Sentencia Penal 126/2025 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 14/2023 de 12 de marzo del 2025

PRIMERO:Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal imputado al acusado; delito que, recordemos, se configura como de peligro abstracto, como dice la S TS 17.11.1997, esto es, de aquellos que "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido". Tales elementos se concretan, en síntesis, en los siguientes:

a) El objeto materialsobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil.

b) El representado por la conducta del agente,dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero, 22 de Febrero, 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988, 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo:el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984).

SEGUNDO:Se ha planteado como cuestión previa la vulneración de los derechos fundamentales de intimidad del artículo 18.1 de la CE y de la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE. Para la resolución de dicha cuestión es necesario examinar la prueba y ya adelantamos que la cuestión no va a prosperar.

Se indicó por la defensa que la ex pareja del acusado, Olga, prestó varias declaraciones que incriminaban al acusado en la causa principal de la que la presente se escindió. Expresaba que se personó en la causa principal como Acusación Particular formulando acusación contra el Sr. Juan Alberto por delito de agresión sexual del que resultó absuelto, apelando la sentencia ante el TSJ e interponiendo recurso de apelación.

Asimismo, mantuvo que tanto la expareja del acusado como la hermana de ésta, Lourdes, comparten un sentimiento común de odio y animadversión hacia el acusado al haberle denunciado en múltiples ocasiones, haber declarado en su contra ante la autoridad policial y posteriormente en sede judicial en varios procedimientos.

Señalaba que se ha producido una intervención de sustancias estupefacientes en el interior del domicilio del acusado y que ello se produjo sin autorización judicial, sin autorización válida de las dos residentes y sin consentimiento del acusado.

Se realizaba un breve extracto de los hechos que habían producido la vulneración de derechos del acusado y señalaba que no se trataba de una entrada nula por carecer de autorización, toda vez que la misma estaría permitida, al recibir aviso los agentes de que se estaba cometiendo un delito de violencia de género lo que facultaba a los policías a acceder.

La defensa expresaba que se trata de un supuesto particular, porque la vulneración se produce con la incautación de la droga, en una suerte de registro liderado por las dos hermanas, coresidentes en la vivienda, y que participan directamente del mismo, conduciendo a los agentes a las sustancias estupefacientes que se encontraban en el interior del domicilio del acusado. Señalaba la defensa que este supuesto está resuelto por la STS 2958/23. Indicaba que no se trata de un hallazgo casual, por cuanto de no existir esa animadversión manifiesta entre la hermana y expareja del denunciado no se hubiere buscado, ni encontrado, ni intervenido la sustancia. Exponía que la sustancia no estaba a la vista, no había sido detectada por los agentes, ni se había apreciado indicio de su presencia. En consecuencia, entendía que ante la enemistad manifiesta de la hermana y de la expareja del acusado no puede admitirse la entrega de la droga por quien reside en el domicilio. Señalaba que esa enemistad invalida la intervención o la obtención de la sustancia que se hallaba oculta, pero en el interior del domicilio.

Por último, expresaba que, aun partiendo de que la entrada en el domicilio fue válida, la obtención de la droga estaría desconectada jurídicamente de esa entrada y que equivaldría a una especie de registro de domicilio ajeno y que la persona que accede a ese domicilio para facilitar la entrega carecía de habilitación ante la animadversión axiomática que proyecta sobre el acusado.

La resolución indicada por la defensa no resuelve un caso igual puesto que el motivo de la nulidad fue el acceso al sótano, lugar de exclusivo uso del acusado en aquella sentencia y respecto de cual su pareja no tenía acceso y, por tanto, no era un lugar en el que ella desarrollara su vida íntima, personal, familiar ni domiciliaria. Ese fue el motivo de la nulidad y no tanto la existencia de intereses contrapuestos: "SEGUNDO.- 1.- Partimos, pues, de que el sótano en el que se encontraba la plantación de marihuana, en tanto situado en comunicación directa con el resto de la vivienda, aparece protegido por la inviolabilidad que se proclama en el artículo 18.2 de la Constitución. La inviolabilidad del domicilio, salvo en casos de flagrante delito, sólo cede ante el "consentimiento del titular" o ante la existencia de una resolución judicial.

2.- Este Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones acerca del alcance que el consentimiento otorgado por solo uno de los varios moradores de la vivienda puede proyectar sobre la legitimidad de la entrada en la misma. Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 63/2020, de 20 de febrero, recuerda: "Nuestra Carta Constitucional garantiza en su artículo 18 el derecho a la intimidad personal, además de la inviolabilidad del domicilio, sin perjuicio del consentimiento de su titular o de una resolución judicial autorizante. Para la ejecución de la decisión judicial investigativa, el artículo 569 de la LECRIM dispone que "el registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente". Ciertamente el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, como es la intimidad personal. Por ello, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han destacado que el titular de la vivienda o de un recinto cerrado e íntimo es quien reside en él, no quien ostenta la titularidad formal, lo que hace que el titular de una vivienda a efectos de ser calificado de "interesado" en el registro es el inquilino y no el dueño del inmueble arrendado. Dicho de otro modo, la condición de interesado la ostentan quienes desarrollan allí sus actividades vitales. En todo caso, la jurisprudencia de esta Sala (STS 968/2010, de 4 de noviembre) ha reflejado también que la presencia de cualquiera de los "interesados" o titulares domiciliarios en el sentido del art. 569 LECRIM impide hablar de nulidad, pues el Tribunal Constitucional, a efectos de establecer si puede otorgar válidamente el consentimiento la cotitular del domicilio conviviente con el investigado, distingue la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria y la titularidad para autorizar la entrada y registro. Mientras la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria corresponde a cada uno de los moradores, la posibilidad de autorizar la entrada y registro está conferida a cualquiera de los titulares del domicilio. Consiguientemente, dejando a salvo las situaciones de contraposición de intereses entre el titular del derecho a la intimidad y el titular de la facultad de autorizar, la presencia en la diligencia de otros ocupantes es bastante para garantizar lo que fue objeto de la ocupación (refrendado por fe pública judicial). Nuestro sistema de garantías no incluye como presupuesto legitimante del registro la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro (véanse S.S.T.S. 751/2006, de 7 de julio, 472/2008, de 24 de julio, 777/2009, de 24 de junio, 967/2009, de 7 de octubre; 17/2014, de 28 de enero, entre muchas otras"

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En el caso, y primeramente, creemos que resulta, cuando menos, dudoso que el referido sótano formara parte del espacio habitado por Rita. Ciertamente, la misma habitaba en compañía del acusado en la vivienda sita en la DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION002, en la que desarrollaba sus ordinarias actividades, constituyendo espacialmente el reducto más nuclear de su intimidad. Sin embargo, con respecto al referido sótano, la propia sentencia impugnada reconoce, y así lo manifestaron también los agentes que prestaron testimonio en el juicio, que Rita carecía de llaves o cualquier otro mecanismo para acceder al sótano, e incluso, tal y como también se reconoce, tenía expresamente prohibido acceder al mismo, al punto que ni siquiera tenía certeza acerca de si allí podían o no encontrarse los alimentos que demandaba. Sin duda, con respecto al acusado, el mencionado sótano, en comunicación directa con la vivienda, se encontraba protegido constitucionalmente, en los términos que ya han quedado explicados. El mismo desarrollaba en este, cuantas actividades domésticas consideraba pertinentes, disponiendo, en exclusiva, de las llaves que permitían acceder al sótano.

Sea como fuere, no puede tampoco caber aquí duda alguna de la existencia de intereses contradictorios entre quien prestó el consentimiento, Rita, para acceder a dichas dependencias, --aprovechando que el acusado se encontraba detenido y que los agentes le habían intervenido un manojo de llaves--, y éste. La primera acababa de denunciarle como consecuencia de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, en cuya causa se personó obteniendo la correspondiente condena. Y, además, la propia sentencia dictada en la primera instancia así lo proclama en su relato de hechos probados: Rita conocía la existencia de droga en el mencionado sótano, por más que, y esta es la razón por la que resultó absuelta: "La convivencia y conocimiento por la esposa o conviviente del tráfico de drogas llevada a cabo por el marido no convierte a la esposa en partícipe o responsable penal de dicha actividad ilícita".

Hemos de concluir, en consecuencia, que la entrada en el sótano se produjo en términos constitucionalmente inaceptables, en ausencia de consentimiento del acusado y contando únicamente con el, inhábil para legitimar la entrada, que prestó Rita. No se opone a lo anterior que los agentes, que habían accedido indebidamente a la estancia por las circunstancias que han quedado explicadas, no procedieran a un exhaustivo registro de la misma, interesando seguidamente el dictado del correspondiente mandamiento judicial. La fiscalización de la estancia, sin que concurrieran las condiciones habilitantes para ello, vulneró el derecho a la intimidad domiciliaria proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución española. Así lo determina también la sentencia que es ahora objeto de recurso".

