Sentencia Penal 385/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 82/2024 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Carmelo alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba y en segundo lugar, infracción del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 379.2 del CP y del 152.1.2º y, subsidiariamente, por inaplicación del artículo 152.2 párrafo 1º en concordancia con el párrafo segundo o 152.1.1º. ambos en relación con el artículo 147.1 del CP así como indebida aplicación del artículo 22.8 del CP relativo a la agravante de reincidencia y del artículo 21.5 del CP relativo a la circunstancia atenuante de reparación del daño.

El recurrente considera que procede la libre absolución o la condena como autor únicamente de un delito contra la seguridad vial por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas y, subsidiariamente, como autor de un delito de lesiones por imprudencia menos grave del artículo 152.2, en relación con el 147.1 CP, o, en último extremo, de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1º, en relación con el 147.1, de igual texto legal, sin la concurrencia en estos dos últimos supuestos de la circunstancia agravante de reincidencia y concurriendo la atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima, como muy cualificada.

Fundamenta el recurrente su recurso en el error en la valoración de las pruebas por "la insuficiencia de la motivación fáctica y la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas propuestas y practicadas." Se argumenta que en relato de hechos probados debería constar que Miguel Ángel no llevaba puesto el cinturón de seguridad y no que lo llevaba indebidamente colocado como recoge la sentencia; que debería recogerse en la sentencia que Miguel Ángel había consumido sustancias estupefacientes en los momentos previos al accidente y que afectaba a sus facultades psicofísicas; que en el relato de hechos probados de la sentencia debería constar que el acusado realizó el STOP existente en el camino, , incorporándose a la carretera BU-925 una vez comprobó que no circulaban vehículos en ninguna de ambas direcciones ya que la afirmación de que el acusado rebasó la señal de Stop sin respetar la preferencia de pasose basa en las hipótesis recogidas en el atestado y por el perito emisor del informe de reconstrucción del accidente. Igualmente, el recurrente considera que en los hechos probados debe hacerse constar que la prueba de alcoholemia es un falso positivo por haber utilizado gel hidroalcohólico para desinfectarse las manos antes de manipular la boquilla desechable y que no se hace referencia alguna a que las lesiones y secuelas de Miguel Ángel podrían haberse evitado de llevar puesto el cinturón de seguridad.

El escrito de recurso discrepa de la tipificación de los hechos llevada a cabo por el Juzgador ya que entiende que no se ha acreditado la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas al tratarse de un falso positivo por haber limpiado la boquilla con gel hidroalcohólico y por no aplicarse el margen de erro o factor de corrección en los etilómetros que llevan más de un año de servicio. Sea argumenta que el hecho de que el perjudicado no llevase colocado el cinturón de seguridad provocó que saliera proyectado fuera del vehículo varios metros, y su conducta debe calificarse como reprochable penal y socialmente, siendo el único responsable del resultado lesivo producido de manera que se produciría una disminución del injusto y la degradación de la imprudencia grave a leve o menos grave o, en su caso, sería aplicable el artículo 152.1.1º y no el punto 2º al no poder apreciar las lesiones del artículo 149 porque el perjudicado no llevaba el cinturón de seguridad y salió despedido, pudiendo haber evitado parte de las lesiones y el perjuicio estético de haber hecho uso del mismo y porque no se ha causado las pérdidas o inutilidades y graves enfermedades referidas en el artículo 149.

Por último, se alega indebida aplicación del artículo 22.8 del CP al haberse apreciado la agravante de reincidencia y la no aplicación del artículo 21.5del CP por no apreciarse la atenuante de reparación del daño cuando los perjudicados han sido indemnizados.

SEGUNDO.- En cuanto al motivo de error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, debe señalarse, en primer lugar, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial. En consecuencia, "el derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular, pues de aquellos Tratados Internaciones no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal."

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente. B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" a favor del acusado ( STS 97/2012, de 24/02, y más recientemente en las STS de 9 y 11/03/2020 y 681/2019 de 28/01).

