el sobreseimiento libre ( TS Sala II S nº. 705/2022 de 11 de julio). Los "hechos" concretos objeto de imputación, hechos punibles, han de ser puestos de manifiesto al investigado desde el mismo momento del inicio de la investigación judicial ( artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)), como se ha adelantado ha ocurrido en el caso, para garantizar el derecho de defensa, no pudiendo continuar el procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado ni dirigirse acusación contra alguien a quien previamente no se hubiera recibido declaración judicial ( artículos 779.1.4ª y 775 LECr) , habiendo el auto que acuerda la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado de contener los hechos nucleares determinantes, también de las agravaciones, como se ha dicho, hechos sobre los que ha girado la investigación y se ha recibido declaración al investigado con asistencia de Letrado (Tribunal Supremo ( TS) Sala II S 371/2016 de 3 de mayo). De ello se podría deducir, en una primera aproximación, que en los supuestos de escasa complejidad, sería dable la remisión genérica, en la resolución judicial, a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, lo que no generaría indefensión. Mas es lo cierto que dicha interpretación, sí que causa indefensión, debido a que choca contra la dicción literal del artículo 779.1.4ª LECr, que exige, y por voluntad del legislador, en todo caso, equiparándose en cierto modo dicho auto de continuación del procedimiento por los trámites del abreviado con el auto de procesamiento ( artículo 384 LECr) , que conste la "...determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan...",por más que la narración pueda resultar sucinta, parca y sintética, si valorándose la complejidad de lo actuado, no se aprecia requiera de mayor amplitud. El legislador no distingue supuestos, y de entenderse que en casos de escasa complejidad basta la remisión genérica, ello generaría una gran inseguridad jurídica, puesto que, tratándose de un concepto indeterminado y puramente subjetivo, dependería de cada observador la apreciación de cuando se está ante unos hechos punibles complejos y cuando no.
CUARTO.-Por razones de fondo, el recurso habrá de ser estimado. En cuanto al delito de simulación de delito en grado de tentativa objeto de condena, es lo cierto que se solicitó por el acusado un duplicado de la tarjeta sim que usaba, número de teléfono NUM002, según se desprende del resultado de la prueba practicada, folios 70 a 72 en que aparecen las facturas, y declaraciones testificales, y del propio acusado ahora recurrente. Además, tal duplicado fue insertado en el mismo teléfono denunciado falsamente como sustraído, según información solicitada por la fuerza actuante a la compañía de telefonía DIRECCION000 (folio 9), y contestaciones de esta (folios 20 y 36). Las diferencias, mínimas, en cuanto a fechas iniciales y finales, resultan, en el caso, irrelevantes, pues en todo caso resultan incompatibles con el apoderamiento por parte de un tercero del teléfono móvil a las 12:00 horas del 19 de marzo de 2023, sin posterior recuperación, según denunció el apelante.
El contenido de la denuncia obrante al folio 18 de las actuaciones, no se corresponde con la realidad, pero lo cierto es que no se identificó a los supuestos autores, o al supuesto autor, por el denunciante, y como se hace constar por la fuerza actuante (folio 19), tal denuncia se remitió al archivo de la comisaría, en relación con el artículo 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr).