En nuestro caso, la entrada de la policía no fue ilegítima en tanto que fueron comisionados por Lourdes por la comisión de un delito flagrante que era el quebrantamiento de condena. La entrada fue facilitada por Olga y el acusado fue detenido tras intentar fugarse por un balcón sin conseguirlo. Posteriormente Lourdes y Olga hicieron entrega a los agentes intervinientes, que nunca hicieron registro alguno, de una bolsa de Mercadona que estaba en el recibidor junto a otras pertenencias del acusado y un necesser también de su propiedad que estaba en la habitación que compartía la segunda con el acusado. No se trató de un hallazgo casual y así lo manifestaron los agentes que depusieron en el juicio y la droga apareció porque las hermanas la entregan. Tampoco se trató de un registro.

El Ministerio Fiscal se opuso a la nulidad interesada en tanto que la entrada era oportuna por concurrir un supuesto de delito flagrante, expresando que las hermanas eran moradoras y podían autorizan la entrada, siendo que no hubo registro sino una entrega voluntaria por parte de una de las moradoras. Además, no es que el tráfico de drogas se produjera en la habitación del acusado sino que la testigo Lourdes aseguró que " cortaba la coca" en la mesa del salón y, de hecho, una de las bolsas estaba en el recibidor de la vivienda.

Visto los términos de la cuestión planteada, sí que encontramos un caso parecido, que no igual, al nuestro en la sentencia nº 35/2018 de 24 de enero en tanto que no estamos ante un supuesto ni formal ni material de registro y también concurrían intereses contrapuestos:

"PRIMERO.-Recurre en casación la representación procesal del condenado en instancia por tenencia de cocaína destinada a terceros, donde formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr , vulneración del art. 18 en relación con el art. 24 CE .

Denuncia la práctica del registro domiciliario sin su consentimiento ni resolución judicial al efecto, y sin que tampoco se tratase de un delito flagrante; por cuanto él no prestó consentimiento, sino que fue otorgado por su esposa, Camino y mediaba contraposición de intereses.

La sentencia expresa que los agentes de la Guardia Civil son requeridos por la esposa que se encuentra en un bar, siendo el motivo haber mantenido una discusión y haber sido agredida por su esposo, tras haberle sorprendido manipulando bolsitas que contenían cocaína; tras lo cual autorizó expresamente a los agentes a entrar en su domicilio donde convivía con su esposo y una vez dentro les muestra donde se esconde la droga, concretamente les indicó que miraran debajo de la cama de matrimonio.

Si bien el recurrente, no lo interesa especialmente, hemos de entender que como necesariamente derivado de su suplico final absolutorio, implícitamente insta la nulidad del referido registro domiciliario y de las pruebas derivadas del mismo, lo que obliga a examinar el motivo también desde la perspectiva del derecho a un juicio justo y del derecho a la presunción de inocencia.

2. Cita en sustento de su motivo, la SSTS 968/2010 , que contiene una cita in extenso de la STC 22/2003 .

En ninguna de ellas, la diligencia de registro es expulsada del proceso; si bien en la STC 22/2003 de 10 de febrero , efectivamente se afirma la vulneración del derecho fundamental de la inviolabilidad de domicilio, pero niega las consecuentes vulneraciones relativas al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

En esta resolución, primeramente se destaca la conexión que la jurisprudencia constitucional establece entre la inviolabilidad domiciliaria y el derecho a la intimidad; que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas: su "inviolabilidad" y la interdicción de la entrada y registro domiciliar de modo que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial; así como el carácter rigurosamente taxativo con que la Constitución españolacontempla esta inviolabilidad domiciliaria; para ulteriormente pasar a analizar la cuestión ahora cuestionada por el recurrente, la determinación de quién puede consentir una entrada y registro policial, a los efectos del citado art. 18.2 , en los supuestos de cotitulares del domicilio de igual derecho y, en concreto, en los casos de convivencia conyugal o análoga.

Donde se expone, como recoge parcialmente la cita del propio recurrente que ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará de suyo ciertas modulaciones o limitaciones respecto de las posibilidades de actuación frente a terceros en el domicilio que se comparte, derivadas precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él. Tales limitaciones son recíprocas y podrán dar lugar a situaciones de conflicto entre los derechos de los cónyuges, cuyos criterios de resolución no es necesario identificar en el presente proceso de amparo.

Como regla general puede afirmarse, pues, que en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes.

(...) De modo que, aunque la inviolabilidad domiciliaria, como derecho, corresponde individualmente a cada uno de los que moran en el domicilio, la titularidad para autorizar la entrada o registro se atribuye, en principio, a cualquiera de los titulares del domicilio, por lo que pueden producirse situaciones paradójicas, en las que la titularidad para autorizar la entrada y registro pueda enervar la funcionalidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria para tutelar la vida privada del titular del derecho.

Sin embargo, el consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa.

Del sentido de garantía delart. 18.2 CE se infiere inmediatamente que la autorización de entrada y registro respecto del domicilio de un imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los intereses de quienes se hallan del lado de las partes acusadoras, pues, si así fuese, no habría, en realidad, garantía alguna, máxime en casos como el presente, en que hallándose separados los cónyuges, el registro tuvo lugar en la habitación del marido.

La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al caso sometido a nuestro enjuiciamiento nos conduce a declarar que el registro practicado por la policía sin autorización judicial y con el solo consentimiento de la esposa vulneró el derecho del recurrente a la inviolabilidad domiciliaria delart. 18.2 CE .

3. No obstante, dicha resolución constitucional, a pesar del tal vulneración, no anuda consecuencias en el proceso, al entender que en esos casos no existía necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba:

(...) hemos de partir, en principio, de la ilicitud constitucional de las pruebas ligadas a la vulneración del derecho fundamental de modo directo, pues, como señalamos en laSTC 49/1999, de 5 de abril , "la necesidad de tutela es mayor cuando el medio probatorio utilizado vulnera directamente el derecho fundamental".

En el mismo sentido, en laSTC 94/1999, de 31 de mayo , afirmamos que "cuando el medio probatorio utilizado constituye una materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente a quien fue víctima de tal vulneración pueden ya, por regla general, afirmarse en abstracto -esto es, con independencia de las circunstancias del caso- tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibición de valoración (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedaría debidamente restablecida) como que la efectividad de dicha prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado en contra del reo a causa de la limitación de sus derechos fundamentales" (FJ 6). En el supuesto analizado en dicha resolución se estimó que las pruebas que se aducían (acta donde se recogió el resultado de la entrada y registro y declaraciones policiales y de los testigos) eran materialmente inseparables de la vulneración de la inviolabilidad del domicilio, dado que la entidad de la vulneración se estimó máxima (FJ 7), pues, en el caso allí analizado la necesidad de autorización judicial era obvia.

No es eso, sin embargo, lo que aquí sucede, ya que, desde un plano puramente objetivo, el consentimiento de la esposa aparecía, según el estado de la interpretación del Ordenamiento en el momento de practicar la entrada y registro, como habilitación suficiente para llevarla a cabo conforme a la Constitución. A partir de ese dato, cabe afirmar, en primer término, la inexistencia de dolo o culpa, tanto por parte de la fuerza actuante, como por la de los órganos judiciales que dieron por válida la prueba practicada; y, en segundo lugar, que la necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba en este caso no sólo no es mayor que en el de las pruebas reflejas, sino que podría decirse que no existe en absoluto.

La inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece, en este caso, pura y exclusivamente, a un déficit en el estado de la interpretación del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación imponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba, como el hallazgo de una pistola que, por sí misma, no materializa en este caso, lesión alguna del derecho fundamental (vid. STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 5) y que, obviamente, dada la situación existente en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo lícito si se hubiera tenido conciencia de la necesidad del mandamiento judicial. En casos como el presente, en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado, la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar".

4. El supuesto que contempla esta sentencia 22/2003 , es similar al de autos, en cuanto que aquí también, la esposa en el momento que autoriza e insta la entrada es la denunciante de su marido por violencia doméstica; e igualmente como en la sentencia constitucional, una actividad sin injerencia domiciliar, hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado; pues los agentes no actúan a iniciativa propia en ningún momento y nada cambiaba si hubiese franqueado la puerta exclusivamente la esposa Camino y hubiera salido inmediatamente, con los envoltorios que contenían la droga.

Pero también median notables diferencias; pues a pesar de la admisión de la buena fe de los agentes, que actúan en todo momento a requerimiento de víctima de violencia de género, no resulta posible, catorce años después de la STC 22/2003 , mantener que el consentimiento de la esposa, en situación de intereses enfrentados con los del esposo, según el estado de la interpretación del Ordenamientoen el momento de autos, aparezca como habilitación suficiente para llevarla a cabo una diligencia de registro, conforme a la Constitución.