Respecto al error en la valoración de la prueba, como tiene reiteradamente expresada la jurisprudencia, "cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

A la vista de las alegaciones realizadas en el recurso, debe plantearse el debate en términos de suficiencia de la prueba de cargo para sustentar un pronunciamiento de condena y hay que tener en cuenta que la sentencia recurrida, para llegar a un pronunciamiento de condena, se basa en el atestado obrante en autos, la prueba personal de la declaración de los Agentes de la Guardia Civil intervinientes y en el informe de reconstrucción del accidente ratificado por su autor en el acto de la vista .

No puede olvidarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la sentencia recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse en los siguientes casos: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94) y este error debe resultar del contenido de los documentos analizados o de la incorrecta valoración de las declaraciones. Tampoco debe obviarse que, la valoración de la prueba personal corresponde al tribunal de instancia que, con vigencia de los principios que rigen la celebración del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos disponen sobre los hechos percibidos sensorialmente y también aprecia su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que trasmite, en definitiva todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar la convicción judicial.

El Juzgador de instancia considera que la prueba indicada permite acreditar la autoría del acusado y la responsabilidad del mismo en la colisión entre los vehículos objeto del presente procedimiento y, examinada la prueba practicada, no aparecen razones que permitan a este tribunal modificar la valoración realizada, pues tal valoración no aparece carente de soporte ni tampoco se aprecia en ella ningún error claro y diáfano, debiendo en consecuencia respetarse la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

En el caso de autos, la declaración del acusado y del resto de intervinientes ha sido valoradas libre, racional y motivadamente por el juzgador de instancia concurriendo el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos, como hemos señalado, error manifiesto en dicha valoración. Así, compartimos la conclusión de la Juzgadora que valora de modo exhaustivo la prueba ante él practicada en los fundamentos segundo, tercero y quinto a los que expresamente nos debemos remitir.

No apreciándose por esta Sala ningún error manifiesto o patente en la valoración probatoria, salvo el punto expuesto que no afecta a la conclusión alcanzada, debe desestimarse el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

TERCERO.- En cuanto al motivo referido a la entidad de la imprudencia, como grave o menos grave, este Tribunal coincide con el Juzgado a quo en que los hechos merecen la calificación de imprudencia grave.

El artículo 152 del CP establece que "el que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido: 1. ° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147. 2. ° Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149. 3. ° Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150."

Este precepto contempla como penalmente relevante la imprudencia grave con resultado de algunas de las lesiones previstas en los artículos anteriores, que en realidad se circunscribe a las lesiones graves del art. 147.1, donde se tipifica el tipo básico de lesiones dolosas, el subtipo agravado de lesiones del art. 150, y el subtipo aún más agravado de lesiones del art. 149, y se configura el delito en torno a dos nociones que son el riesgo creado y el resultado producido. Que se produzca alguno de los resultados a los que después se alude es un elemento imprescindible para que pueda hablarse de un delito de lesiones por imprudencia, y los diferentes resultados pueden ser a su vez de diversa entidad y gravedad, de ahí que el resultado producido deba ser uno de los parámetros a tener en cuenta a la hora de valorar la gravedad del delito de lesiones por imprudencia que se ha cometido. Por otra parte, el riesgo creado está vinculado con la infracción del deber objetivo de cuidado, que es lo que determina la antijuricidad y en consecuencia la gravedad de la imprudencia.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que la distinción entre la imprudencia grave y la menos grave radica en la mayor o menor importancia del deber de cuidado infringido. Con anterioridad, la distinción que se venía haciendo era entre la imprudencia grave y leve, y con el tiempo se irá perfilando qué se entiende por imprudencia menos grave, y cuándo puede hablarse de imprudencia leve que ya en todo caso quedará fuera del ámbito del derecho penal y el perjudicado o víctima de la citada acción imprudente tendrá que acudir a la vía civil para obtener el correspondiente resarcimiento. La imprudencia grave se caracteriza por la omisión más elemental de las normas de cuidado en la actividad arriesgada, por la falta de adopción de los cuidados más elementales, y la distinción con la imprudencia menos grave depende del mayor o menor quebrantamiento del deber objetivo de cuidado.

