Sentencia Penal 254/2025 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 222/2025 de 12 de junio del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de la Sra. Crescencia, en su recurso de apelación, solicita:

a) La declaración de nulidad de la sentencia (en cambio, como indicaremos inmediatamente, en otro punto del recurso pide, no la nulidad, sino la condena del D. Cornelio).

b) La declaración de nulidad de la prueba constituida por las grabaciones obtenidas por el Sr. Cornelio, objeto de controversia en este procedimiento.

c)El reconocimiento de un patrón de violencia vicaria "como forma de violencia de género y psicológica"del Sr. Cornelio respecto de la Sr. Crescencia.

d) La toma de medidas de protección, tales como la prohibición de aproximación o la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad (que, más que medidas de protección, son penas accesorias).

e) La adopción de medidas que garanticen la efectiva protección del interés superior de la menor, dado el "incumplimiento del órgano judicial de la obligación de salvaguardar su bienestar".Previamente, en el mismo recurso, se señala que tanto el Juez de instancia como el Ministerio Fiscal vulneraron el interés superior de la menor: el Juez por absolver al Sr. Cornelio, y la representante del Ministerio Fiscal por haber mantenido una actitud "pasiva" en la vista oral.

f) La condena del D. Cornelio por el delito de descubrimiento y revelación de secretos por el que fue acusado en este proceso, "con agravante de violencia de género y vicaria continuada" (sic), "en concurrencia con un delito de coacciones y otro de maltrato psicológico habitual"por los que el Sr. Cornelio no fue acusado en ningún momento, ni por el Ministerio Fiscal ni por la recurrente. Es decir, no sólo se pide condena por el delito acusado originariamente, sino que, en fase de recurso, se añaden nuevos delitos.

Por su parte, el escrito de oposición de la defensa del Sr. Cornelio, aparte de recalcar la imposibilidad de condenar en segunda instancia a quien fue absuelto en primera (algo que, a su juicio, "está expresa y claramente vedado legal y jurisprudencialmente"),carga con dureza contra la falta de argumentación del recurso y tacha su contenido de "distorsionado y fabulador".

Por último, el Ministerio Fiscal, en su oposición al recurso de apelación, solicita que se confirme la sentencia (conviene recordar, absolutoria), al no existir "error en la valoración de la prueba por parte de la sala que ha conducido a una sentencia condenatoria" (sic)y dado que "las alegaciones sesgadas de la defensa (sic) se encuentran contradichas y superadas por la fundamentación de la sentencia".Es decir, se opone al recurso frente a la sentencia absolutoria, pero luego habla de una (inexistente) condena y, finalmente, solicita que se confirme la sentencia. Aunque más adelante tendremos oportunidad de abundar en la actuación del Ministerio Fiscal en éste y en otros procedimientos en que han estado incursos los excónyuges Sres. Crescencia y Cornelio, no podemos sino mostrar nuestra perplejidad por tal error en la elaboración de la oposición al recurso de apelación. En todo caso, lo tendremos por opuesto al recurso de apelación, que es la voluntad que se infiere del encabezado y del suplico de su escrito.

Ya sólo estos antecedentes son buena muestra de que nos encontramos ante un proceso muy singular, que se ha desarrollado en un contexto igualmente singular, y que, a la postre, ha concluido con una sentencia absolutoria por la concurrencia de una institución tan inusualmente admitida como el error invencible de prohibición.

Por ello, la respuesta a las cuestiones planteadas se hará, de un lado, sin perder de vista las complejas circunstancias en que ha tenido lugar este procedimiento -sólo uno de los muchos en que ambos excónyuges se han visto inmersos-, pues es dicho contexto el que permite entender cabalmente los hechos declarados probados y la conclusión alcanzada por el Juez a quo.De otro lado, esta Sala procurará ser clara y exhaustiva en la argumentación con que fundamenta la decisión tomada, a la vista de que existe un interés superior, que es el de la menor Marí Jose, que requiere que no se dejen cabos sueltos en un tema tan delicado.

SEGUNDO.-Respecto a las posibilidades de adoptar una resolución condenatoria, habiendo habido una sentencia absolutoria en instancia, mencionaremos, por todas, como resumen de la interpretación que el Tribunal Supremo realiza del artículo 790.2, la reciente sentencia de 20 de febrero de este mismo año 2025, en la que -con toda claridad- se indica lo siguiente:

"Con relación al recurso de apelación, su contenido devolutivo variará, esencialmente, en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma operada por la Ley 41/2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados. Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios. El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia.

Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales. Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio. De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente".

En segundo lugar, citaremos con cierta amplitud la Sentencia del Tribunal Constitucional 72/2024, de 7 de mayo, por ser la más reciente en materia de revisión de sentencias absolutorias y porque, con gran contundencia expositiva, pone de manifiesto los aspectos nucleares del Estado Constitucional de Derecho que están detrás de tal posibilidad de revisión. Es decir, no se trata sólo de una mera regulación legal la que realiza el art. 790.2, sino que hay aspectos basilares de la configuración de nuestro Estado de Derecho detrás de dicha disposición.

En este sentido, señala el Tribunal Constitucional, "por la trascendencia propia de la reacción penal y los distintos intereses que las partes defienden, las normas procesales y la propia Constitución definen una posición de garantía asimétrica para las personas acusadas y las partes acusadoras. Como señaló la STC 141/2006, de 8 de mayo «en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso»; por ello, en múltiples ocasiones hemos destacado «la notable diferencia que, desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, existe entre las partes según su posición de acusadoras o de acusadas» (FJ 3).

Por lo tanto, que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad procesal y contradicción, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba, y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración delius puniendi del Estado, en el que «el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso»( STC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5, y 285/2005, de 7 de noviembre, FJ 4).