Como tiene reiteradamente señalado la Sala II del Tribunal Supremo (TS), así en la Sentencia nº. 967/2010 de 29 de octubre, el delito de simulación de delito es un delito de resultado, que aparece constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa. Este elemento del tipo ya no se estima, pues, como una condición objetiva de punibilidad sino como el resultado de la acción típica ( SS TS Sala II nros. 1916/2002 de 9 de enero de 2003 y 252/2008 de 22 de mayo entre otras). En el mismo sentido la Sentencia de la Sala 2ª del TS nº. 534/2023 de 3 de julio al decir que "...Tema siempre discutido de esta infracción ha sido la etiquetación dogmática de la "provocación de actuaciones procesales": resultado del delito versus condición objetiva de punibilidad. Por más que haya buenos argumentos para inclinarse por la segunda de las opciones lo que arrastraría la imposibilidad de tentativa y la innecesaridad de que el dolo del autor abarcase ese extremo, la jurisprudencia se decantó tras alguna vacilación por la otra opción: estamos ante un elemento del delito, que debe ser captado por el dolo, y que permite, cuando no se llegue a producir por causas independientes de la voluntad del sujeto, el castigo como tentativa. La actual línea jurisprudencial, así pues, conceptúa esta figura como delito de resultado, constituido éste por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal...Si antes de la reforma procesal no habría más que tentativa si el atestado no llegaba al Juzgado; ahora, si el atestado no tiene por qué llegar, salvo el caso que será insólito de reclamación de oficio, al Juzgado por disposición legal, no habrá acción punible. No afecta a la consumación del delito el hecho de que se archiven las diligencias penales incoadas a raíz de la denuncia ( ATS 1047/2013, de 16 de mayo ); pero sí que ese archivo se produzca en la misma sede policial...".
La interposición de una denuncia falsa, sin identificación de los autores, en las condiciones previstas en el artículo 284.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), no cumple el requisito de provocación de una actuación jurisdiccional, a los efectos del delito de simulación de delito. Así se pronuncia la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en SS como las nros. 347/2020 de 25 de junio, ó 774/2023 de 18 de octubre.
La Sala II del Tribunal Supremo (TS), así en la S nº. 534/2023 de 3 de julio, en relación con lo dicho, indica "...La nueva doctrina de esta Sala, establecida a partir de la STS (Pleno) 447/2020, de 25 de junio , en torno al ámbito aplicativo del artículo 457 CP del Código Penal , es la siguiente: "A partir de la reforma procesal de 2015 esa perturbación de la administración de justicia que parece ser el bien jurídico protegido por el art. 457 CP , queda, en principio, excluida de raíz en casos como el que contemplamos: denuncias de hechos delictivos sin asignar autoría, en tanto son diligencias condenadas a no hacer aparición en un Juzgado de instrucción y, por tanto, incapaces de provocar actuación procesal directamente vinculada al hecho falso denunciado. Y, además, y en esto incide también la Audiencia Provincial, esa perspectiva necesariamente ha de ser captada por el denunciante, sea cual sea su grado de ignorancia procesal: el precepto obliga a comunicarle que la denuncia no será remitida al Juzgado más que en algunos casos que el simulador será consciente que no sobrevendrán ordinariamente. No puede excluirse que en algunos supuestos excepcionales por circunstancias especiales pueda entenderse como resultado no descartable desde el principio que esa denuncia llegue a la oficina judicial. Esos supuestos insólitos merecerán un tratamiento diferenciado en cuanto el dolo del autor, al menos por vía eventual, admitirá ese resultado actuando con indiferencia frente a él. Pero cuando ese final de la denuncia es absolutamente imprevisible, la conducta en sí carecerá de idoneidad para lo que constituye, según la actual doctrina, el resultado prohibido núcleo de su desvalor y antijuricidad penal...La simulación o denuncia ha de hacerse ante "funcionario judicial o administrativo" con deber de perseguir la infracción. La denuncia ante la policía reúne esa condición, pero no alcanza a colmar el otro exigible elemento objetivo: provocar una actuación procesal. Desde siempre, y esto es interesante recordarlo ahora, la doctrina ha apuntado que la simulación o denuncia ha de ser ex ante idónea para provocar