La imprudencia grave es el comportamiento que se lleva a cabo con el más absoluto olvido o descuido de lo que exige una actuación mínimamente atenta, originadora de un resultado lesivo para las personas; y la imprudencia menos grave es ese mismo comportamiento o actuación cuando la desatención o el descuido, siendo de cierta entidad o relevancia, no ha sido de tanta entidad como en el caso anterior, y sin llegar a los descuidos mínimos o de muy escasa relevancia, que conducirían a la imprudencia leve, que es atípica.

Aplicando la jurisprudencia expuesta a las circunstancias del caso que nos ocupa, concluimos acertada la fundamentación y argumentación del Juzgador de instancia y consideramos que el acusado omitió los elementales deberes objetivos de precaución, previsibilidad y cuidado exigibles en la conducción de vehículos a motor .

Tal y como señala la Sentencia de la AP de Vizcaya de 2 de diciembre de 2004, "si para deslindar la siempre dificultosa barrera entre las clases de imprudencia, efectuamos una referencia al casuismo, se pueden calificar de de graves: a) aquellas desatenciones o incumplimiento de los más elementales deberes de cuidado con motivo de la circulación a altas velocidades o al llevar a cabo maniobras que entrañen serio peligro (tales como adelantamientos, cruces o cambios de dirección); o b) la falta de respeto a ciertas señalizaciones que representan un mandato imperativo grave («Stop», «Semáforos en fase de prohibición», «Ceda el Paso», «Paso de peatones», etc.); c) los excesos de velocidad de verdadera entidad; d) el descuido grave en las condiciones mecánicas y de rodadura del vehículo (desatención a los fallos en el sistema de frenado o en la dirección, conducción a velocidad elevada con los neumáticos en mal estado, etc.); e) la conducción imprudente en cualquier forma cuando además los factores atmosféricos, de la circulación o del estado de la calzada exijan una mayor precaución; f) la conducción en estado de somnolencia o, en general bajo la influencia de tóxicos, etc. etc."

Es sabido que no toda conducta humana que produzca un resultado objetivamente típico y animado subjetivamente por culpa es susceptible de ser sancionada penalmente y, solo las más groseras de las infracciones a las deberes de precaución y cautela genérica o específicamente impuestos, merecen la salvaguardia, protección y aplicación del orden jurisdiccional penal y la imposición de efectos de esta naturaleza. Para que intervenga la jurisdicción penal se requiere no solo una indubitada responsabilidad del acusado, sino que tal responsabilidad sea de una intensidad determinante de culpa penal, con vulneración de relevantes deberes objetivos de cuidado. Cualquier imprudencia no puede automáticamente, por el hecho de haber producido lesiones, determinar una condena penal, pues esto sólo estaría justificado en aquellas que en el orden social y jurídico, merecieran un verdadero reproche por una conducta antisocial y que sean graves, por ser contrarias a los más elementales deberes de cuidado.

La SAP SA 602/2021 de 22 de octubre establece que "la imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia media que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir). Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva que, partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

Como ya se ha indicado, para llegar a tal calificación debe atenderse a la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión desencadenante del riesgo, atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso, a la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado, y a la mayor o menor gravedad de la infracción del deber de cuidado que según las normas socioculturales del agente se espera, de modo tal que concurrirá la imprudencia grave cuando en la conducta del agente se aprecie ausencia de las más elementales medidas de cuidado, causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible.

Así la STS 10 de octubre de 2000 señala que: "la circulación de vehículos de motor constituye siempre un riesgo para la vida y la salud de las personas, pero tal riesgo se encuentra permitido si esta actividad se desarrolla con observancia de las debidas precauciones reglamentarias y extrareglamentarias. Sólo cabe hablar de infracción penal en la medida en que esas normas de precaución han sido violadas. La entidad de esa violación nos dirá la entidad de la imprudencia que existió. Y ello ha de medirse a través del examen conjunto de las diversas circunstancias concurrentes en el caso que fueron las determinantes de esa valoración negativa del comportamiento del conductor en el orden penal. Cuando se trata de hechos relativos a la circulación de vehículos de motor son las circunstancias en que se produce la conducción las que en su apreciación global (con la suma de todas ellas) nos dirán la entidad (grave o no grave) de la imprudencia y se considera grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos".