(...) La posibilidad de recurso para la revisión de un fallo absolutorio a petición de la parte acusadora está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico y es consecuencia lógica del sometimiento delius puniendi a reglas procesales y sustantivas. En un Estado constitucional de Derecho, las decisiones penales se justifican por haber sido adoptadas de acuerdo con los procedimientos establecidos en la ley y ser respetuosas con el contenido de los derechos fundamentales. Por ello, una vez establecido legalmente el recurso que permite la revisión en segundo o posterior grado de una sentencia absolutoria (sea en apelación o casación), su régimen, en cuanto a su admisión y resolución se rige por el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE : es un derecho de configuración legal que, cuando se ejercita, exige también como respuesta una resolución fundada en Derecho sobre la pretensión impugnatoria ejercitada.

(...) Resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso, un órgano judicial funde la condena de quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado.

(...)Un segundo grupo de casos a los que se ha enfrentado la jurisprudencia constitucional viene representado por aquellos en los que la revocación de sentencias absolutorias trae causa de la vulneración de garantías procesales constitucionalmente reconocidas a la acusación, bien en el art. 24.2 CE , bien en la interdicción de la indefensión del art. 24.1 CE . La jurisprudencia constitucional al respecto aparece expuesta, entre otras, en las SSTC 4/2004, de 14 de enero, FJ 4 ; 23/2008, de 11 de febrero , FJ 3, y más recientemente resumida en la STC 9/2024, de 17 de enero , FJ 3 A) e) (i).

Esta jurisprudencia se puede concretar destacando que resulta constitucionalmente admisible la anulación de una resolución judicial penal materialmente absolutoria en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación ya que, en ese escenario, la ausencia de garantías no permite hablar de «proceso» en sentido propio, ni puede permitir tampoco que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable en la medida en que ha sido dictada en el seno de un proceso penal sustanciado sobre un proceder lesivo de las más elementales garantías procesales de las partes.

Como se relacionaba a título de ejemplo en la ya citada STC 23/2008 , en aplicación de esta doctrina no se ha objetado la constitucionalidad de la anulación de pronunciamientos absolutorios en supuestos como la inadmisión de una prueba de la acusación relevante y decisiva cerrándose la causa sin practicarla ( STC 116/1997, de 23 de junio ); por haberse negado el acceso a los recursos contra el archivo de la causa, habiendo mostrado el recurrente su voluntad inequívoca de personarse en el proceso penal ( STC 16/2001, de 29 de enero ); porque se sustanció el recurso de queja dando lugar al auto de sobreseimiento libre sin contradicción del querellante ( STC 178/2001, de 17 de septiembre ); por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio ); por haberse producido una incongruenciaextra petitum al introducirse en la sentencia un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ); o por haber admitido el órgano de apelación la pretensión de legitimación del actor y entrar en el fondo sin juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo ( STC 168/2001, de 16 de julio ).

Atendiendo a los criterios expuestos, que son parámetro constitucional de control de las decisiones sobre el juicio fáctico de instancia adoptadas en apelación, es posible distinguir conceptualmente el juicio sobre el hecho y sobre la prueba, que realiza el juzgador de instancia, y la revisión de la racionalidad del juicio probatorio de instancia, que realiza el juez de segundo grado o de apelación, sin que pueda introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias.

En conclusión, para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado".

Como no podía ser de otro modo, estos dos parámetros de jurisprudencia, tanto ordinaria como constitucional, serán los que guíen nuestra labor en esta instancia.

Examinemos, pues, en la línea de la STS de 20 de febrero de 2025, si existen graves defectos en cómo se han conformado los hechos probados -de un lado- o en el fundamento normativo de la decisión que se ha tomado a partir de ellos -de otro-.

TERCERO.-Ciertamente, es muy difícil seguir el hilo argumental del recurso de apelación, en el que, como hemos apuntado antes, se entremezclan una petición de nulidad de la sentencia, con una pretensión de condena por el delito del que trae causa este proceso, más una condena por delitos que no han sido objeto de juicio, la solicitud de declaración de nulidad de pruebas, descalificaciones hacia la labor judicial y del Ministerio Fiscal, denuncias de "vulneración de derechos fundamentales por abuso de tecnología" (sic),etc.

Esta Sala descartará, a limine,todas las pretensiones carentes del más mínimo rigor jurídico, como, señaladamente, la de una condena por delitos distintos de aquél por el que en su día se formuló acusación. Dicha petición, que la recurrente anuda a su solicitud "de una condena ejemplar"está tan absolutamente fuera de lugar que, sea muestra de una total ignorancia del Ordenamiento Jurídico o lo sea de un total desprecio hacia éste, no puede recibir sino el mayor de nuestros reproches. Lo disparatado de esa pretensión nos exime de más argumentación al respecto. Como también nos exime de razonar sobre patrones de violencia de género y vicaria, maltratos psicológicos, custodias, etc. que no han sido objeto de este procedimiento (aunque sí, por cierto, de otros de los que no se ha derivado responsabilidad penal alguna para el Sr. Cornelio).

En cuanto a "la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente",que es lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone para obtener la nulidad de la sentencia en vía de recurso, muy tangencialmente se hace mención a ello por la recurrente (aunque sí se insta -contradictoriamente con la solicitud de la condena- la nulidad de la sentencia de instancia).