actuaciones procesales, cualidad ausente cuando se denuncian hechos increíbles o de todo punto inverosímiles ( SSTS de 31 de octubre de 1973 , y 2216/2001, de 27 de noviembre ), o cuando se denuncien hechos que no son perseguibles más que mediante querella. La nueva disciplina procesal hace que casos como el aquí analizado (denuncia de hechos delictivos no sucedidos sin señalar posibles autores: si se designasen nos moveríamos en el delito de acusación y denuncia falsa) carezcan de esa idoneidad: no provocarán salvo supuestos o excepcionales o anómalas actuaciones procesales. Tema siempre discutido de esta infracción ha sido la etiquetación dogmática de la "provocación de actuaciones procesales": resultado del delito versus condición objetiva de punibilidad. Por más que haya buenos argumentos para inclinarse por la segunda de las opciones lo que arrastraría la imposibilidad de tentativa y la innecesaridad de que el dolo del autor abarcase ese extremo, la jurisprudencia se decantó tras alguna vacilación por la otra opción: estamos ante un elemento del delito, que debe ser captado por el dolo, y que permite, cuando no se llegue a producir por causas independientes de la voluntad del sujeto, el castigo como tentativa. La actual línea jurisprudencial, así pues, conceptúa esta figura como delito de resultado, constituido éste por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal ( SSTS de 20 de noviembre de 1995 , 21 de octubre de 1996 y 9 de enero de 2003 )... art. 284 de la LECrim ...El mismo precepto añade que de conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito , la Policía Judicial comunicará al denunciante que, en caso de no ser identificado el autor, en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial " sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción . "...en este caso, desconocemos el motivo, la policía remitió al Juzgado, incoando Diligencias Previas a la vez que el sobreseimiento provisional de las actuaciones, lo cual, si bien constituye actuación procesal, anteriormente a la reforma calificada como delito intentado, en el caso concreto, tras la reforma citada, los denunciantes no podían captar que su denuncia acabase en un Juzgado de Instrucción, si acabó, como decíamos en nuestra sentencia de Pleno, era algo no previsible ni imputable a los denunciantes, por lo que los hechos resultan atípicos y por ende procede la absolución del recurrente del delito analizado"....".
La puesta en conocimiento ha de resultar "idónea" para provocar actuaciones procesales, lo que no ocurrirá cuando resulte increíble o inverosímil lo puesto en conocimiento, o cuando se trate de delitos privados que requieren procesalmente para el inicio del procedimiento de la interposición de preceptiva querella. Como señala la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en SS como la nº. 195/2022 de 2 de marzo "...Desde siempre, y esto es interesante recordarlo ahora, la doctrina ha apuntado que la simulación o denuncia ha de ser ex ante idónea para provocar actuaciones procesales, cualidad ausente cuando se denuncian hechos increíbles o de todo punto inverosímiles ( SSTS de 31 de octubre de 1973 , y 2216/2001, de 27 de noviembre ), o cuando se denuncien hechos que no son perseguibles más que mediante querella....Tema siempre discutido de esta infracción ha sido la etiquetación dogmática de la "provocación de actuaciones procesales": resultado del delito versus condición objetiva de punibilidad. Por más que haya buenos argumentos para inclinarse por la segunda de las opciones lo que arrastraría la imposibilidad de tentativa y la innecesaridad de que el dolo del autor abarcase ese extremo, la jurisprudencia se decantó tras alguna vacilación por la otra opción: estamos ante un elemento del delito, que debe ser captado por el dolo, y que permite, cuando no se llegue a producir por causas independientes de la voluntad del sujeto, el castigo como tentativa. La actual línea jurisprudencial, así pues, conceptúa esta figura como delito de resultado, constituido éste por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal ( SSTS de 20 de noviembre de 1995 , 21 de octubre de 1996 y 9 de enero de 2003 ). Por actuación procesal hay que entender las practicadas por la autoridad judicial para averiguar la infracción simulada ( SSTS de 10 de diciembre de 1954 ; de 24 mayo de 1957 ; y 841/1999, de 28 de mayo ). Es actuación procesal el auto de incoación de las diligencias previas que acuerda