Sentencia Penal 490/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 299/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Alega la representación de Jose Francisco en primer lugar indefension pues el mismo no pudo acudir al juicio por motivos de su enfermedad compareciendo en el Juzgado de Ceuta, lugar donde reside, solicitando ayuda para poder ser parte de la vista hecho este del que la defensa no tiene conocimiento hasta después del juicio. Ello no obstante no solicita la nulidad por tal motivo. Así mismo alega como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba entendiendo que la prueba de indicios no es suficiente para acreditar los hechos que se dan por probados en la sentencia y subsidiariamente interesa que se apliquen las atenuantes de los artículos 21.6 y 21.5 CP con rebaja de la pena impuesta.

En cuanto al quebrantamiento de normas procesales denunciado, al haberse celebrado el juicio en su ausencia, con carácter general, conviene recordar que es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión que proscribe el artículo 24.1 de la Constitución Española con cualquier irregularidad o infracción de las normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer ( STC núm. 48/1986, de 23 de abril, F.1). Por ello el máximo intérprete constitucional tiene declarado que para que la indefensión entrañe una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española se requiere que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan» ( SSTC núm. 101/1989, de 5 de junio, F.5; núm. 237/2001, de 18 de diciembre, F.5; núm. 109/2002, de 6 de mayo, F.2; núm. 87/2003, de 19 de mayo, F.5; núm. 5/2004, de 16 de enero, F.6; núm. 260/2005, de 24 de octubre, F.3; núm. 287/2005, de 7 de noviembre, F.2, o núm. 61/2007, de 26 marzo, F.2, entre otras); y por otro lado, que dicha actuación de los órganos judiciales haya causado al litigante una real y efectiva privación o menoscabo de sus posibilidades de defensa ( SSTC núm. 233/2005, de 26 de septiembre, F.10; ó 130/2002, de 3 de junio, F.4, entre las más destacadas).

Descendiendo al concreto examen de la vulneración denunciada en el caso de autos, consta que, pese a los problemas que hubo para su localización para lo cual se debió poner en busca y captura, el mismo fue hallado y puesto a disposición del Juzgado de primera instancia e instrucción nº3 de Ceuta que le entrega la citación para juicio y así consta en la diligencia de notificación de 26 de septiembre de 2024, por lo que sólo podemos concluir que no existe indefensión que entrañe una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, ya que su falta de asistencia a juicio se debió a su sola negligencia pues si tenia alguna justificación su no asistencia unicamente hubiese bastado con que el acusado lo hubiese comunicado con anterioridad o inclusio el mismo día antes del juicio a su abogado o al juzgado lo que no consta acreditado que hiciera.

En este sentido, conforme a las previsiones el art. 786.1 párrafo 2º LECrim, es decir, constando la citación personal del acusado al acto del juicio, sin que se haya acreditado causa legal que justificara su incomparecencia, no excediendo la pena solicitada para el mismo por la acusación de los límites legales (dos años de privación de libertad o de seis años si fuera de distinta naturaleza), y existiendo elementos más que suficientes para el enjuiciamiento, resultó de todo punto ajustada a derecho y proporcionada la decisión de la Juez a quo de acordar la celebración del juicio en ausencia del hoy recurrente.

Con carácter general, en la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC núm. 124/83, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 21/93, núm. 120/94, núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" ( SSTC núm. 15/87, núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo", pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo ( SSTC núm. 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94, núm. 120/94, núm. 272/94, núm. 157/95 y núm. 176/95) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC núm. 124/83, núm. 23/85, núm. 54/85, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 323/93, núm. 172/97 y núm. 120/99). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutoria, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre, núm. 197/2002, núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre, núm. 230/2002, de 9 de diciembre, núm. 41/2003, de 27 de febrero, núm. 68/2003, de 4 de abril, núm. 118/2003, de 16 de junio, núm. 10/2004, de 22 de marzo, núm. 50/2004, de 30 de marzo, núm. 112/2005, de 9 de mayo, núm. 170/2005, de 20 de junio, núm. 164/2007 de 2 de julio, núm. 78/2008, de 11 de febrero, núm. 49/2009, de 11 de febrero, y núm. 118/2009, de 18 de mayo), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE, que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre, núm. 24/2006, de 30 de enero, núm. 90/2006, de 27 de marzo, núm. 3/2009, de 12 de enero, núm. 21/2009 de 26 de enero, núm. 119/2009, de 18 de mayo, o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

El delito de receptación requiere, como elementos del tipo, los siguientes: 1) La comisión o perpetración previa o antecedente de un delito patrimonial ("contra el patrimonio o el orden socioeconómico"). 2) Que el acusado no haya participado en el mismo como autor o cómplice (lo que equivale a un elemento negativo). 3) Que tenga conocimiento, no mera sospecha, impresión o sugestión, del delito cometido anteriormente, si bien tal conocimiento no se exige que sea pormenorizado, exhaustivo o detallado. 4) El elemento subjetivo que se identifica con el ánimo lucrativo. Como recuerda la STS., Sala 2ª, de 15 de marzo de 2001 EDJ2001/3152 " por la propia estructura de este delito, que se vertebra alrededor del conocimiento del sujeto activo de la procedencia ilícita de los objetos adquiridos, la concurrencia de este elemento de carácter subjetivo normalmente solo podrá ser demostrado a través de prueba indirecta que ponga de manifiesto la realidad de ese elemento no entendido como conocimiento completo y circunstancial del concreto delito contra la propiedad del que provienen los bienes adquiridos -lo que convertiría la receptación en delito cuasi imposible- sino de que son procedentes de delito sin requerir más especificaciones, desde esta perspectiva ". En el mismo sentido la STS., Sala 2ª, de 21-1-2000 EDJ2000/468 expone que " el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, la clandestinidad de la adquisición, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios ";

La Sala no aprecia error alguno en la valoración de las pruebas efectuada en conciencia por la Magistrada Juez de lo penal, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tratando el recurrente de sustituir dicha valoración por su propia e interesada apreciación del mismo.

Dichas pruebas han revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. A propósito de la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta también se ha de tener en cuenta que la misma es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna determinados requisitos. Así, desde un punto de vista formal es necesario: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Por otra parte, desde el punto de vista material, es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Y en ese sentido respecto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria; c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa; d) que sean concomitantes el hecho que se trate de probar; y e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cambio, en cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

En ese sentido, frente a la falta de declaración del acusado en el juicio oral -si bien en instrucción declaro que el móvil se lo había comprado a un chico marroquí que busca chatarra y cosos por la calles por 100 euros sin sospechar que fuese robado-, el Juzgador a quo, de forma lógica y racional, forma su convicción en orden a desvirtuar la citada presunción de inocencia que le ampara partiendo de una serie de indicios plenamente acreditados que resultan de las diversas testificales practicadas en el acto del juicio y que sin duda alguna permiten alcanzar la conclusión de que el hoy recurrente realizó el hecho delictivo por el que ha sido condenado. Así, la testigo dueña del móvil refiere la sustracción del móvil de su vehículo el día 25 de abril de 2021 y que gracias a la geolocalizacion del mismo lo encontró en una tienda de móviles de Fuengirola. Que el encargado le dijo que no lo tenia pero al decir ella que iba a llamar a la policía, tras regresar de aparcar su vehículo, el encargado de la tienda ya tenia el móvil en su poder y llamo por teléfono a quien se lo había entregado que le dijo que se lo diera. También declara el encargado del establecimiento donde se recupera el teléfono, Sr. Adriano, persona que facilito los datos a la policía de la persona que le había entregado el móvil para liberarlo y repararlo al cual conocía de ocasiones anteriores y al que le dijo el acusado que devolviera el móvil a la Señora, entrega esta que no hubiese consentido si el mismo hubiese adquirido el teléfono de forma legal. Así mismo se cuenta con la valoración del móvil en 525 euros, - tasacion realizada por perito judicialmente designado que debe entenderse mas fiable de la valoración que realiza el testigo que regenta una tienda de reparación de móviles- cantidad bastante superior a la que el acusado dijo haber pagado en su declaración en fase de instrucción. De este modo, la conclusión lógica no puede ser distinta de la alcanzada en la instancia, esto es, que el acusado a sabiendas de su origen ilícito adquirió del móvil que luego dejo en la tienda para liberalizar y reparar, de ahí pues que resulte acertada su condena como autor responsable de un delito de receptacion.