En concreto, se señala lo siguiente: "Resulta especialmente grave la desprotección del interés superior del menor por parte del órgano judicial y del Ministerio Fiscal. El interés superior del menor es un principio de orden público, que debe prevalecer en cualquier procedimiento donde se encuentre en riesgo la integridad de un niño o adolescente. Sin embargo, en el presente caso: Se ignoró el testimonio directo de la menor, quien manifestó su miedo y rechazo a la relación con su progenitor. No se adoptaron medidas de protección adecuadas, a pesar de los riesgos evidentes y las amenazas explícitas recogidas en la grabación de la vista. Se admitieron pruebas obtenidas de forma ilícita, contribuyendo a la vulneración de los derechos fundamentales de la menor y su madre.

Esta actuación compromete la imparcialidad del proceso, dado que no se garantizó la adecuada tutela judicial de la menor y se ignoraron principios esenciales de la protección infantil recogidos en la LOPIVI y en convenios internacionales ratificados por España".

Como puede observarse, en realidad, no se señala una auténtica infracción de la normativa procesal, sino que, simplemente, se considera que la absolución del Sr. Cornelio vulnera la tutela judicial de la menor. Es decir, se considera infracción de los derechos fundamentales que no se les haya dado la razón en la sentencia de instancia. De nuevo, un dislate jurídico. Como lo es pedir la nulidad de la prueba consistente en las grabaciones llevadas a cabo por el Sr. Cornelio: el propio proceso gira en torno a esas grabaciones, ¿cómo es posible pedir la nulidad de esa prueba? Si así fuese, y se extrajese del acervo probatorio ese conjunto de grabaciones, ¿cómo pretendería la acusadora particular probar la propia existencia del delito? Es más, en el escrito de conclusiones provisionales, la misma acusación particular presentó como documental grabaciones realizadas por D. Cornelio, grabaciones que parece pretender declarar nulas en esta instancia.

Si, en vez de pedir la nulidad, a lo que se refiere es a que se declare en sentencia que esas grabaciones son ilícitas, caemos en una petición de principio: el proceso mismo versa sobre dicha ilicitud, no puede acreditarse ésta dando por supuesto la antijuridicidad de las grabaciones, pues aquélla no es algo que preceda al proceso, sino el eventual resultado de éste. Precisamente por ello dedicaremos gran parte de esta sentencia a examinar la ilicitud o no del hecho de que D. Cornelio haya grabado esas conversaciones.

La recurrente, en suma, está tan convencida de su versión (ser víctima de violencia de género, la ilicitud absoluta de las grabaciones hechas por su excónyuge, la violencia psíquica que éste estaría llevando a cabo frente a ella y a su hija, etc.) que toma su versión como si fuese un priusque los órganos jurisdiccionales y el Ministerio Fiscal tienen que aceptar sin ambages, como si fuésemos un mero refrendo de la hipótesis de la acusación particular, en vez de ser esos extremos algo cuya acreditación le corresponde a ella, a través de la presentación de pruebas que enerven la presunción de inocencia de D. Cornelio. En definitiva, ni el proceso de instancia ni éste de apelación están en modo alguno subordinados a la versión de la recurrente, sino ésta a su acreditación mediante las reglas legales y constitucionales de las que nos hicimos eco antes. Y ninguna de dichas reglas ha sido vulnerada en este caso respecto de la recurrente, por lo que sus alegaciones en dicho sentido no pueden sino ser desestimadas.

No obstante, respecto a la actuación del Ministerio Fiscal, a quien la recurrente reprocha una actitud pasiva, y, con ello, una vulneración de la tutela efectiva de la menor, sí habremos de detenernos, siquiera mínimamente, porque es uno de los puntos distorsionadores en este proceso.

En efecto, a lo largo de la instrucción el Ministerio Fiscal fue favorable al archivo de las actuaciones, impugnando, como consta en los hechos probados de la sentencia aquí recurrida, los recursos de apelación frente a los autos de sobreseimiento provisional dictados por el Juzgado de Instrucción. En cambio, presentó escrito de acusación frente a D. Cornelio, lo que tuvo, entre otras consecuencias, una chocante repercusión: mientras, de un lado, el Ministerio Fiscal pedía la condena del Sr. Cornelio; de otro, la defensa de éste presentaba como prueba documental un informe del propio Ministerio Fiscal. Es decir, el Ministerio Fiscal ha acusado en un proceso en el que su actuación previa, en éste y en otros procedimientos, fue presentada como prueba de descargo. Cuando menos, una situación anómala.

Por si fuera poco, las conclusiones provisionales de dicho escrito de acusación -en el que se pedía la condena del Sr. Cornelio por un delito de descubrimiento y revelación de secretos- fueron elevadas a definitivas en el propio acto de juicio, para, acto seguido, informar la ilustre representante del Ministerio Fiscal en el sentido siguiente: "cumple ahora determinar si existe o no ese estado de necesidad que llevó a grabar estas conversaciones, para evitar un peligro por parte de las manipulaciones e instrucciones de las que la niña podría ser objeto por parte de su madre. Y evidentemente ésta es una cuestión valorativa: lo que sí sabemos es que hay una gran conflictividad entre las partes(...) también sabemos que esa conflictividad se trasladó a la menor, a la que se hizo partícipe[de ella]. Y ésa fue, según parece, la razón que motivó al padre para grabar esas conversaciones. Ahora bien, si esto es suficiente o no deberá valorarlo Su Señoría".

Es decir, el Ministerio Fiscal dejó abierta la puerta, por así decirlo, a una posible aplicación de la eximente de estado de necesidad. Es cierto que no informó acerca de su plena concurrencia en este caso -lo que contradiría palmariamente su solicitud de condena, elevada a definitiva-, pero, desde luego, dio por sentado que el contexto en que dichas grabaciones se produjeron era compatible con una eventual actuación en estado de necesidad por parte de D. Cornelio o, cuando menos, que la convulsa situación que atravesaban los excónyuges y cómo podría estarle afectando a la menor la actitud de su madre, fue la motivación última del actuar del Sr. Cornelio.