simultáneamente el sobreseimiento al no resultar identificada persona alguna como autor del delito falsamente denunciado ( STS 252/2008, de 22 mayo ). Por ello el supuesto de no haberse llegado a producir actividad procesal alguna como consecuencia de la denuncia de un delito que se sabía inexistente, puede ser tratado como delito intentado de estafa....... Sentencia de Pleno 347/2020, de 25 de junio .... Mantiene esta resolución judicial que si la denuncia en sede policial de determinados delitos sin identificar autores, está legalmente predestinada a no llegar a un órgano judicial quedando archivada en la oficina gubernativa; y la identificación de posibles autores es, de raíz, imposible cuando son hechos fingidos y no reales, por definición, la denuncia relatando falsamente la comisión de un delito (excluidas las excepciones previstas en el art. 284.2 LECrim ) realizada fuera del Juzgado está naturalmente abocada a no provocar actuación judicial alguna. Si viene interpretándose a los efectos del art. 457 CP que actuación procesal es equivalente a actuación realizada por un órgano jurisdiccional (lo otro serían investigaciones o actuaciones preprocesales), la clara conclusión es que la acción no encaja en el art. 457 CP ; ni desde el punto de vista de la literalidad; ni desde una perspectiva teleológica. En efecto, se quiere proteger la Administración de Justicia. En el Título destinado a su tutela se ubica el precepto; un título que agrupa una variada miscelánea de morfologías, pero unidas todas por un denominador común: su incidencia en la Administración de Justicia, cuyo correcto funcionamiento tienden a perturbar. Las conductas castigadas en el art. 457 CP afectan a ese bien jurídico en tanto distraen, inútilmente y para nada, medios y esfuerzos de la Administración de Justicia penal emplazándola a investigar hechos irreales. Normalmente la actuación del autor no estará guiada por ese móvil específico, que, por lo demás, no es requerido por el tipo. Cuando el propósito real consista en otra finalidad delictiva (v. gr., estafa de seguro, o encubrimiento de una apropiación indebida o hurto, o aborto fuera de los supuestos exentos de pena) estaremos ante un concurso de delitos. Pero subsistirá la tipicidad del art. 457 por la dualidad de bienes jurídicos afectados. Sea cual sea la posición que se adopte sobre la posibilidad de encajar estos supuestos (denuncia genérica en la policía sin identificar autor con móviles defraudatorios, u otros delictivos) en el art. 457, es obvio que subsistirá la otra tipicidad (estafa, apropiación indebida, hurto...). En esos casos la disyuntiva no es impunidad o sanción; sino sanción por un solo delito (el propósito delictivo final: hurto, estafa...), o dos sanciones (además, la simulación de delito como conducta instrumental). A partir de la reforma procesal de 2015 esa perturbación de la administración de justicia que parece ser el bien jurídico protegido por el art. 457 CP , queda, en principio, excluida de raíz en casos como el que contemplamos: denuncias de hechos delictivos sin asignar autoría, en tanto son diligencias condenadas a no hacer aparición en un Juzgado de instrucción y, por tanto, incapaces de provocar actuación procesal directamente vinculada al hecho falso denunciado. Y, además, y en esto incide también la Audiencia Provincial, esa perspectiva necesariamente ha de ser captada por el denunciante, sea cual sea su grado de ignorancia procesal: el precepto obliga a comunicarle que la denuncia no será remitida al Juzgado más que en algunos casos que el simulador será consciente que no sobrevendrán ordinariamente. No puede excluirse que en algunos supuestos excepcionales por circunstancias especiales pueda entenderse como resultado no descartable desde el principio que esa denuncia llegue a la oficina judicial. Esos supuestos insólitos merecerán un tratamiento diferenciado en cuanto el dolo del autor, al menos por vía eventual, admitirá ese resultado actuando con indiferencia frente a él. Pero cuando ese final de la denuncia es absolutamente imprevisible, la conducta en sí carecerá de idoneidad para lo que constituye, según la actual doctrina, el resultado prohibido núcleo de su desvalor y antijuricidad penal. Así, pues, en esos casos no habrá delito. Puede haberlo, en cambio, cuando se simula ser víctima de un delito real, en tanto que en ese supuesto sí se abrirá una investigación con vocación de llegar al Juzgado ( STS 17 de marzo de 1969 )....".