No podemos admitir que la maniobra realizada por el acusado, para acceder del camino a la carretera principal, haya tenido lugar adoptando todas las precauciones necesarias, ya que la incorporación al carril de circulación ha de ser realizada cerciorándose previamente de que nadie circula por el carril que se pretende invadir porque el riesgo de realizar dicha maniobra es grande y los conductores han de extremar la vigilancia en estos casos, es decir, se exige un plus de atención mayor en esta clase de maniobras.

De la prueba documental incorporada a los autos y de las decoraciones de los agentes de la Guardia Civil y del autor del informe de reconstrucción de accidentes resulta que, de haber actuado el acusado con la diligencia debida, mirando y comprobando que no circulaban vehículos por el carril que iba a invadir, se hubiera percatado de la presencia del vehículo del perjudicado.

El atestado concluye y así lo ratifican los Agentes que el siniestro se produjo como consecuencia de que el acusado no respetó la señal de stop que regula la prioridad de paso en una intersección y la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas "que pudo influir tanto en una merma de su capacidad para percibir que se aproximaba un vehículo por su izquierda como en una evaluación errónea de la situación, sobre la posibilidad de realizar la maniobra de incorporación a la carretera BU-925 de forma segura."

Los Agentes de la Guardia Civil ponen de manifiesto en el acto de la vista que si Carmelo hubiese respetado la señal de "STOP", el accidente no se habría producido, conclusión alcanzada igualmente por el autor del informe de reconstrucción que mantiene que la causa del accidente fue que el acusado no respetó la señal de "Stop" existente antes de acceder a la carretera BU-925.

Es cierto que se ha acreditado que el lesionado-perjudicado no llevaba el cinturón de seguridad y que dio positivo en Cannabis, cocaína y anfetaminas pero esta Sala, al igual que el Juzgador de Instancia, considera acreditado, por las pruebas antes indicadas y que han sido valoradoras exhaustivamente por el Magistrado, que dichas circunstancias no excluyen la responsabilidad del acusado en cuanto a la causación del accidente que se debió, exclusivamente, a la conducta del acusado. La invocada culpa del perjudicado o concurrencia de culpas no disminuye la entidad de la culpa del acusado como causa del accidente y solo tendría relevancia en el posible aspecto indemnizatorio. Debemos recordar que el art. 114 del Código Penal (al establecer la posibilidad de moderación de la indemnización derivada del hecho punible, establece como supuesto de hecho de tal facultad el que "la víctima hubiese contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido", facultad que es discrecional del Juzgador de instancia, como se ha encargado de señalar reiteradamente el Tribunal Supremo y cuyo supuesto de hecho exige siempre la interferencia de la conducta de la propia víctima en la cadena causal entre la conducta del responsable y el resultado.

Esta Sala concluye que la sentencia de instancia realiza una adecuada valoración de la prueba y que es correcta la valoración de que el acusado incurrió en una infracción grave, manifiesta y clara de las normas de cuidado contenidas en la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos de Motor y Seguridad Vial, entre las que se encuentran las normas esenciales de utilización de la vía e implican la conducción de un vehículo a motor o de un ciclomotor con la obligación impuesta de prestar atención a las circunstancias del tráfico para estar en condiciones de acomodar sus movimientos a las mudables circunstancias de la circulación.

No hay duda de que las precauciones exigibles a todo conductor deben ser extremadas en una maniobra como la desarrollada por el acusado, en la que se va a llevar a cabo una incorporación a una vía principal desde un camino, lo que conlleva el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad del tráfico, evitando riesgos innecesarios para los vehículos que circulen en sentido contrario.