Esta ambivalencia de la posición del Ministerio Fiscal es reprochada por el Juez a quoen la sentencia recurrida indicando que "muy extrañamente para este juzgador, después de la postura tan clara y rotunda que había mantenido el MF en todos y cada uno de los procedimientos excluyendo la tipicidad penal de estos hechos incluido el presente procedimiento en su fase de instrucción, sin embargo cambiando radicalmente de postura sorpresivamente formula escrito de acusación por los hechos por los que siempre mantuvo que no constituían el delito objeto ahora de acusación".

La falta de criterio unívoco del Ministerio Fiscal ha sido, desde luego, un elemento desestabilizador en este proceso, máxime cuando -como señalamos anteriormente- parece que aquél ha retomado la idea de que lo que corresponde en Derecho es absolver al Sr. Cornelio, pues se opone al recurso de apelación objeto de esta sentencia, si bien razonándolo con mención a una condena que no existe. Hasta el final, como puede apreciarse, el Ministerio Fiscal ha mostrado una conducta de todo menos sólida.

CUARTO.-Despojado el recurso de todos sus elementos extravagantes, el único motivo de apelación que auténticamente puede considerarse como tal se centra en un error iurisque la apelante cree detectar en la aplicación al caso del artículo 14 del Código Penal, dado que los hechos en sí -las grabaciones que D. Cornelio, tras hablar con su abogada, realizó de las conversaciones entre su hija menor y su excónyuge- no son controvertidos, sino plenamente admitidos por el Sr. Cornelio. Es más, lo llegaron a saber la menor (quien, además, declara que sabía desconectar la aplicación de grabación), su madre -ahora recurrente-, la hermana de la menor, sus abuelas, los técnicos del Punto de Encuentro Familiar, las docentes de la menor y un largo etcétera de personas del entorno familiar e institucional que ha rodeado a la menor durante estos años.

En suma, el debate, en lo que respecta a esta apelación, se centra en la aplicación del error invencible de prohibición a estos hechos, que el Juez a quorazonó del siguiente modo: "para este juzgador la conclusión no es otra que si fue la propia letrada a la que le pidió consejo jurídico Cornelio acerca de si podía grabar dichas conversaciones y si distintos jueces de instrucción, magistrados de la Audiencia Provincial de la sección tercera e incluso el MF que tiene como una de sus funciones esenciales tutelar los intereses de los menores, vinieron a dar legalidad a su conducta, mal puede exigirse al acusado que por encima o en contra de todas aquellas argumentaciones unánimes de profesionales del derecho considerar que lo que hacía estaba prohibido penalmente, prohibición por otro parte que a excepción de la denunciante, ninguno de los operadores jurídicos que intervinieron apreciaron. E incluso la misma prohibición ha sido discutida por todos ellos en el presente procedimiento. En definitiva, el amparo judicial y del Ministerio Fiscal que estaban otorgando a las grabaciones motivó que se situara en la creencia de que su conducta no se encontraba prohibida penalmente, conllevando a excluir el dolo que exige el tipo delictivo conforme a lo expuesto al principio de la presente resolución, tratándose de un error invencible en cuanto que quienes ratificaba su actuación eran precisamente profesionales de la abogacía, de la fiscalía y de la judicatura. Excluido el dolo mediante un error invencible de prohibición, la inferencia no es otra que la de la libre absolución del acusado".

Esta Sala adelanta ya que, con los -no pocos- matices que pondremos de manifiesto, consideramos que, en efecto, la valoración del Juez a quocumple con el doble estándar que subraya la STS de 20 de febrero de 2025: se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario y la valoración de dicha información probatoria no es irracional. Quizás, hasta se haya quedado corta, como aprovecharemos para poner de relieve.

En efecto, como señalamos antes, el Ministerio Fiscal sacó a colación una posible eximente de estado de necesidad para la actuación de D. Cornelio. Por su parte, la defensa de éste alegó también una eximente de cumplimiento de un deber (de protección de la menor Marí Jose, a la que se consideró en peligro) y sólo en el trámite de informe indicó que, si la conducta del Sr. Cornelio era ilícita, desde luego habría actuado bajo un error invencible, en el que también habrían caído muchos otros operadores jurídicos que intervinieron en este asunto, incluyendo al Ministerio Fiscal y a la sección tercera de esta Audiencia Provincial.

Es decir, la línea principal de defensa fue la de considerar que el hecho de que D. Cornelio grabase las conversaciones entre Marí Jose y su madre -extremo no discutido por nadie- no era ilícito, por la concurrencia o de un estado de necesidad justificante (por causar un mal menor que el mal prevenido) o de una actuación debida por el Sr. Cornelio, quien ostentaba en esos momentos la custodia de la menor, a la que entendía en riesgo. Y, para ello, solicitó la práctica de un ingente elenco de prueba testifical, que incluía policías, guardias civiles, psicólogos, psiquiatras, educadores sociales, profesores, familiares... y un largo etcétera de personas que rodean a la menor y a su familia y/o que tuvieron intervención en las muchas controversias entre los excónyuges.

Por providencia de 29 de octubre de 2024, el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña declaró impertinente una numerosa parte de dicha prueba, señalando que: "las pruebas propuestas(...) no influyen directa o indirectamente en los hechos, ni tampoco en la intervención del acusado".Entendemos que el Juez a quorazonase ex anteque toda esa prueba era excesiva para unos hechos muy concretos como aquellos de los que se acusaba a D. Cornelio y que, efectivamente, mal podrían ser acreditados o refutados por las personas cuya testifical se pidió por la defensa. En cambio, ex post,parece claro que esas testificales iban dirigidas a probar la concurrencia de las aludidas eximentes y que, de algún modo, la declaración de impertinencia cercenó la posibilidad de ilustrar al Juzgador (y ahora a esta Sala) sobre el trasfondo de este asunto y hasta qué punto este trasfondo podría justificar la conducta realizada, de modo que hasta se podría afirmar que si, a la postre, D. Cornelio hubiese sido condenado, habría podido, con mucha mayor carga de razón que la ahora recurrente, alegar que se le produjo indefensión.