QUINTO.-En cuanto al delito leve de estafa en grado de tentativa, habremos de convenir que los hechos declarados probados no resultan punibles, por tratarse de un supuesto de tentativa absolutamente inidónea, en relación con lo previsto en el artículo 16 del Código Penal (CP).
Cuando Norberto pone en conocimiento de la compañía de seguros la falsa sustracción del teléfono móvil, inmediatamente la compañía de seguros contesta lo declarado taxativamente probado (folios 10 y 22 de las actuaciones). No cubre una sustracción, sino un daño, sin mayor discusión, y sin que tal contestación fuera discutida por el recurrente. Su proceder, dadas las concretas circunstancias concurrentes, resultó absolutamente inidóneo para la producción del resultado. No existía posibilidad de engaño eficaz que provocara un desplazamiento patrimonial por parte de la seguradora. Dicha aseguradora ni tan siquiera hubo de desplegar una mínima actuación autoprotectora que evitar el desplazamiento, o adoptar alguna cautela, no habiendo de iniciar una mínima investigación.
Según el Acuerdo adoptado en Sala General, por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS), en su reunión de 25 de abril de 2012: "Único asunto Punibilidad de la tentativa inidónea de Homicidio (inidoneidad del medio): uso de pistola sin munición. ACUERDO: El artículo 16 del Código Penal no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados valorados objetivamente y ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico.".
Existe tentativa inidónea punible, cuando los medios utilizados por el sujeto activo son aptos, abstracta y racionalmente considerados, para ocasionar el resultado típico, material o de peligro, en valoración ex ante,objetiva, de una persona media. Cuando tras dicho análisis ex ante,pueda concluirse que los medios empleados en ningún caso hubieran podido producir, serían aptos para producir, el resultado típico, existirá tentativa absolutamente inidónea no punible. Esto último es lo ocurrido.
Como señala la Sala II del TS en SS como la nº. 871/2023 de 23 de noviembre "...Existe una ya consolidada doctrina jurisprudencial, vid. SSTS 294/2012, de 26-4 ; 191/2016, de 8-3 ; 985/2016, de 11-1-2017 ; 597/2017, de 24-7 , según la cual la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción. Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir "aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico"....El Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2 del CP anterior que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito y ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir, cuando los medios utilizados son generalmente aptos para ocasionar el resultado delictivo y poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo, pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales. Esta posición doctrinal no ha sido compartida por esta Sala 2ª, porque el art. 16 CP 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" (practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado). Objetivamente quiere decir, en la interpretación consolidada de esta Sala, que el plan o actuación del autor "objetivamente" considerados son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Ello deja fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarios (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia del objeto, que carece de adecuación típica; y en general, los casos de inidoneidad absoluta. Ahora bien, deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a la actual definición típica, los casos en que los medios utilizados "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aunque no lo sean en el caso concreto ( STS 899/2012, de 2-11 , y las que en ella se citan). La concepción contraria equivaldría prácticamente a la despenalización de la tentativa, opción, expresamente rechazada por el Legislador de 1995, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error del autor sobre la idoneidad de su acción. En todos los supuestos de tentativa, vistos "a posteriori", concurre algún factor ajeno a la voluntad del actor que ha impedido el resultado, es decir que ha hecho inidónea la acción, aunque objetivamente y desde una perspectiva abstracta y general, la acción era apta para producir el resultado deseado. ( STS 671/2015, de 22-10 )....".
Conforme a lo dicho, no se puede afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción, autoprotección, del sujeto pasivo destinatario del engaño, no burdo, sean siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si, "objetivamente", como señala el tipo, valorada ex ante,y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto. Y, se reitera, dada la falta de cobertura inmediatamente puesta de manifiesto por la aseguradora, no existió por parte del sujeto activo acción engañosa "objetivamente" capaz de producir un engaño en dependiente de la entidad aseguradora generador de error y desplazamiento patrimonial.
SEXTO.-Al estimar el recurso planteado por Norberto procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.
Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:
