Sentencia Penal 63/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 10425/2021 de 12 de febrero del 2025

PRIMERO.-No ha quedado acreditado que el acusado, Pedro Miguel, sea autor del delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.6º CP por los que viene acusado.

Tras valorar en conciencia y según las reglas de la sana crítica las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme al artículo 741 LECRIM, entendemos que las mismas carecen de entidad acreditativa suficiente para llevar al convencimiento y poder afirmar, con seguridad de acierto, que los hechos acaecidos sean incardinables en el delito por el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular han formulado acusación, por lo que procede el dictado de un fallo absolutorio.

SEGUNDO.-Las acusaciones han calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 CP, si bien la acusación particular considera aplicable el subtipo agravado del art. 250.1-6º CP, que cualifica la estafa cuando "se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

2.1.-Sobre el delito de estafa nos recuerda la STS, Penal sección 1, núm. 473/2024, de 23 de mayo:

"Ya hemos dicho que el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial del que dimane un perjuicio propio o de un tercero. El artículo 248 CP reclama que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como persona media, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La aproximación de determinadas estafas a ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Estamos ante lo que se viene conociendo como negocios jurídicos criminalizados. La doctrina en relación a los mismos ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 845/2016, de 8 de noviembre :

"la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras)".

Abunda sobre el tipo subjetivo la STS núm. 394/2022, de 21 de abril:

"En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que, con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos".

Finalmente, sobre el subtipo agravado del art. 250.1.6º CP que reprocha la acusación particular nos sigue diciendo la primeramente mencionada STS núm. 473/2024, de 23 de mayo:

"El subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima. La segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio )".

2.2.-Al estudiar la acusación por delito de estafa detectamos en las conclusiones definitivas déficits descriptivos o expositivos graves que nos impiden identificar con la necesaria claridad y precisión cual sería el engaño que, a juicio de las acusaciones, sustentaría la criminalización del contrato de obra firmado entre las partes.

Ello nos obliga a traer a colación la doctrina jurisprudencial que proscribe las acusaciones confusas, implícitas o tácitas, como también la que incide en las exigencias que impone a las acusaciones el artículo 650 LECRIM, orientadas a garantizar mejor el derecho de la persona acusada a defenderse sabiendo con el necesario detalle de qué hechos y de qué delitos se ha de defender; garantía para la defensa y límite para el Tribunal: fijada la pretensión, el tribunal está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico (ha de respetar la esencialidad de los hechos) y jurídico.

Nos remitimos, sobre todo ello, a la contundente doctrina jurisprudencial que se contiene en la STS núm. 689/2020, de 14 de diciembre, si bien no nos resistimos a transcribir uno de sus apartados por ser de interés en nuestro caso (el subrayado es nuestro):

"2.8. Ahora bien, detectados déficits descriptivos o expositivos graves en el escrito de acusación que impidan identificar con la necesaria claridad y precisión de qué hechos punibles se acusa, o los propios elementos configurativos esenciales de los delitos a cuya condena se pretende, el principio acusatorio proscribe al Tribunal su subsanación mediante la aplicación de técnicas subrogadas reconstructivas o de fijación de contenidos necesarios.Si lo hace, el tribunal comprometería su rol institucional, la terzietà, en expresiva fórmula técnico-constitucional italiana, respecto a las partes y al propio objeto del proceso. Y que constituye la garantía más primaria y decisiva del derecho a un proceso justo y equitativo. La reconstrucción configurativa del hecho acusado por parte del tribunal, como fundamento de la decisión de condena, convierte, tal como se califica en la STS 2011/2020 , "al tribunal en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas (...)".

En el relato de hechos del auto de procedimiento abreviado de 29 de septiembre de 2020 (f.124) se hace mención en dos pasajes a la conducta engañosa [sic.]:

"1º.- Que el pasado 26 de mayo de 2017, Primitivo y Pedro Miguel firmaron un contrato de obra menor en virtud del cual este último, utilizando engaño,se comprometía a realizar una serie de obras en el inmueble..., pactándose un precio de 13.240 euros, IVA no incluido.

(...)

3.- Que, de acuerdo con el plan urdido,cuando Pedro Miguel tuvo en su poder los 8.000 euros que Primitivo le entregó en concepto de señal, se apropió de dicho dinero y de desentendió de los trabajos que debía realizar".

Vemos sin esfuerzo que el juez de instrucción no describió ni concretó en qué habría consistido ese supuesto ardid o engaño empleado por el sujeto activo para llevar al promotor a contratar con él la obra.

Descendamos ahora al escrito de conclusiones de la acusación particular, elevadas a definitivas, cuyo relato de hechos transcribimos en su integridad (nuevamente acudimos al subrayado):

"El acusado, don Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, mediante engaño y prevaliéndose de su condición y apariencia de solvente empresario,concertó con don Primitivo, en fecha 26 de mayo de 2017, unas obras de reforma en la vivienda que había adquirido éste, sita en DIRECCION001, en su DIRECCION000; pactándose un precio para llevar a cabo las mismas de 13.240 euros.

Como reza en la estipulación quinta del contrato que se acompañó a la denuncia como documento número 2 (f.8), ese mismo día 26 de mayo de 2017, se le hizo entrega al acusado de CUATRO MIL EUROS (4000 €) en efectivo metálico, firmando el correspondiente recibí, que se acompañó a la denuncia como documento número 3 (f.11).

Las obras comenzaron en la fecha pactada procediéndose a la demolición de tabiques en distintas estancias de la vivienda, demolición y levantado de solerías, azulejos de cocina, cuartos de baño etc, conforme a lo acordado, además se quitaron cuatro puertas por decisión unilateral del acusado, dejando la vivienda en el estado que se refleja en el Acta Notarial de presencia y protocolización de fotos, llevado a cabo por la Notaria del Ilustre Colegio de Andalucía, doña Miriam Inmaculada Montaño Díaz, número de su protocolo 676, en fecha 7 de julio de 2017, que se acompañó a la denuncia como documento número 4 (f.12).

Habiéndose ejecutado tan sólo los preliminares de la obra (demoliciones descritas), el acusado mediante engaño con falsas promesasexigió a don Primitivo, otros CUATRO MIL EUROS (4000 €), al objeto de acelerar el curso de las obras. Dicha suma le fue entregada al acusado por el Sr. Primitivo en efectivo metálico, en fecha 16 de junio de 2017, tras la firma del correspondiente recibí que se acompañó como documento número 5 a la denuncia (f.23).

Tras recibir esta segunda cantidad de dinero, el acusado no apareció más por la obra, ni se supo más de su paradero, pese a las múltiples gestiones llevada a cabo por el Sr. Primitivo para localizarlo y pedirle alguna explicación, habiéndose apropiado de los OCHO MIL EUROS (8000 €) entregados tras dejar la casa en estado ruinoso.

Testigos directos de lo acontecido son los dos albañiles contratados en su día por el denunciado para la ejecución de estas obras, don Ángel Jesús y don Carlos Manuel, a los que, según su propio testimonio, nunca les dio de Alta en la Seguridad Social, ni les pagó Salario alguno, ni les facilitó instrucciones o materiales para la obra".

Nuevamente encontramos déficits descriptivos del "engaño bastante" como elemento objetivo del injusto: se habla, primeramente, de engaño y de prevalimiento de una condición y apariencia de solvente empresario sin descender a concretar ni lo uno -el engaño- ni lo otro -circunstancias que crearon esa envoltura ficticia de solvente empresario. En segundo lugar, se habla de engaño con falsas promesas que tampoco se describen.

TERCERO.-Expuesto el marco normativo y los criterios de subsunción penal en que se desenvuelve nuestro enjuiciamiento, y presentados los déficits descriptivos que perjudican la tesis acusatoria, abordamos el análisis de la prueba; no si antes apuntar, a modo de preámbulo, la doctrina constitucional y jurisprudencial que perfila los contornos del derecho a la presunción de inocencia y configura los criterios guía en la evaluación del cuadro probatorio.

Señala la STS núm. 22/2023, de 20 de enero:

"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción".

En la misma línea, nos recuerda la STS núm. 526/2023, de 29 de junio:

"El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que, para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España)".

CUARTO.-Junto con la documental, que se dio por reproducida, la prueba practicada, en ausencia del acusado, se redujo a las declaraciones testificales del denunciante, Primitivo, y de los dos operarios que trabajaron en la obra, Ángel Jesús y Carlos Manuel.

4.1.-Manifestó el denunciante, en esencia, que para realizar la obra en el inmueble que había adquirido obtuvo un primer presupuesto en torno a los 20.000 euros (en su denuncia se identificó a la empresa DIRECCION002. que emitió presupuesto que ascendía a más de 22.000 euros; sin embargo, tal presupuesto no ha sido aportado al proceso); que supo del acusado a través de su cuñada, pues aquél había hecho algún trabajito en casa de su suegra en Granada "más o menos bien";que su cuñada le dijo que el acusado había tenido que cerrar su empresa, que tenía dos niños y que estaba muy interesado en coger la obra, que no paraba de insistirle y que, incluso, le estaba dando pena; que él habló con el acusado, el cual le comentó que quería abrirse mercado en Sevilla; que, aunque él -el denunciante- "no terminaba de verlo claro"y tenía que darle dinero por adelantado porque el acusado no tenía dinero para comprar materiales ni para pagar a los albañiles e ir empezando, acordaron en el contrato una serie de condiciones que este hombre trajo el mismo día que empezó; que el acusado le dio un presupuesto por unos 6.000 o 7.000 euros menos que el primero; que él envió al acusado el primer presupuesto que tenía y el acusado se lo rebajó; que trasladó el presupuesto del acusado al contratista del primer presupuesto y éste le dijo que él no podía llegar a esos precios; que él, vista la necesidad que tenía el acusado y que se lo dejaba más barato optó por él; que el acusado estaba muy cortito de dinero y no podía desplazarse a ver la obra por lo que le hizo el presupuesto editando el primero que él le había enviado poniendo sus datos, el precio final y la forma de pago: 4.000 euros a la firma del contrato e inicio de los trabajos, otros 4.000 euros a mitad de ejecución de los trabajos y el resto al final de la obra; que el mismo día que firmó en Notaría la escritura de compraventa de la casa se desplazó al inmueble y ya estaban allí el acusado y dos trabajadores, firmaron el contrato y entregó la suma inicial de 4.000 euros, empezando los trabajos ese mismo día; que el contrato de obra es el que se le exhibe al folio 8 de las actuaciones; que no conocía al acusado y estuvo a punto de pedirle el DNI porque no sabía si los datos del contrato eran verdad.

Sobre el discurrir de la obra, él no la seguía al dedillo pero algunas veces que fue vio que la obra no avanzaba; que los albañiles le dijeron que ni tenían materiales ni habían recibido instrucciones; que él llamó al acusado ya "muy mosqueado"diciéndole que eso no podía ser; que el acusado le dijo que no se preocupara, que acabaría la obra desplazando incluso a más trabajadores, que le diera el segundo pago; que hasta ese momento había en la obra trabajando tres personas; que vio por segunda vez al acusado cuando vino a cobrar los segundos 4.000 euros; que él ya estaba pensando "esto huele muy mal",pero no le quedaba otra porque el acusado le dijo que "con una mano delante y otra detrás"no podría terminar la obra; que con ese agobio le entregó el segundo pago.

Añadió que los albañiles estuvieron trabajando un mes y, dado que el acusado no les había pagado, optaron por dejar la obra; que a partir de ahí le fue imposible contactar con el acusado; que el acusado había contratado el alquiler de máquinas y herramientas (cuba, hormigonera, máquina percutora, pala...); que él terminó la obra con los mismos operarios que había contratado el acusado.