La infracción del deber de cuidado por parte del conductor acusado, al no mirar y no comprobar que no circulaban vehículos en sentido contrario al realizar una maniobrade incorporación a una vía principal, se erige como única causa determinante de la colisión y lleva a que el Juzgador de Instancia califique, de forma correcta, la imprudencia cometida por el acusado como imprudencia grave.

En relación con el delito del artículo 379 , debemos señalar que, como ha recogido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conducir un vehículo con los reflejos disminuidos por el efecto del alcohol ya es una conducta gravemente imprudente, precisando que "cuando el delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas desemboca en resultado lesivo, la imprudencia siempre se considera grave, dado que la conducción requiere inexcusablemente unas condiciones de concentración, atención, destreza y pericia que aseguren el perfecto dominio del vehículo, dominio que no es posible cuando el conductor se haya influido por la ingestión de alcohol."

La conducción de vehículos de motor y ciclomotores habiendo ingerido bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas por encima de cierto nivel, es uno de los mayores factores de riesgo de la muy alta siniestralidad vial y por esa razón desde hace muchos años la respuesta penal es permanente en nuestra legislación y en la de los países de nuestro entorno.

Recoge la jurisprudencia que la regulación penal es tributaria de la regulación administrativa y así en la Ley sobre Tráfico se prohíbe circular bajo la influencia de tales sustancias y en el Reglamento General de Circulación, como de todos es sabido, en sus artículos 20 y siguientes , se establecen las normas correspondientes, prohibiendo circular con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,5 gr. por litro y de 0,25 miligramos de alcohol en aire espirado por litro, reduciéndose dichos límites para conductores noveles con menos de dos años de experiencia, vehículos de transporte de viajeros, mercancías peligrosas y transportes especiales (0,13 gr. y 0,15 mg.).

El delito del artículo 379 párrafo segundo del Código Penal castiga a los que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro. El artículo 379.1 prevé una pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

Del atestado resulta que la prueba de alcoholemia practicada dio un resultado positivo de 1,02 miligramos de alcohol por litro de aire espirado en la primera prueba y de 0,92 miligramos de alcohol por litro de aire espirado en la segunda prueba , superior, por lo tanto, al límite legal que permite incardinar los hechos en el tipo penal por el que se formula acusación ya que, el simple hecho de conducir un vehículo con tasas de alcohol superiores a 0,60 mr por litro de aire aspirado constituye el delito del artículo 379.2 inciso segundo, sin necesidad de que existan otras pruebas que acrediten que el alcohol ha desplegado su influencia en la presunción al existir una presunción "iure el de iure" de incapacidad absoluta para conducir si se supera el límite establecido.

Las alegaciones de la defensa sobre la existencia de un falso positivo por haber utilizado gel hidroalcohólico para coger la boquilla , pese a las manifestaciones del hermano del acusado, se consideran meramente exculpatorias manifestado en el acto de la vista la Agente de la Guardia Civil interviniente que no se utiliza gel hidroalcohólico porque, evidentemente, daría positivo la realización de la prueba y no existe prueba alguna de que hubieres contaminación por el indicado gel, afirmando el acusado que no recuerda si se puso o no gel en las manos , resultando llamativo que pudiera utilizarse gel hidroalcohólico pues precisamente la referida boquilla viene contenida en un plástico para preservar su esterilización.

CUARTO.- Respecto a las lesiones sufridas por el perjudicado Miguel Ángel, se opone la defensa a su tipificación como lesiones del artículo 149 del CP.

La STS de 1 de abril de 2013 establece que "en la doctrina de esta Sala, la STS 129/2007, de 22 de febrero , con cita de la STS 1299/2005, de 7 de noviembre , se constata la falta de un criterio legal de interpretación para la integración de una determinada enfermedad en el concepto que determine la aplicación del tipo prevenido en el art 149 del CP , que exige que el resultado lesivo determine la causación de una grave enfermedad somática o psíquica .Esta ausencia de criterio legal obliga a la adopción de un criterio jurisprudencial estricto y riguroso a la vista de la importancia de la pena prevista al respecto, como elemento normativo del tipo que requiere una ponderación judicial de las circunstancias de cada caso. Y también en aplicación del principio de proporcionalidad por el cual debe existir una equivalencia valorativa entre la enfermedad grave y las pérdidas de miembros u órganos principales, la deformidad grave, la impotencia o la esterilidad, que son los resultados típicos que el Código Penal prevé como agravaciones por el resultado producido por la acción".