El hecho cierto es, por tanto, que nuestro conocimiento de la posible concurrencia de causas de justificación en los hechos por los que se acusa al Sr. Cornelio es menor del que podría haberse acreditado si hubiese habido una mayor amplitud en la aceptación de prueba por parte del Juzgador de instancia. No obstante, de la prueba documental -no impugnada por ninguna de las partes- y de la testifical practicada en el juicio oral, desde luego existen indicios de que la hipótesis eximente tenía una base.

En primer lugar, la prueba documental está llena de valoraciones llevadas a cabo por muy distintos profesionales, que convergen en considerar que muchas de las conductas anómalas o de riesgo que han rodeado a la menor Marí Jose estos años tienen su origen en la recurrente.

Podríamos enumerar muchas, pero en aras de la brevedad, baste poner de manifiesto algunas de ellas, como:

a) Que la supuesta carta de suicidio que la menor habría escrito antes de escaparse de casa de su madre tenga visos de haber sido dictada y no hecha por iniciativa propia de la menor.

b) Que las profesionales del punto de encuentro familiar hayan tenido que intervenir en diversas ocasiones para censurar a la madre por dar consejos a su hija tales como no fiarse de ningún psicólogo y que la niña es incapaz de dejar de hablar de que no quiere estar con su padre, enfadándose con los profesionales si intentan cambiar de tema.

c) Los repetidos informes de psiquiatras y psicólogos que atendieron a Marí Jose a lo largo de estos años, haciendo mención a que sus reiteradas alegaciones de maltrato por parte de su padre parecen poco espontáneas y aprendidas (llegando a concluirse que "la impresión clínica respecto a las quejas de malos tratos, es que se trata de un discurso aprendido e instrumentalizado, y que Marí Jose está influida negativamente por su madre" en un informe y "verbalizaciones inespecíficas de muerte de las que no se descarta componente instrumentalista. No se objetiva ideación autolítica estructurada ni planificada"en otro).

d) El completo diario de la tutora de la menor en su centro educativo en el que relata conversaciones con la madre y con la menor teñidos de acusaciones al centro, denuncias de maltrato por parte de D. Cornelio que no son capaces de concretar, amenazas veladas y no tan veladas de una posible muerte de la niña ("o me mata mi padre o me mato yo", "espero no tener que llamarte por otra cosa"...),que la madre haya dicho que ella misma le explicó a la niña cómo huir de casa de su padre, etc.

e) El antes mencionado informe del propio Ministerio Fiscal sobre la situación de la menor en el que concluye, a raíz de la huida de casa de aquélla, que "[a la luz de la escapada] no parece preciso alegar nada más sobre la urgencia de la situación y la necesidad de que judicialmente la niña sea protegida. Pero si consideramos que lo anterior no es cierto y obedece a una "escenificación", bien de la propia niña, bien alentada por su madre, tampoco haría falta ningún esfuerzo argumentativo para darse cuenta de la grave situación de peligro emocional para la niña por mantener contacto con una madre en estas condiciones y los riesgos para el desarrollo evolutivo de la menor",concluyendo que "es absolutamente indiscutible que la niña está sometida a una situación de peligro para su estabilidad emocional y quién sabe si incluso para su integridad física",y pidiendo una valoración del estado psicológico de la madre, etc.

En suma, la prueba documental nos ofrece un amplio conjunto de elementos que apuntan a una percepción por muy distintas personas, de muy distintos ámbitos, de una situación de riesgo para la menor. Y, desde luego, los agentes implicados no apuntan en la dirección de D. Cornelio como el causante de dicho riesgo, sino en la dirección de Dña. Crescencia.

Por último, mención aparte, dentro de esta prueba documental, merecen las propias grabaciones. En efecto, por más que el recurso (y la propia Sra. Crescencia en su declaración) indique que se trata de conversaciones cotidianas e inocuas entre una niña y su madre, el contenido de esas llamadas dista mucho de serlo.

Entreveradas con cuestiones del día a día propias de una conversación materno-filial, nos encontramos con sistemáticas alusiones crípticas a "piensa en lo que hemos hablado", "tienes que hacer lo que dijimos"y menos crípticas alusiones a una escapada de la niña, en la que se buscan maneras para huir de la casa de su padre (recordemos, quien tenía en ese momento la custodia de la menor) con continuas preguntas sobre si por la noche su padre está pendiente o no de la puerta, si tiene acceso a llaves para poder huir, etc., conversaciones en las que abundan momentos en que la menor dice tener miedo a escaparse, siendo alentada por la madre a ser fuerte y a hacer "lo que dijimos".Incluso, en un momento dado, se insta a la niña a huir e intentar localizar a un policía y decirle que está secuestrada. Cuando la niña, de manera espontánea, le dice a su madre que no exagere, que no está secuestrada, la madre se enfada y adopta una actitud de reproche.