Preguntado por el volumen de obra que fue ejecutada finalmente manifestó el acusado que fue la demolición, con retirada de escombros; que cuando hizo el segundo pago sólo se había ejecutado la demolición, pero pagó porque el denunciado le dijo que el segundo pago debía hacerlo a mitad del tiempo de ejecución, no a mitad de los trabajos; que él tenía comprados los azulejos y la solería, pero el material de agarre debía adquirirlo el contratista.

A preguntas de la defensa, para que explicará por qué, si el trabajo que se había realizado era sólo demolición, pagó los segundos 4.000 euros manifestó que el acusado le amenazó que si no hacía ese segundo pago a mitad de la obra se echaría atrás; que a pesar de la desconfianza pagó, pero de hecho tuvo una pequeña discusión con su mujer porque ella le decía que no le pagara más; que él le respondía que si no hacía el segundo pago perderían los primeros 4.000 euros y ella le replicaba que sí, pero al menos no perdían los segundos 4.000 euros; pero él argumentaba que si este hombre, a pesar de llevar un porcentaje de obra pequeño, le estaba dando su palabra la podía cumplir; cuando él dio los segundos 4.000 euros tenía por detrás a su mujer diciéndole que lo estaba haciendo mal, que no debería pagarle un duro, pero él quiso cumplir con lo que él había dicho.

4.2.-Hemos visto que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados, que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir.

Sin embargo, el escenario que resulta de la declaración del denunciante, tras ponerla en relación con los testimonios de los dos operarios que declararon como testigos, Ángel Jesús y Carlos Manuel (hubo un tercer albañil en la obra que no fue llamado a declarar), no resulta compatible con una apariencia de un contrato civil ficticio, es decir, con la existencia de un engaño inicial (ánimo de incumplir lo que se pacta desde el momento inicial) bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador del perjuicio e indicador de una estafa. Porque, no olvidemos, ese desplazamiento patrimonial ha de ser consecuencia de una apreciación errónea de la realidad propiciada por el engaño, y ello no ocurre en nuestro caso; ni en el pago de los primeros 4.000 euros ni, menos aún, en el de los segundos.

La realidad es que la obra comenzó y se prolongó durante un mes con tres operarios trabajando en el inmueble. Además de los trabajos que se admiten como ejecutados en el escrito de acusación (demolición de tabiques en distintas estancias de la vivienda, demolición y levantado de solerías, azulejos de cocina y cuartos de baño; desmontaje de cuatro puertas, lo cual no estaba contemplado en el contrato), los testigos Ángel Jesús y Carlos Manuel dejaron claro que se hicieron otras tareas, como trabajos de fontanería para la vivienda entera (instalación de tuberías desde la acometida o contador hacia el interior del inmueble hasta llegar a la cocina y los baños) y de jardinería centrados en la limpieza y adecentamiento del exterior de la vivienda.

Sobre esos trabajos efectivamente ejecutados, la acusación no ha aportado una tasación que nos permita valorar su importancia en relación al total presupuestado y, sobre todo, su importe para ponerlo en relación con la cantidad de 4.000 euros que recibió de inicio el acusado. No olvidemos que el hecho de que este último pagara o no a los trabajadores que contrató, o de que dejara de pagar el alquiler de maquinaria o herramientas (al respecto, sólo contamos con las declaraciones de los testigos que nos resultan insuficientes para hacer cualquier afirmación sobre esos impagos), son circunstancias que no se describen en los hechos de la acusación y que resultarían ajenas a la supuesta conducta engañosa de la que habría sido víctima el denunciante por ser posteriores o sobrevenidas.

Parece también indiscutible que el acusado llevó material a la obra (tubos de fontanería, sacos de cemento, varios metros de manguera...), sufragó una primera compra de herramientas y materiales que habían hecho los operarios, a los cuales reintegró su importe. De otro lado, alquiló y puso en obra maquinaria (hormigonera, cuba, sistema de retirada de escombros, máquina percutora, pala...etc) para llevar a cabo los trabajos.

4.3.-De otro lado, no consideramos que el pago de los primeros 4.000 euros se hiciera a raíz de un ardid, artificio o engaño por parte del acusado.

Ya desde el primer momento, el denunciante tuvo sus dudas sobre la viabilidad del contrato ("no terminaba de verlo claro")y ello porque en ningún momento el contratista aquí acusado le ocultó las difíciles circunstancias económicas por las que atravesaba. Muy al contrario, le dijo que su empresa había cerrado, que necesitaba el trabajo para sostener a su familia y que no tenía ingresos, al punto que el dinero del denunciante era imprescindible para comprar materiales, contratar albañiles y comenzar la obra.

No atisbamos en la conducta del acusado una estrategia engañosa orientada a relajar o rebajar las prevenciones del denunciante a la hora de contratar. Todo lo contrario: precisamente, por no ocultar sus propias circunstancias profesionales le puso en guardia y provocó que aquél no lo viera claro ya desde un principio. No existió por parte del acusado una puesta en escena de su solvencia para inducir a error al denunciante y menos aún podemos admitir, frente al criterio de la acusación particular, que aquél actuara con abuso de su credibilidad empresarial o profesional. No parece necesario profundizar en esta última aseveración visto el resultado de la prueba personal.

4.4.-En cuanto a la entrega de la segunda cantidad, otros 4.000 euros, que tuvo lugar el día 16 de junio de 2017 cuando habían pasado veintiún días desde que el 26 de mayo se iniciaran los trabajos, la declaración del denunciante nos lleva a descartar en términos absolutos que, al hacer ese pago, actuara presa de un engaño previo.

El Sr. Primitivo era perfectamente consciente del avance de los trabajos hasta ese momento (contaba con el testimonio de los operarios y también de su esposa y otros familiares que iban a la obra casi a diario según manifestaron aquéllos) y decidió entregar en metálico al acusado la cantidad de 4.000 euros en la confianza de poder impulsar el avance de los trabajos, ello pese a ser consciente de que, al no haberse ejecutado el 50% de la obra concertada, no tenía obligación contractual de hacer ese segundo pago y pese a contar con la oposición de su esposa, que le aconsejó que no lo hiciera y le advirtió del riesgo de perder el dinero en función de las circunstancias que habían tenido lugar hasta ese momento.

QUINTO.-Todo ello valorado, es incuestionable que ha existido un incumplimiento del acusado de las obligaciones asumidas, pero no contamos con prueba suficiente para concluir sobre la existencia de un engaño previo (no se describe en el escrito de acusación), ni sobre una intención de inicial incumplimiento, previa y precedente (tampoco se hace alusión a ella en las conclusiones definitivas), elementos neurológicos de la estafa penal.

Como señala la jurisprudencia, en los casos de vacilación e incertidumbre en que los juzgadores no hayan llegado a formar un juicio exacto sobre el discurrir de los hechos o sobre la concreta participación que en ellos hubiera tenido el inculpado, lo procedente es dictar un pronunciamiento absolutorio acogiendo aquella posición que beneficie al reo.

Como se refiere en el ATS 853/2019, de 19 de septiembre "... en cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos, deben absolver ...".

Esa es la consecuencia que se deriva de la valoración de la prueba a nuestro alcance: no podemos afirmar, con convencimiento y seguridad de acierto, que los hechos rebasen el incumplimiento civil y colmen las exigencias típicas del delito de estafa. Ello no implica, naturalmente, una desatención de los derechos que puedan asistir al Sr. Primitivo ante el incumplimiento contractual, que consideramos evidente, sino solamente la imposibilidad de atender a su petición dentro del proceso penal.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 240 LECRIM, y la interpretación a contrario sensudel art. 123 CP, procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.