En sentido inverso, el lugar donde se encontraba la droga no era la habitación del marido, sino el dormitorio común.

Pero la nota distintiva más significativa, es que, en el caso de autos, no estamos ante una diligencia formal ni material de registro.

Camino denunciante, no autoriza la entrada a los agentes para que efectúen un registro, sino para que recojan la droga del sitio en que se encuentra señalado expresamente por ella, debajo de la cama, en cuanto que su existencia, justifica la veracidad del elemento desencadenante de la agresión de que fue objeto. Insta a los agentes a recoger los vestigios corroboradores de la denuncia donde narra haber sido agredida.

No media registro, sino la entrega de la droga que se encontraba en el domicilio, por parte de la esposa a la Guardia Civil, para acreditar la actividad de tráfico de su marido, entrega que no contradice el ordenamiento; que lo realizara en la calle, en dependencias policiales o instara a los agentes a recibirla en el domicilio que comparte con su esposo, no altera la naturaleza de la actividad de denuncia que realiza ni la trasmuta en registro domiciliario.

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5. En definitiva, ciertamente no es igual registrar un domicilio que recoger algo que un morador de este les entrega, sin estar inducida búsqueda alguna por los agentes, sino que es el morador ajeno a las fuerzas policiales quien les insta pasar a recogerlo. Objeto que desea entregar porque acredita el inicio de una discusión, donde resulta agredida, episodio de violencia doméstica, que motiva precisamente la presencia en ese momento de los agentes, para retornar a su domicilio a la esposa que había tenido que salir corriendo del mismo sin pertenencia alguna e incluso descalza.

En modo alguno resulta equiparable registro e intervención de lo encontrado por parte de los agentes, que recepción pasiva del objeto que a iniciativa e insistencia del particular morador, se les entrega, aunque deban asirlo del suelo en el lugar indicado por la esposa, o sea la propia esposa quien saca la caja que contenía droga y báscula de debajo de la cama matrimonial.

El objeto entregado, determina la tenencia de sustancia que integra el delito que ahora enjuiciamos, pero en su obtención, no ha mediado diligencia de registro formal ni material.".

En nuestro caso, tampoco ha mediado diligencia de registro formal ni material. La entrega de la droga está conectada no solo con los delitos denunciados, quebrantamiento de condena en tanto que el acusado seguía viviendo en dicho domicilio a pesar de la voluntad contraria de Olga manteniendo en dicha vivienda sus pertenencias, sino con la más que probable consumación de delitos de idéntica naturaleza, puesto que, de no haber entregado las sustancias, el acusado hubiera vuelto con alta probabilidad al domicilio a recogerlas y ello podría haber provocado nuevas agresiones. Al respecto decir, en primer lugar, que existía una orden de alejamiento dictada por el juzgado nº 11 de Palma en las DPA 861/22 de 17 de junio de 2022 que impedía al acusado acceder al mencionado domicilio. De hecho, fue condenado por la Sección Segunda por delito de quebrantamiento de condena, delito de amenazas y maltrato de obra; hechos ocurridos los días 13 y 17 de octubre de 2022.

Los hechos probados de la sentencia de la Sección Segunda, firmes en el momento actual, indican lo que sigue en lo que aquí interesa: " II/.- En hora no determinada del día 13 de octubre de 2022, tras comunicarle Olga al procesado la intención de finalizar la relación y que se marchara de la casa, éste, tras no aceptarlo, lejos de abandonar la vivienda, continuó ejerciendo sobre Olga una situación de control y con total desprecio hacia ésta y con intención de ocasionarle un menoscabo físico al tiempo que le decía que la iba a matar, comenzó a golpearla propinándole tirones de pelo, bofetadas y mordiscos agarrándola del cuello, sin que conste le ocasionara herida alguna, momento que intervino Lourdes, la cual también convivía en ese domicilio, y el procesado dirigiéndose a ambas con intención de intimidarlas les dijo " que si le denunciaban las mataría".

III/.- En la noche del día 17 de octubre de 2022, tras una discusión mantenida con Olga por no marcharse de la casa y aprovechando que ésta se había ido a la cama, el procesado se metió en la misma con ella manteniendo relaciones sexuales, no constando debidamente acreditado que para ello el procesado la agarrara del cuello, ni que éstas se produjeran contra la voluntad o sin consentimiento de Olga".

El acusado no admitía marcharse del domicilio a pesar de tener una resolución judicial que le obligaba a ello y para imponer su voluntad no dudaba en usar la violencia y la intimidación. Por tanto, las denunciantes actuaron también para protegerse de nuevos episodios de violencia y para evitar que se volviera a cometer el delito de quebrantamiento. En este sentido declaró Lourdes que ella vivía con su hija menor de un año y medio y que temía por la indemnidad de su salud atendiendo al modo de vida de su cuñado y a que no se escondía a la hora de preparar las dosis de droga: "si mi bebé coge y lo toma y si la llevo al médico me quitan a mi hija sin yo hacer nada" .

Las dos denunciantes dijeron que el acusado vivía allí, a pesar de la orden de alejamiento, porque las tenía amenazadas. Olga declaró que ella no estaba de acuerdo con que viviera en su casa y que él estaba allí por tema de amenazas. Lourdes relató que vivían en ese domicilio su hermana, su hija y el acusado y ella y que no habló "porque nos tenía amenazadas". Señaló que denunció por amenazas, por lo de la droga y porque su hija podía salir perjudicada.

El agente NUM002 mantuvo que fue Lourdes fue quien manifestó que el acusado vendía droga, que tenía droga dentro y que había intentado matar a su hermana, señalando la bolsa del recibidor donde estaban las sustancias y los efectos y después entregando ambas el neceser naranja de la habitación que compartía el acusado con Olga.

El motivo de nulidad debe desestimarse por la conexión existente con el delito por el que se denunció en tanto que justifica que vivía allí, tenía sus cosas y las tenía amenazadas y por la necesaria protección que las víctimas se vieron obligadas a desplegar; entrega que consideramos no contradice el Ordenamiento.

TERCERO:Resuelta la cuestión previa, esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741, constituyen delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusado, las testificales policiales practicadas y la pericial practicada en relación al análisis de la sustancia estupefaciente incautada y los documentos introducidos por las partes.

El acusado negó que la droga fuera suya. Dijo que vivía con Olga a pesar de que tenía una orden de alejamiento y que intentó fugarse cuando llegó la policía por la orden existente. Dijo que llevaba viviendo en esa casa tres meses. Debemos recordar que la orden se dictó el 17 junio de 2022 y los hechos ocurrieron el 17 de octubre. Por tanto, podemos confirmar la absoluta indiferencia mostrada a las resoluciones judiciales.

La Sala considera que la prueba de cargo de que la droga era suya es suficiente no solo por la declaración de las denunciantes sino por el dato de que el padre de Juan Alberto estaba esperándole en la puerta con el coche en tanto que este se marchaba de la vivienda después de la fuerte discusión ocurrida la noche de antes precisamente porque no se quería marchar de la vivienda, conforme consta en los hechos probados de la sentencia de la Sección Segunda.

Obra en autos el acta de recepción del alijo, ac 151, el informe de tasación de drogas al ac 168 y en la carpeta expedientes el informe del laboratorio de análisis de estupefacientes: 64,8 gramos de cocaína de pureza 69,9% y 0,168 gramos de cocaína de pureza 12,4%. Ha de entenderse acreditada la preordenación al tráfico atendida la cantidad encontrada y la existencia de efectos para su venta y que están enumerados en los hechos probados, siendo el valor total de la droga de 13.875,79 euros, prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción, lo que nos conduce a declarar que se cumplen todas y cada una de las previsiones típicas del delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

CUARTO:Conforme a lo anterior, ha de concluirse que del delito mencionado es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal Juan Alberto y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión.

Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP al constar condena por un delito contra la salud pública dictada por la Sección Segunda de la AP de Palma en el PA 54/2018 ejecutoria 92/18 a la pena de 3 años de prisión. Obran los antecedentes penales en el ac 5 de las DPA 1598/22. Conforme a dichos antecedentes extinguió la pena en fecha 5 de agosto de 2018.

En cuanto a la pena a imponer al acusado, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 4ª del artículo 66 CP, debe imponerse la pena en su mitad superior lo que nos sitúa en el segmento de cuatro años y 6 meses a 6 años. Se le impone la pena de cinco años de prisión, valorando que no transcurrió ni un año desde el cumplimiento de la anterior pena por delito contra la salud pública lo que indica cuál era su medio de vida y el nulo efecto intimidatorio que han producido anteriores condenas, multa de 26.000 euros con responsabilidad personal de 26 días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP) .

QUINTO:De conformidad con el artículo 374 en relación con el art. 127 del Código Penal, procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas, así como el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

SEXTO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.