En el caso enjuiciado, la sentencia recurrida aplica el art 149.1 del CP por la gravedad de las lesiones y consideramos ajustada a derecho dicha tipificación a la vista de la gravedad de las lesiones objetivadas en el informe médico forense.

Del mismo resulta que, como consecuencia del traumatismo craneoencefálico ocasionado al perjudicado, a éste le queda como secuela epilepsia focal de etiología estructural que ha requerido y requerirá indefinidamente de cumplimiento de tratamiento médico farmacológico antiepiléptico y de seguimiento en consultas externas de Neurología con un trastorno orgánico de la personalidad con alteración de funciones cerebrales superiores integradas, la persistencia la persistencia en rendimientos muy bajos en actividades cognitivas como la memoria (para aprender, guardar y evocar recuerdos) y en velocidad de procesamiento y pensamiento.

Se trata de una enfermedad crónica de naturaleza neurológica que, aunque no le genera limitación o incapacidad física o somática para realización de actividades básicas de la vida diaria, si le comporta limitaciones en su vida "en la medida que el deterioro en funcionamiento, de muy bajo rendimiento en la actualidad, de aptitudes y áreas cognitivas en el lesionado, como son la capacidad de memoria (aprendizaje, retención de datos y evocación de recuerdos) y en velocidad de procesamiento con bradipsiquia y deterioro de comunicación por lenguaje oral y corporal, influye en capacidad laboral en oficios o trabajos que requieran de dichas capacidades intactas así como en actividades de desarrollo personal."

En el presente supuesto, consideramos que la grave afectación neurológica y psíquica permite concluir que la patología que sufre el perjudicado a causa de las lesiones producidas se incluye en el concepto de grave enfermedad psíquica del tipo penal imputado.

QUINTO.-Se opone el recurrente a la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia alegando que debe considerarse cancelado dicho antecedente penal o, en todo caso, cancelable, en la fecha que sucedieron los hechos objeto del presente procedimiento, 17 de septiembre de 2021, de conformidad con las reglas sobre cancelación de penales previstas en el artículo 136 del Código Penal.

Igualmente, argumenta que solo consta en el "factum", en los hechos probados de la resolución , la fecha de firmeza de la sentencia condenatoria y el delito por el que se dictó la condena, pero no constan la pena impuesta ni la fecha en que el penado la dejó efectivamente extinguida, lo que obliga, a fijar la fecha inicial en la firmeza de la Sentencia, esto es 2 de julio de 2019 ya que la jurisprudencia del TS exige para apreciar la reincidencia que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.

En el apartado de hechos probados de la sentencia se hace constar que " el acusado fue condenado por un delito contra la seguridad vial por la conducción de un vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes, en Sentencia dictada el día 2 de julio de 2019 por parte del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero en los autos de Juicio Rápido nº 25/2019 , que fue declarada firme en la misma fecha."

Es reiterada la jurisprudencia ( SSTS 393/2022 de 9 de febrero, 41/2022 de 20 de enero, 4057/2020 de 26 de noviembre, 924/2020 de 3 de marzo y 2305/2019 de 27 de junio, entre otras) que establece que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas y que este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual, criterio recogido por la doctrina de las audiencias provinciales ( SAP T 145/2024, SAP BA 1458/2022, SAP B 14693/2018, SAP LU 764/2023, SAP V 1995/2023, SAP SE 2437/2023 y SAP GR 2067/2023, entre otras)

En el caso que nos ocupa, el recurso debe ser estimado en este punto ya que en el relato de hechos probados no consta referencia a las penas impuestas ni a la fecha de extinción de la penas impuestas por el Juzgado de Instrucción n 2 de Aranda de Duero en el juicio rápido nº 25 de 2019, lo que obliga a dejar sin efecto la agravante aplicada al acusado, sin que proceda en segunda instancia la incorporación de nuevos datos a la declaración fáctica en perjuicio del apelante.