En ultimo lugar y con carácter subsidiario se alega infracción por no aplicación de la atenuante de reparación del daño e infracción en la aplicación de las normas que gradúan la penas, pues aun habiéndose apreciado la atenuante de dilaciones indebidas se impone la misma pena interesada por el Ministerio Fiscal.

La magistrada Juez de lo Penal aprecia la atenuante simple de dilaciones indebidas no así la de reparación del daño alegada por la defensa al entender que la entrega del teléfono móvil no fue por iniciativa del acusado sino porque el mismo se vio sorprendido y acorralado por la denunciante, que tenia en su poder la geolocalizacion del teléfono móvil a través e su tablet y había dicho al dueño de la tienda que iba a llamar a la Guardia Civil, considerando en conclusión que no se trata de una reparación del daño cuya finalidad fuera resarcir a la victima sino un modo de escapar de una situación en la que el acusado no vio otra salida. La motivación expuesta es asumida en su integridad por la Sala porque efectivamente no es el acusado el que de forma voluntaria comparezca a entregarle el móvil sino que el la propia dueña del teléfono la que se persona en el establecimiento donde estaba su móvil exigiendo su devolución bajo amenaza de llamar a la Guardia Civil.

En cuanto a la graduación de las penas, con carácter general, conviene recordar que es doctrina constitucional reiterada que la exigencia constitucional de motivación, dirigida a excluir de raíz cualquier posible arbitrariedad permitiendo el control de la actividad judicial de los órganos de instancia por parte del Tribunal Superior, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, sino que se reduce a la expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, su ratio decidendi ( SSTC núm. 14/1991, núm. 28/1994, núm. 145/1995, núm. 32/1996 ó núm. 43/1997, entre otras muchas); y a tal efecto se ha precisado por ( SSTC núm. 193/1996, de 26 de noviembre ó núm. 170/2004, 18 de octubre, entre las más destacadas) que resulta innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión. Por ello, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (SSTS 5 de octubre de 1988, 25 de febrero de 1989, 5 de julio de 1991, 21 de mayo de 1993, 7 de marzo de 1994, 2 de octubre de 1995 ó 12 de junio de 1998), entre otras muchas) tiene declarado que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios, e igualmente que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable.

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas y descendiendo al concreto examen de la resolución recurrida, no se aprecia por este Tribunal error o arbitrariedad en cuanto a la pena a imponer, pues el Juzgador de instancia expone las razones que le llevan a imponer la pena de un año de prisión no considerando que tal elección sea errónea o desproporcionada. Concurriendo una circunstancia atenuante, la de dilaciones indebidas, por aplicación del art. 66.1.1 CP, la pena ha de imponerse en la mitad inferior, que es lo que hace la Magistrada Juez de lo Penal si bien valorando el resultado ocasionado y los perjuicios irrogados considera que no procede imponer el mínimo de la mitad inferior, razonamiento que comparte la sala pues no cabe obviar que la dueña del teléfono estuvo buscando el móvil desde la sustracción en al tarde del día 25 de abril de 2021 hasta la recuperación sobre las dos de la tarde del día siguiente, lo cual le genero según refiere un gran nerviosismo así como el desembolso que tuvo que realizar al tener comprar de otro móvil. Por tanto, atendido lo expuesto, el motivo de impugnación en tal sentido también debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, procede declarar de oficio las costas de esta alzada al no existir temeridad o mala fe en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,