Asimismo, nos encontramos con una conversación en la que la niña, de 8 años en ese momento, le dice a su madre "me estoy acostumbrando a estar con papá"y la Sra. Crescencia le contesta que, si eso es así, si se acostumbra a estar con su padre y "hacer lo que yo no te digo",la menor no va a volver a verla, porque su padre ha pedido que la encierren en un manicomio, añadiendo que su padre ya ha manipulado a su hermana Laura y ahora lo está haciendo con ella y concluyendo que "si no tienes claro quién es bueno y quién es malo, no hay nada que hacer".Al igual que en otras conversaciones, son sistemáticas las alusiones a que si no huye de casa nunca más podrá estar con su madre.

Por último, por poner otro ejemplo extraído de las grabaciones litigiosas, avanzamos a una conversación de 2022 (la niña acaba de cumplir 11 años) en que la menor llama a su madre para decirle que se encuentra mal. La Sr. Crescencia le dice "está claro por qué te encuentras mal, ¿verdad?". Marí Jose responde en voz baja: "Mamá, yo dije lo que tenía que decir",reaccionando la hoy recurrente con gritos y despidiéndose de ella.

En absoluto se trata de meras conversaciones normales entre una hija y su madre. Se involucra de manera sistemática a una niña pequeña en el conflicto parental, se la insta a escaparse de casa, se le infunde miedo a no ver nunca más a su madre, se incide machaconamente en "lo que hemos dicho", "hay que ser fuerte", "lo que tienes que hacer", "no vale de nada llorar...",se le trasladan con crudeza aspectos de los procedimientos en curso ("tu padre ha pedido que me metan en un manicomio(...) es una cárcel para locos. Si me meten allí no me vas a volver a ver nunca"),etc.

Sin ni siquiera tener que entrar en cómo pueda haber afectado psíquicamente a la menor la actitud de su madre durante estos años, baste recordar que el artículo 224 del Código Penal castiga al "progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa".Son pues, conversaciones cuyo contenido es muy grave, por lo que no resulta extraño que el escrito de defensa anunciase que se procedería contra la Sr. Crescencia una vez devenga firme la resolución absolutoria objeto de recurso. En cambio, no oímos en ningún momento relatar a la niña hechos de violencia por parte de su padre y sí hechos muy juiciosos como decirle a aquélla que los juicios que tienen su madre y él son cosas de mayores.

Por su parte, la prueba testifical practicada en juicio oral -toda, por cierto, salvo la de la hoy recurrente y la de la menor, favorable al acusado- es también múltiple en apuntar hacia una elevada percepción de riesgo para Marí Jose.

La hermana de ésta, ya adulta, afirmó haber sabido de las grabaciones que llevaba a cabo su padre y estar de acuerdo con ellas por precaución respecto de la integridad de su hermana, relatando asimismo que su madre la había echado en su día de casa y episodios de maltrato psicológico de su madre a ella (que, a su juicio, justificaban la decisión de su padre).

Depusieron también las abuelas de la menor -ambas, la materna y la paterna-, relatando, de un lado, que la hoy recurrente había prohibido a Marí Jose tener contacto con ellas y, de otro, su miedo a que le pasase algo a la niña, que las condujo incluso a escribir una carta a la Fiscalía pidiendo que no se le concediese la custodia a su madre. Las dos -reiteramos, incluso la propia madre de la recurrente- hablan del miedo que sufrían a que le pudiese pasar algo a la niña en la época en que se realizaron las grabaciones.

También declaró la abogada que, en su día, aconsejó a D. Cornelio llevar a cabo las grabaciones, indicando que se lo dijo para evitar males a la niña; males que "yo creía y todos creíamos que iban a pasar y que por fortuna no han pasado",añadiendo que se siguieron realizando tras su aportación a los procesos civiles, "por la aprobación que nos daba el juzgado",algo a lo que volveremos más adelante, a la hora de valorar la concurrencia del error invencible de prohibición.

Es decir, en la vista oral, múltiples personas declaran que la menor estaba en una situación de riesgo inminente y que, por ello, consideran apropiada la conducta del padre.

Por último, respecto a la prueba testifical, no podemos soslayar la declaración de la propia menor, de un sorprendente vocabulario y tono aséptico. Desde lo más anecdótico (que se refiera a su padre como "mi progenitor"por no considerarlo tal padre o a su abuela como " Catalina", entendemos que por la misma razón) hasta lo más relevante (que relate sin apenas inmutarse que "mi progenitor quiere matar a mi mamá"y que esta muerte va a ejecutarla su abuela, "porque es mayor y así no va a la cárcel",que relate, de nuevo sin ninguna inflexión emocional, que tanto ella como su hermana han venido sufriendo "durante años"por parte de su padre malos tratos, y otros hechos -que su padre la haya sacado del hospital agarrada de pies y manos, mientras "los médicos se quedaban mirando"-sobre los que no existe prueba alguna más allá de su testimonio, sin que sepa explicar a la defensa del Sr. Cornelio cómo es posible que juzgados, policía, fiscales, psiquiatras, profesores, etc. no hayan hecho nada al respecto y ni siquiera lo hayan mencionado en sus múltiples informes) nos indica que, efectivamente, hay, cuando menos, una disonancia entre el conjunto de pruebas aportadas en juicio y su relato, lo que es perfectamente compatible con la hipótesis sostenida por la defensa.

Por tanto, de la prueba practicada, tanto documental como testifical, se infiere sin mucha dificultad que había una situación, como poco, de riesgo para la menor, su integridad física y su estabilidad emocional. Por supuesto, sólo con eso no basta para la aplicación de las eximentes alegadas -estado de necesidad y cumplimiento de un deber-: respecto a la primera, habría que acreditar, como mínimo, la inminencia de la materialización del riesgo que gravitaba sobre la menor y la necesidad perentoria de vulnerar su intimidad y la de su madre. Respecto de la segunda, si bien el presupuesto es obvio que se da (el deber de velar y tener en su compañía a la menor, que, ex artículo 154 del Código Civil, le corresponde a D. Cornelio), faltaría acreditar que el medio empleado para cumplimentar ese deber haya sido racionalmente necesario y proporcionado. Como señalamos antes, probablemente la prueba inadmitida iba en el sentido de fundar la pretensión eximente de la defensa, y que no se haya practicado impide valorarla.