Al no constar en el factum de la sentencia ni las penas ni la fecha de extinción de las penas impuestas, deberá computarse desde la firmeza de la sentencia, 2 de julio de 2019, y a la fecha de los hechos (17 de septiembre de 2021) habían transcurrido más de dos años que es el plazo establecido por el artículo 136 del CP para la cancelación de las penas que no excedan de doce meses. (había sido condenado a una pena menos grave de seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros.)

La sentencia recurrida hace referencia a la fecha de extinción de la pena impuesta en la fundamentación jurídica, sin embargo, respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, ya en la STS 495/2015 de 29 de junio se estableció que "en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado."

Por lo tanto, las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones.

Se alega en el escrito de recurso la infracción de las normas del ordenamiento jurídico por inaplicación del articulo 21.5ª del Código Penal relativo a la circunstancia atenuante muy cualificada muy cualificada de reparación del daño causado a la víctima, entendiendo que los perjudicados han sido indemnizados por la Aseguradora del vehículo conducido por nuestro patrocinado, en virtud del seguro obligatorio de responsabilidad civil e indica que la apreciación de dicha atenuante no exige que sea el acusado personalmente quien lleve a cabo la reparación del daño a la víctima, "pudiéndose incluir en la aplicación de esta atenuante una actuación meramente pasiva -nunca obstruccionista, dilatoria o simplemente contraria al pago- de aquel sujeto sabedor del cumplimiento del pago o reparación por parte de la compañía aseguradora (ex art. 1158 Código Civil) , con la que previamente existe concertado un seguro de responsabilidad civil ante determinados riesgos, en este caso seguro obligatorio y voluntario de responsabilidad civil."

Esta sala mantiene un criterio coincidente con el Magistrado de Instancia considerando que ha sido correcto el rechazo de la aplicación de la atenuante de reparación el daño del artículo 21.5 del CP:

Es doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, siguiendo la consolidada jurisprudencia del TS, considerar que no cabe la aplicación de la atenuante de reparación del daño "cuando tal actuación ha sido llevada a cabo por la compañía aseguradora o un tercero pues la reparación integradora de la atenuación ha de venir constituida por un acto de carácter personal del responsable del delito. Esto es así porque si bien la atenuante tiene una razón de política criminal en aras a dar protección a la víctima también se justifica en la menor culpabilidad del autor en base a la menor reprochabilidad personal que le es atribuible por el acto antijurídico, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico trasgredido. De entenderse que un tercero pudiese llevar a cabo la reparación, como en este caso sucede con la compañía aseguradora, se quebraría el fundamento de la atenuante pues no cabría atribuir al autor esa menor culpabilidad basada en un acto personal que justifica su aplicación."(SAP P 104/2015, SAP AB 217/2017, SAP T 663/2024, SAP O 2124/2024, SAP CU 374/2023 y SAP C 1983/2023)

Nos encontramos con una atenuante de carácter personal, "haber procedido el culpable" dice el precepto, por lo que se puede invocar como base fáctica de la atenuación propuesta el pago efectuado por un tercero como la compañía aseguradora.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso dejando sin efecto la agravante de reincidencia comporta necesariamente una nueva individualización de la pena.

El artículo 382 del CP dispone que cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado.

Según el artículo 379 el que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. 2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.

Dispone el artículo 152.1.2º del CP El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido, con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149. Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años.

Debe aplicarse la infracción más gravemente penada (152.1.2º), aplicando la pena ( de 1 a 3 años) en su mitad superior, por lo que, en atención a la tasa de alcoholemia y a las consecuencias para la integridad física del perjudicado procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 años, con la pérdida de vigencia del permiso de conducción de conformidad con el artículo 47.3 del CP.

SÉPTIMO.-En materia de costas procede declararlas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.