No obstante, y ésta es una conclusión fundamental, incluso con esta limitación de prueba, podemos concluir que D. Cornelio, si acaso no actuó justificadamente, desde luego no actuó ayuno de razones jurídicamente apreciables. Y ésta es la clave para valorar la concurrencia del error invencible de prohibición, en los términos expresados en la sentencia aquí recurrida.

QUINTO.-Hemos expuesto anteriormente el contexto en el que las grabaciones llevadas a cabo por el Sr. Cornelio se llevaron a cabo. Un contexto muy especial, en los márgenes (sin la pertinente práctica de prueba, no podemos fijar si son los interiores o los exteriores) del estado de necesidad justificante y/o cumplimiento de un deber. Y si esto es así, si la conducta de D. Cornelio podría haber entrado dentro del ámbito de aplicación de dichas eximentes, consideramos factible, desde luego, apreciar, como hizo el Juez a quo,la concurrencia de un error invencible de prohibición. Es decir, no nos cabe duda de que el Sr. Cornelio actuó en la creencia de que obraba lícitamente; si es que, de hecho, no lo hacía.

En efecto, conviene ante todo señalar que la ilicitud de una conducta no es una cuestión meramente formal, de adecuación de una conducta a la descripción típica, sino también material, de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Tampoco cabe olvidar que la concurrencia de causas de justificación, por utilizar la expresión de un reputado autor y exmagistrado del Tribunal Constitucional, "no es una especie de sombra chinesca de la tipicidad, siendo así que ni la acompaña, ni la excluye, ni la vuelve del revés, esto es, ni es un elemento negativo del tipo, ni elimina la ofensa producida, ni la compensa o invierte mediante la producción de un valor más alto; sino que depende de la fuerza que el legislador decida dar, en un ámbito determinado, a la libertad de actuar".

La ilicitud de una conducta no es siempre, por tanto, una evidencia, pues requiere que no sólo sea formalmente antijurídica, sino también lo sea materialmente, y, además, el legislador ha previsto una serie de circunstancias que mitigan o eliminan la antijuridicidad de una conducta formalmente ilícita, por concurrir un interés superior del ordenamiento. De este modo, no hay ninguna conducta descrita en el Código Penal que, por sí misma, en cualquier circunstancia, sea antijurídica, ni ninguna circunstancia que, de manera ilimitada y apriorística, conduzca siempre a la exclusión de la ilicitud de una conducta típica: así, la justificación penal de una conducta está sujeta a requisitos y a ponderaciones a veces harto complejas, del mismo modo en que la frontera entre el ejercicio de un derecho constitucional y lo ilícito no siempre es clara o que la regla de exclusión de la prueba del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por poner un último ejemplo, tiene múltiples matices y precisa -de nuevo- de una argumentación rigurosa y que tenga en cuenta múltiples circunstancias. En suma, en la valoración de la ilicitud penal de una conducta y su acreditación procesal no caben automatismos: en lo que aquí importa, ni grabar una conversación ajena es indefectiblemente una conducta susceptible de reproche penal, ni el interés superior de una menor es siempre causa justificada para llevar a cabo algo que la norma penal, de partida, tipifica como delito.

Señalamos lo anterior porque el presente proceso ha girado en torno a unas grabaciones y su ilicitud, pero también sobre la situación que las rodeaba, con múltiples procedimientos abiertos -la abogada del Sr. Cornelio, que depuso en juicio, indicó que hubo casi una treintena- tanto civiles como penales (derivados estos últimos de continuas denuncias de malos tratos de la Sra. Crescencia que acabaron indefectiblemente en archivo), el progresivo deterioro de la estabilidad de la menor, con la subsiguiente sombra de un suicidio (real o urdido), etc. y ambos frentes son inescindibles. Uno, el dato fáctico de que el Sr. Cornelio haya grabado una gran cantidad de conversaciones en las que no era interlocutor, funda la ilicitud de su conducta, y el otro, con una menor de edad en riesgo, apunta a la exclusión de ésta. En un punto intermedio, la solución del Juzgador de instancia: subsiste la ilicitud de la conducta, pero la pena se excluye por el convencimiento, basado en razones sólidas, que D. Cornelio tenía de que le estaba permitido realizar esas grabaciones.

Esta Sala parte, como no puede ser de otro modo, del hecho de que la conducta llevada a cabo por el Sr. Cornelio, de inicio, constituye infracción penal. Precisamente por ello, esta misma Audiencia Provincial anuló los dos autos de sobreseimiento provisional de la causa dictados por el órgano instructor, indicando que se estaban adelantando conclusiones propias de la vista oral y que existían indicios de delito. Sin embargo, si tenemos en cuenta el dato de que había muchos indicadores de riesgo que se cernían sobre la menor, percibidos incluso por el propio Ministerio Fiscal, la indicación dada por la representación letrada del Sr. Cornelio acerca de grabar las conversaciones entre la menor y su madre dista de ser una mera inducción a la comisión de un delito (como indica el recurso de apelación) sino algo más complejo, como señalamos en el fundamento jurídico anterior.

Aun sin haberse podido llevar a cabo prueba plena de que se haya tratado de una actuación en estado de necesidad o amparada por el deber de velar por su hija derivado del ejercicio de la patria potestad, en todo caso es totalmente plausible que D. Cornelio lo haya hecho para evitar males a su hija ("yo tenía que estar prevenido",declaró en la vista oral; "mi padre lo hizo por precaución",declaró su hija Laura) y no con alguna otra finalidad -desde luego, no la de control y dominación a la que alude la recurrente-. Ex ante,tanto objetivamente como subjetivamente, la decisión, aun siendo ciertamente arriesgada, no puede tacharse, sin más, de conscientemente delictiva. Y, ex post,el contenido de las grabaciones avala que la lectura que se hizo del posible riesgo para la estabilidad emocional y la integridad física de la menor era correcta.

En suma, no es descartable que, en ese contexto exacto en que se produjeron, el hecho de haber llevado a cabo las grabaciones sea una conducta amparada por el ordenamiento, por estar en juego una menor. Pero si esta posibilidad de licitud es factible, con mayor razón lo tendrá que ser la concurrencia del error de prohibición, que es lo que, a la postre, aplicó la sentencia aquí recurrida.

El recurso de apelación expone -correctamente- la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error de prohibición, pero olvida lo más importante: el Juez de instancia no aplica el error directo de prohibición, sino el error sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de una causa de justificación, lo que el propio Tribunal Supremo denomina en ocasiones "error de permisión" ( SSTS 24/05/2023; 27/09/2023; 18/10/2023; 22/11/2023; 31/05/2024; 20/06/2024, por indicar las más recientes), por lo que gran parte de su argumentación cae en el vacío. Es decir, el argumento absolutorio no es que D. Cornelio desconociese que grabar conversaciones ajenas está tipificado como delito, sino que, sabiendo que lo es, creía que las circunstancias en que las hacía y la finalidad que pretendía con ellas descartaban su ilicitud.

Y, a juicio de esta Sala, con los mismos datos que tuvo el Juez a quo,así es: consideramos que D. Cornelio partió de la creencia racionalmente fundada de que concurría la necesidad de impedir que le acaeciese un mal a su hija y de que grabar las conversaciones podría ser de ayuda en aras de su protección. Toda su actuación en este largo periplo judicial así lo muestra: ni difundió ni dio a escuchar a nadie esas grabaciones, sino que se limitó a aportarlas en procedimientos judiciales. Como indicó su letrado en trámite de informe: "los destinatarios de esas grabaciones eran ustedes[fiscales, jueces y policías]". Como bien señala la sentencia recurrida, "Es evidente que sería "imprudente" y atrevido aconsejar las grabaciones, efectuarlas y aportarlas reiteradamente en procedimientos judiciales, cuando es sabido que la grabación de terceras personas no siendo interlocutor, es un acto ilegítimo".Alguien que graba conversaciones ajenas y acude con ellas a los tribunales actúa subjetivamente con evidente falta de conciencia de la ilicitud y, como ampliamente hemos argumentado, también intersubjetivamente (u objetivamente, si se prefiere) la creencia del Sr. Cornelio de actuar legítimamente (y en protección de su hija) está fundada en razones de peso. Nada en su actuación, que, reiteramos, está inscrita en un contexto muy específico y delicado, conduce a pensar que D. Cornelio pretendiese vulnerar de forma gratuita la intimidad de su excónyuge, ni mucho menos ejercer control, dominación o violencia alguna sobre ella o sobre la hija en común, sino más bien poder adelantarse a conductas de riesgo que pudiesen poner en peligro a la menor. Su actuación y la prueba desplegada en juicio es coherente en todo momento con su hipótesis defensiva.

A ello se suma, como acertadamente indica la sentencia del Juez a quo,que "animado por este consejo profesional y avalada judicialmente su conducta por lo resuelto en todos y cada uno de los distintos procedimientos judiciales en donde se presentaban dichas grabaciones y en los que una y otra vez se le da validez por los distintos jueces que intervienen en la instancia, así como los tres magistrados de la Audiencia Provincial de A Coruña e incluso el propio MF que dejaba clara su postura de legalidad de dichas intervenciones bajo el principio de predominio del interés del menor, lo que se deduce de la mera lectura de la dura oposición que efectuó a la apelación del auto de fecha 22 de junio de 2022, y pese a las protestas de la representación legal de la denunciante, nada podía hacer sospechar en Cornelio que las grabaciones que efectuaba fueran ilegales, lo que motivó a que siguiera aportándolas a los distintos expedientes judiciales". Añádase a ello, como indicamos en el fundamento jurídico cuarto, que esta misma Sala considera que, de haberse practicado toda la prueba propuesta por la defensa, quizás habría podido serle aplicada alguna eximente, de suerte que hay más operadores jurídicos para los que cabe la duda de la ilicitud de su conducta.

Y si esto es así, si incluso la conducta del Sr. Cornelio bien habría podido estar justificada, en caso de no estarlo su error no puede sino considerarse invencible.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 856/2023 indicó que: "a la hora de precisar la valoración del Tribunal sobre la existencia del error y las circunstancias de apreciación decir que no puede recurrirse a un estándar generalizado u objetivado en cuanto a los requisitos del autor para entender que se aplique el error en una de sus dos modalidades, sino que habrá que ir a cada caso y en este ir desgranando qué ha ocurrido, cómo, y qué circunstancias personales tiene el autor en correlación con el hecho y la forma en la que este se ha ejecutado".

Todo lo argumentado en los fundamentos jurídicos anteriores ha pretendido pormenorizar ese "qué", ese "cómo" y esas circunstancias personales del autor, de su conducta y de la menor en cuyo favor dijo haber actuado. La conclusión es la misma que la del Juez a quo.Si acaso se ha tratado de un error y no de una auténtica justificación, desde luego, el error sobre la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación ha sido invencible.

SEXTO.-Se imponen de oficio las costas producidas en esta alzada, de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación,