Sentencia Penal 205/2024 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 345/2024 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Los presentes recursos, el principal y el interpuesto por el Ministerio Fiscal por adhesión, son basados en los siguientes motivos:

-El formulado por la acusación particular, en la nulidad de la sentencia recurrida por valoración incoherente e invalida de las pruebas practicadas al consignar los hechos declarados probados al referirse continuamente a "intentos de acceso "al historial clínico del perjudicado por parte del facultativo encausado habida cuenta de que, entiende, dicho acceso ha tenido lugar por lo que el delito previsto en el artículo 198, en relación con el anterior, ambos del Cp. , se habría consumado.

Subsidiariamente, considera que el delito habría sido cometido en grado de tentativa.

Como primera precisión ,la parte apelante,por otrosí ,solicitó la celebración de vista que este Tribunal,dada la acumulación de asuntos y el objeto de la alzada carente de actividad probatoria ,no considera necesaria para alcanzar una convicción fundada.

-El Ministerio Fiscal en su recurso formulado por adhesión estimó que los hechos son constitutivos de un delito intentado de descubrimiento de secretos con carácter continuado.

La Sentencia apelada, de fecha 13 de marzo de 2024 ,es la nueva Resolución dictada por el Magistrado-Juez "a quo" tras ser declarada nula la anterior Sentencia ,de fecha 20 de diciembre de 2023 ,por la nº 43/2024 de este Tribunal al haberse omitido en la Resolución de instancia primigenia un pronunciamiento acerca de la posibilidad de que el delito hubiera sido cometido en grado de tentativa ,tesis esta que el Juzgador de primer grado hubiera podido acoger "ex officcio" sin conculcar el principio acusatorio por congruencia homogénea de tipicidad.

Como se expuso en la Sentencia de esta Sala ya reseñada:

"La doctrina de esta Sala, recogida -entre otras varias- en sentencia emanada en Recurso Penal Nº 29-17 Procedimiento por delitos leves núm. 141/2016-; Recurso Penal núm. 29/2017; Juzgado de Instrucción 1 de Badajoz, que aplica la legalidad vigente es de oportuno encaje en el presente supuesto.

Tras la reforma de la LECR operada por LO 41/2015, de 5 de octubre, se han introducido serias modificaciones en cuanto al recurso de apelación y, en lo que atañe al caso concreto, en lo relativo a la apelación de sentencias absolutorias,cual acontece en el presente caso.

El artículo 792.2 LECR, tras la nueva redacción establece: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en la primera instancia...por error en la apreciación de las pruebas". Es decir, si se alega como motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba la Sala de Apelación no podrá revocar la sentencia absolutoria que se dictó en la primera instancia y condenar. Ahora esto ya está vedado. Solo podrá, en aplicación de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 792.2, anular la sentencia y devolver las actuaciones al juzgado a quopara que: dicte nueva sentencia sin repetir juicio, o bien repita el juicio y dicte nueva sentencia, o bien se repita el juicio que celebrará otro juez el cual dictará nueva sentencia en el sentido que sea."

Sobre lasubsistente posibilidad de revocar,que no anular, Sentencias absolutorias a consecuencia de la estimación de recursos basamentados en cuestiones de Derecho,expone la STS nº 4/2017 ,de 18 de enero ,Ponente Marchena Gómez :

"Con carácter previo al examen de la cuestión de fondo, se impone una breve referencia al estado actual de la jurisprudencia relacionada con la viabilidad de la impugnación de sentencias absolutorias en el marco de la casación penal. En la STS 654/2014, 6 de octubre , nos hacíamos eco de la jurisprudencia constitucional que viene reiterando -cfr. SSTC 157/2013, 23 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril , FJ 3; 170/2002, 30 de septiembre - que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. De tal manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quempuede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.

En consecuencia, ningún obstáculo existiría, de prosperar la impugnación del Ministerio Fiscal, para sustituir el pronunciamiento absolutorio por uno de condena, siempre que fuera consecuencia de la incorrección jurídica detectada en la instancia y que ello no implicara una rectificación o adición en el relato de hechos probados proclamado en la instancia. De lo que se trata, por tanto, es de decidir acerca de si el juicio de atipicidad suscrito por los Jueces de instancia es o no coherente con la descripción del art. 578 del CP ."

SEGUNDO. - Como ya expusimos en la Sentencia nº 43/2024 :

"Se formula acusación por el tipo penal descrito en el art 198 en relación con el art. 197.2 del C. Penal ,con el que se protege la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión objetiva de la intimidad, que constituye el bien jurídico protegido.

El elemento objetivo del tipo viene referido a las conductas de apoderamiento, utilización, modificación o alteración de los datos, y también al mero acceso al dato reservado y registrado en los soportes o ficheros informáticos, electrónicos o telemáticos, tanto públicos como privados. Y dado ese carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de accedo y utilización limitada a personas concretas y con finalidades específicas. Se requiere en definitiva el acceso a datos o información relacionada con la privacidad. Y el acceso supone que se llegan a conocer esos datos.

Las conductas típicas, incluida la acceder a los datos, tienen que producirse sin estar autorizado para y en perjuicio de tercero. La STS núm. 312/2019, de 17 de junio ,que analiza un supuesto de acceso de un médico a la historia clínica de su exmujer, desestima el recurso contra sentencia absolutoria al no concurrir el elemento del perjuicio. En concreto, la Sala recuerda que la modalidad de conducta consistente en el acceso inconsentido, requiere un perjuicio, porque así lo exige el tipo penal ("Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero").El término "en perjuicio"informa la conducta de quien accede y de quien altera o utiliza los datos protegidos; además, sería ilógico incluir la exigencia de un perjuicio en las modalidades típicas que implican el previo acceso al dato y no hacerlo en aquéllas que suponen u mero acceso. La expresión del perjuicio no supone que el delito incorpore una finalidad económica. Se trata de un delito que supone el conocimiento y voluntad en la acción realizada actuando a sabiendas, en tanto que el perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en las bases de datos protegidas puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas.

Pues bien, en este caso no ha quedado probado el elemento objetivo del tipo, a saber, el acceso a los datos médicos de los denunciantes; lo que se probó fue el acceso por parte del usuario Ramón ,con su clave NUM000 al sistema JARA de información clínica de Ceferino, pero no que se consultara o se tomara conocimiento de algún dato, pues para consultar el dato no basta el acceso al sistema, sino, además y entre las distintas opciones o pestañas que aparecen, hay que entrar en ellas y así acceder al dato concreto que se quiere conocer, y, en el supuesto planteado los repetidos intentos de acceso ( once en total ) fueron infructuosos y no válidos ,según los archivos del SES, quedando registrados .

La causa por la que no pudo acceder esa concreta historia médica fue debida a que no era paciente del facultativo que solicitaba la información siendo por tanto tal causa independiente de la voluntad del autor a los efectos previstos en el artículo 16.1 del Cp.

Consecuentemente, no cabe acoger el primer motivo de recurso de la acusación particular toda vez que no apreciamos irracionalidad alguna el proceso de inferencia valorativa desarrollado en su Sentencia por el Juez "a quo": ha considerado que el acceso a los secretos no tuvo lugar y no considera consumado el delito objeto de acusación.

En cambio, debe acogerse la conclusión alternativa de la acusación particular, asumida por adhesión por el Ministerio Fiscal, que interesó se condenara por el delito del art. 198 en relación con el 197.2 en grado de tentativa.

La tentativa consiste en dar principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor ( art. 16.1 del C. Penal ).En este caso, el acceso repetido al sistema JARA debe considerarse como un acto susceptible de producir directamente el resultado de acceso al dato, que no se produjo por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo del delito, al no ser la victima paciente suyo.

Y no cabe argüir, como se sostiene en la sentencia apelada, que no se acusó por el grado imperfecto de ejecución (tentativa) dado que el Juzgador de instancia podría haber acogido tal tesis "ex officcio "sin conculcar el principio acusatorio por congruencia homogénea de tipicidad.

Debe ser estimado el recurso y anulada la Sentencia recurrida en los términos expuestos."

Al dictar la nueva Resolución objeto de esta alzada, el Magistrado-Juez de lo Penal fundamenta su tesis absolutoria en la atipicidad de los hechos en función del grado de ejecución alcanzadoy del peligro inherente al intento considerando que la conducta del facultativo acusado sería constitutiva de tentativa irreal o imaginaria (cuando la acción es, en todo caso y por esencia ,incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor ) o ,si se quiere ,de delito imposible o putativo toda vez que considera el Juez "a quo" que la acción del medico encausado ,desde una perspectiva abstracta que invalida ,inadecuada ,incapaz o inútil para conseguir el objetivo por lo que no podría hablarse de un mayor o menos grado de ejecución al existir "una barrera informática infranqueable que impedía que el autor llevase a cabo acceso alguno" .

Y ello, según se argumenta en la Sentencia de instancia, porque "el acusado en modo alguno podía acceder al historial médico o a los datos del querellante. Era imposible por no tratarse de paciente suyo, o por la especialidad, o por mera restricción informática o por la razón que fuera y que este juzgador desconoce" ,para concluir en que no concurre la forma imperfecta de ejecución que considera ," tratándose de delitos contra la intimidad en su modalidad de acceso a datos sensibles (cuasi objetivación respecto de datos no bastando el acceso a ficheros ) ,tiene además severas dificultades de apreciación".

Y ,frente a este nuevo pronunciamiento absolutorio ,se alzan otra vez tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal (este último por adhesión parcial) , considerando que la segunda Sentencia dictada en la instancia incurre en vicio invalidatorio por los siguientes motivos según expone la parte apelante principal :

-por valoración ilógica y arbitraria verificada en la Sentencia apelada de los hechos (intentos reiterados e infructuosos por parte del acusado de acceso a l historial médico del perjudicado)

-por error de derecho al descartarse en la Resolución recurrida la tipicidad de los hechos declarados probados.

Consecuentemente, interesaba la declaración de nulidad de dicha Sentencia y la devolución al Juzgado de procedencia para que ,por distinto Magistrado ,se dictare nueva Resolución o se celebrare nuevo juicio oral y ,para el caso de estimarse el primer motivo de apelación ,se revocare la Sentencia impugnada y se condenare al acusado "como autor responsable del delito por el que se le venía acusando conforme a lo solicitado por esta parte en el presente recurso ,o de forma subsidiaria se le condene en grado de tentativa conforme a nuestro tercer motivo".

El representante del Ministerio Publico entiende que la discrepancia con la Sentencia dictada es de índole jurídica, al estimar que concurre la modalidad imperfecta de ejecución punible, y solicita la revocación de la meritada Sentencia.

Ni la representación procesal del perjudicado ni el Ministerio fiscal han verificado concretas peticiones de condena en la alzada por el delito intentado, en régimen de continuidad delictiva según sus respectivos escritos de acusación ,si bien entonces entendían que el delito estaba consumado.

Y, téngase en cuenta, la Sentencia de este Tribunal nº 43/ 2024, a cuyo dictado obedece el de la que constituye el objeto de esta alzada , se refería exclusivamente a la obligación de pronunciar un nuevo fallo en la instancia en el que "se valore la comisión de un delito continuado intentado de descubrimiento de secretos" por lo que no es dable atender a pretensiones impugnatorias que planteen la consumación delictiva.

Consecuentemente, centraremos el objeto del debate en la alzada al estudio y determinación de los siguientes aspectos:

-Si ha existido o no un ilógico o arbitrario razonamiento en la Sentencia apelada en torno a la motivación de hechos o apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia en lo relativo a las bases fácticas de la conclusión como delito imposible o tentativa inidónea de la acción desarrollada por el sujeto activo del presunto delito ,con la consecuencia de que habría que anular tal resolución al ser intangible su "factum" ,con arreglo a lo dispuesto en los artículos 792.2 y 790.2 ,párrafo final de la LECRIM .

-Si la controversia tiene o no una naturaleza estrictamente jurídica y ,respetando los hechos declarados probados en la Resolución recurrida ,debe o no dictarse una Sentencia condenatoria en la que se aprecie la modalidad imperfecta de ejecución .

TERCERO. -Como primera precisión, debe indicarse que, en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos cabe la tentativa acabada e inacabada.

Como ha señalado la jurisprudencia, entre otras la STS de 20 de junio de 2003 : "El art. 197.1, contempla el tipo básico del delito de descubrimiento y revelación de secretos, que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal -que es el bien jurídico protegido-, garantizado por el art. 18.1 de la CE -derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen-, superando la idea tradicional del concepto de libertad negativa, materializado en el concepto de secreto que imperaba en el CP derogado, art. 497 -.

Los elementos objetivos del art. 197.1, se integra en primer término por la conducta típica, en la que se pueden distinguir dos modalidades: a) apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, y b) la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación. Esta última cláusula general, trata de subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de la tecnología moderna.

Sujeto activo del tipo básico podrá ser cualquiera, "el que", dice el texto legal; y sujeto pasivo, ha de ser el titular del bien jurídico protegido y se corresponderá con el de objeto material del delito, pues el concepto que se examina utiliza el posesivo "sus" referido a papeles, y también al otro supuesto, intercepta "sus telecomunicaciones".

Respecto al "iter criminis", es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención, y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto, o vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse. Por ello, la conducta típica del art. 197.1, se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc., sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada.

El elemento subjetivo del delito, constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al art. 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición "para"".

Igualmente, procede hacer referencia a la SSTS 412/2020, de 20-7 ; de 23-7-2018 , 11-12-2017 , 19-5-2017 , 21-6-2016 , 18-10-2012 ) viene entendiendo de manera consolidada que el art. 197 CP protege el derecho a la intimidad de las personas, garantizado en el art. 18 de la Constitución , derecho que consiste en una esfera de privacidad de cada persona que cabe considerar secreta, en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. Considera así la idea de secreto como conceptualmente indisociable de la intimidad: ese "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás" ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas). Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y se rechaza que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, puesto que el apartado 5 del precepto agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de mayor relieve. Por consiguiente, los datos tutelados en el tipo básico serían los que no afectan al núcleo duro de la privacidad.

La STS 351/2021, de 28-4 , refiere que el artículo 197.1 del Código Penal describe una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto o vulnerar la intimidad; el otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse.

Por su parte, el apartado 5 del artículo 197 del Código Penal se regula como supuesto agravado de descubrimiento y revelación. Para la STS 597/2022 , el fundamento y la legitimidad político criminal de este motivo de agravación es el mayor menoscabo al bien jurídico intimidad, que se comete cuando los datos de carácter personal afectan al denominado núcleo duro de la privacidad. Tales son los datos relacionados con la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, que gozan de especial protección en el plano constitucional dentro del derecho a la intimidad ( artículo 18 Constitución Española ), internacional ( artículo 8 del Convenio de Roma , artículo 9 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 ) y en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (artículo 9 ).

Igualmente, procede advertir que la historia clínica se encuentra protegida por el tipo, artículos 197 y siguientes del Código Penal (CP ), como derecho inviolable de toda persona a mantener reservados, en todo o en parte, los datos referentes a su salud e historia médica, y respecto del círculo de personas que desee, en relación con lo prevenido en los artículos 4.1 y 18.1 y 3 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Como señala la Sala II del Tribunal Supremo (TS) entre otras en la nº 532/2015 de 23 de septiembre "... toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley, formando parte de su derecho a la intimidad ( art. 7.1 Ley 41/2002 de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación ). La historia clínica definida en el art. 3 de esta ley como el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, estaría comprendida en ese derecho a la intimidad y además forma parte de los datos sensibles, el núcleo duro de la privacidad, cuyo mero acceso, como hemos descrito, determina el perjuicio de tercero; el del titular de la historia, cuyos datos más íntimos, sobre los que el ordenamiento le otorga un mayor derecho a controlar y mantener reservados, se desvelan ante quien no tiene autorizado el acceso a los mismos....".

Y, respecto de la tentativa inidónea o irreal o del delito putativo o imposible por falta de objeto, debemos recordar la Jurisprudencia mayor y menor existente.

Como señala la STS 139/ 2018 de 22 de marzo, Ponente Berdugo Gómez de la Torre :

"Como hemos dicho en la STS. 294/2012 de 26 de abril la polémica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa inidónea y/o delito imposible es una de las más caracterizadas en nuestra doctrina, desde la vigencia del Código Penal de 1995.

Los partidarios de la tesis impunista, se basan en dos fundamentales argumentos: a) La supresión del párrafo 2º del antiguo artículo 52, que expresamente señalaba sanción para estos supuestos y b) El empleo del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa -Si los actos no deben producir el resultado objetivamente-independientemente, pues de la intención del autor, el hecho no será punible.

Otro sector doctrinal, tal vez más numeroso, sostiene la opinión contraria, alegando que la supresión del artículo 52, solo supone que el legislador lo ha considerado superfluo e innecesario, y de otro lado, que el empleo del término objetivamente "excluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punición de la tentativa -o delito imposible- no irreal".

En conclusión, se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que, a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento".

Dicha polémica existió también en el ámbito jurisprudencial, y así, frente a sentencias como las de 10 y 12 de marzo de 1993 , la de 10 noviembre de 1997 , señalaba que la doctrina de esta Sala, con relación a la tentativa inidónea, viene exigiendo los siguientes condicionamientos: 1º) Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º) Traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º) Falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del delito; 4º) Presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia del objeto -imposibilidad de producción- sobre que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez - sentencias de 24 mayo 1982 , 11 octubre 1983 , 5 diciembre 1985 .

Conforme a tan pacífica doctrina jurisprudencial sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones.

Sin embargo, posteriormente el 28 de mayo de 1999, se dictó una resolución, según la cual: la punición del delito imposible y de la tentativa inidónea en el anterior Código Penal, procede de la antigua Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y se incorpora al Código Penal entonces vigente por la vía del artículo 52 párrafo segundo (la misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado), es decir, se imponía la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Esta opción punitiva del Código anterior, se basa fundamentalmente en la peligrosidad del sujeto cuya voluntad criminal se había exteriorizado y no en la lesión de bienes jurídicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que lo realmente penado era el comportamiento del autor. Esta posición ha desaparecido del Código vigente ya que ni en el artículo 62, que hereda el antiguo artículo 52, ni el artículo 16, en el que se define la tentativa, incluyen entre sus presupuestos mención alguna a los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado. Como ha señalado un importante sector de la doctrina, por fin el Código de 1995 ha dado el esperado paso de renunciar a la punición expresa de la tentativa inidónea y del delito imposible, que en la práctica tenían una casi nula incidencia y, en cambio en el plano del derecho formal, contribuía a dar una imagen de hipertrofia de la importancia del ánimo del autor, cual, si este fuera por sí solo, fundamento bastante de cualquier decisión punitiva.

Ello quiere decir se añade, que, el delito imposible y la tentativa inidónea, ya no son punibles por imperativo del artículo 4.1 del Código Penal vigente que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando, como es lógico, toda interpretación extensiva.

No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999 , 13 de marzo 2000 según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir "aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico".

En la misma dirección el AT 29-5-2003 con respecto a la alegada existencia de un delito imposible por el empleo en la agresión de un arma de la que su propio poseedor había retirado previamente la munición, la propia Sala de Instancia analiza extensamente tal argumentación, para rechazarla correctamente, y aquí no cabe sino ratificar lo expresado en el fundamento jurídico primero de la Sentencia. Ciertamente esta Sala ha fijado jurisprudencialmente el criterio de que el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles -cfr. por todas, Sentencia de 28 de mayo de 1.999 -, y se excluyen, por tanto, de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta, incluyéndose en este concepto -como señala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1.999 y reitera la 1866/2000, de 5 de diciembre - «los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta.

Sin embargo, no es menos cierto que el Código Penal de 1.995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa «los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito», y el art. 16 del Código Penal ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio «objetivamente» («practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado»), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, «objetivamente» considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa -aun cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada-, es decir, aquéllos en que los medios utilizados, «objetivamente» valorados «ex ante» y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Como dice la citada sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que "la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva «ex post» toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción".

La STS 1326/2003, de 13-10 , insistió en que el art. 16.1 CP ha reedificado la tentativa al entender que ésta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien éste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62.

Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como ya se ha dicho, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de los medios a fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior CP, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda extramuros del CP, como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los "delitos" absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000 , 26-6 - 200 y 2122/2002, de 20-1-2003 )".

Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004 , 1329/2004, de 24-11 ; 289/2007, de 4-4 ; 861/2007, de 24-10 ; 822/2008, de 4-12 , y 963/2009, de 7-10 ) de modo que "solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos". La STS 1100/2011 de 27-10 , insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero, además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados "objetivamente deberán producir el resultado". Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico.Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ("ut, quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

- La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico.

La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto, no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atípico."

Por nuestra parte, la Sentencia de este Tribunal 3/2022 de 17 de enero ,indicó lo siguiente:

" A estos efectos, el artículo 16 del Código Penal dispone que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución de un delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o en parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Tal y como se especifica en pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 764/2014 de 19 de noviembre ) la expresión "objetivamente" que emplea el precepto que se acaba de transcribir quiere decir que para una persona media, situada en el lugar del sujeto activo y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común. Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva: i) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, casos en los que la acción es, en todo caso, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor; ii) los casos de delitos "putativos" en los que el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente creyendo que sí lo está y iii) casos de delitos imposibles en sentido estricto, por inexistencia absoluta de objeto.

Es más, el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012 fue del tenor literal siguiente: "El art. 16 del Código Penal no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados valorados objetivamente y ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico". El supuesto que motivó este acuerdo era, precisamente, perfilar la punibilidad de la tentativa inidónea de homicidio por el uso de una pistola sin munición.

En el caso aquí enjuiciado, ex ante , para cualquier persona que integra la comunidad social apretar en varias ocasiones el gatillo de una pistola en perfecto estado de funcionamiento apuntando al pecho y abdomen de un agente policial es un medio idóneo para matar. Además, el acusado desconocía que, por aplicación de estrictos protocolos de seguridad, el agente policial, a quien privó de la pistola había, previamente, eliminado el cargador y. Por ello, el procesado ignoraba que el arma en cuestión, que en abstracto era idónea para matar mediante el disparo, en concreto había sido privada de tal deletérea utilidad. Consecuentemente, atendiendo al conocimiento medio de cualquier persona y no existiendo un conocimiento específico del autor sobre la inidoneidad del medio empleado para causar la muerte, lo ejecutado es un típico supuesto de tentativa relativamente inidónea punible, en la ley penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 CP .

Previamente a la adopción del acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 25 de Abril de 2012, la Jurisprudencia del Alto Tribunal ya venía entendiendo que, en supuestos como el presente, era apreciable la tentativa inidónea de homicidio y así, a titulo de ejemplo, la STS de 20/01/2003, Ponente MONER MUÑOZ, vino a señalar:

"La polémica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa inidónea y/o delito imposible es una de las más caracterizadas en nuestra doctrina, desde la vigencia del Código Penal de 1995.

Los partidarios de la tesis impunista, se basan en dos fundamentales argumentos: a) La supresión del párrafo 2º del antiguo artículo 52, que expresamente señalaba sanción para estos supuestos y b) El empleo del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa -Si los actos no deben producir el resultado objetivamente-independientemente, pues de la intención del autor, el hecho no será punible.

Otro sector doctrinal, tal vez más numeroso, sostiene la opinión contraria, alegando que la supresión del artículo 52, solo supone que el legislador lo ha considerado supérfluo e innecesario, y de otro lado, que el empleo del término objetivamente "excluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punición de la tentativa -o delito imposible- no irreal".

En conclusión, se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento".

A) Dicha polémica existió también en el ámbito jurisprudencial, y así, frente a sentencias como las de 10 y 12 de marzo de 1993 , la de 10 noviembre de 1997 , señalaba que la doctrina de esta Sala, con relación a la tentativa inidónea, viene exigiendo los siguientes condicionamientos: 1º) Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º) Traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º) Falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del delito; 4º) Presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia del objeto -imposibilidad de producción- sobre que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez - sentencias de 24 mayo 1982 , 11 octubre 1983 , 5 diciembre 1985 .

Conforme a tan pacífica doctrina jurisprudencial sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones.

Sin embargo, posteriormente el 28 de mayo de 1999, se dictó una resolución, según la cual: la punición del delito imposible y de la tentativa inidónea, en el anterior Código Penal, procede de la antigua Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y se incorpora al Código Penal entonces vigente por la vía del artículo 52 párrafo segundo (la misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado), es decir, se imponía la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Esta opción punitiva del Código anterior se basa fundamentalmente en la peligrosidad del sujeto cuya voluntad criminal se había exteriorizado y no en la lesión de bienes jurídicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que lo realmente penado era el comportamiento del autor. Esta posición ha desaparecido del Código vigente ya que ni en el artículo 62, que hereda el antiguo artículo 52, ni el artículo 16, en el que se define la tentativa, incluyen entre sus presupuestos mención alguna a los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado. Como ha señalado un importante sector de la doctrina, por fin el Código de 1995 ha dado el esperado paso de renunciar a la punición expresa de la tentativa inidónea y del delito imposible, que en la práctica tenían una casi nula incidencia y, en cambio en el plano del derecho formal, contribuía a dar una imagen de hipertrofia de la importancia del ánimo del autor, cual si este fuera por sí solo, fundamento bastante de cualquier decisión punitiva.

Ello quiere decir se añade, que, el delito imposible y la tentativa inidónea, ya no son punibles por imperativo del artículo 4.1 del Código Penal vigente que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando, como es lógico, toda interpretación extensiva.

No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999 , 13 de marzo 2000 según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Por último, la de 2 de junio 2000, ratificando dicha doctrina, afirma que la tentativa inidónea es punible en el derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Existe pues, una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la punición de la tentativa inidónea relativa."

Por último ,por lo que se refiere al elemento subjetivo ,"en perjuicio de tercero",incluido en el tipo previsto en el artículo 197.2 del CP ,la reciente Sentencia del TS nº 104/ 2024 ,de 1 de febrero ,Ponente Berdugo Gómez de la Torre ,viene a señalar:

"Ante la polémica doctrinal sobre si tal expresión debe considerarse un elemento subjetivo del injusto, o exige efectivamente la producción del resultado, la STS 234/1999 de 18 de febrero mantuvo que el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. Llegó a esta conclusión no sólo a partir de la ubicación sistemática del artículo 197.2, sino también de la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo.

Para la STS 1084/2010 subjetivamente se exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar. Y basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesaria para la consumación la producción del resultado lesivo. "Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión".

...En este caso, además hemos de entender que el perjuicio existió pues, el acusado con su acción puso al descubierto los datos obrantes en las bases en cuestión, cuyo carácter reservado está fuera de toda duda, y con ello dañó el derecho de sus titulares a mantenerlos secretos u ocultos (en este sentido se pronunció la STS 990/2012, de 18 de octubre )".

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 40/2016 de 3 Feb. 2016, Rec. 943/2015

a.- El concepto "en perjuicio de"

"Surge el problema interpretativo relativo a la exigencia de un perjuicio como requisito de la tipicidad en la modalidad de acceso del art. 197.2 del Código penal . Recordamos que el artículo presenta una variedad de modalidades típicas regida por los verbos nucleares que delimitan la acción. Se exige la falta de autorización para "apoderarse, utilizar o modificar en perjuicio de tercero datos reservados de carácter personal", añadiendo que "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

La sentencia impugnada reproduce la jurisprudencia de esta Sala, con cita de las SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre y de 18 de octubre de 2012 , afirmando que pese a que desde una interpretación gramatical pudiera entenderse que la exigencia de perjuicio no cubre a la modalidad típica del acceso, sí es exigible el perjuicio desde una interpretación integradora del tipo penal, pues no tendría sentido que se exigiera el perjuicio para los comportamientos delictivos consistentes en apoderarse, utilizar y modificar, y no se exigiera para el acceso, cuando las anteriores conductas típicas requieren el acceso para su realización. Reseñamos también la STS 532/2015, de 23 de septiembre que añade que la conducta sería atípica si no se acreditara el perjuicio para el titular de los datos o que éste fuera ínsito, por la naturaleza de los datos descubiertos, como es el caso de los datos sensibles.

Ratificamos en esta Sentencia esa interpretación. El delito del art. 197.2 del Código penal , delito contra la libertad informática o "habeas data" es un delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. Se trata de datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc, de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos (Vid. STS 1084/2010, de 9 de diciembre ).

Caracteriza, por lo tanto, esta figura típica tratarse de datos propios de la intimidad de una persona guardadas en bases de datos no controladas por el titular del derecho, y, por ende, sujeta a especiales normas de protección y de acceso que el autor quiebra para acceder. El carácter sensible de los datos a los que se accede incorpora el perjuicio típico.

Como dice la STS 532/2015, de 23 de septiembre , en principio todos los datos personales analizados son "sensibles" porque la ley no distingue a la hora de darles protección y el tipo penal prevé una agravación ( art. 197.6 CP ) para los supuestos en los que el objeto sea especialmente sensible, afectando a ideología, religión, creencias, origen racial o vida sexual.

Las distintas modalidades de acción implican una agresión a la custodia de los datos que aparece expresada con el término "sin estar autorizado" lo que implica no sólo una un acceso no permitido a la información reservada, como el que pudiera realizar una persona ajena a la base de datos o al archivo que incluye los datos especialmente protegidos, también un acceso realizado por un autorizado fuera del ámbito de la autorización y de ahí que, como dijimos en la STS 1328/2009, de 30 de diciembre , los verbos nucleares del tipo penal han de ser interpretados en el sentido amplio comprendiendo los supuestos en los que se copian datos dejando intactos los originales, bastando con captar, aprehender, el contenido de la información, sin ser precisa un apoderamiento material del dato.

Desde la perspectiva expuesta la modalidad de conducta consistente en el acceso inconsentido, requiere un perjuicio, porque así lo exige el tipo penal, "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

El término "en perjuicio" informa la conducta de quien accede y de quien altera o utiliza, los datos protegidos; además, y como dijimos en las Sentencias que la de instancia relaciona y añadimos la STS 234/99, de 18 de febrero , sería ilógico incluir la exigencia de un perjuicio en las modalidades típicas que implican el previo acceso al dato.

La expresión del perjuicio no supone que el delito incorpore una finalidad económica. Se trata de un delito que supone el conocimiento y voluntad en la acción realizada actuando a sabiendas, en tanto que el perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en las bases de datos protegidas puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas. En el caso ese perjuicio se ha producido, y el autor lo pretendió al tomar conocimiento de un dato personal especialmente sensible en nuestro ámbito cultural, inherente a la intimidad más estricta que no interesa sea conocido fuera de la privacidad y hacerlo con conocimiento de una actuación contraria a la norma que permite su acceso.

El perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc, especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección. Así lo expusimos en la STS de 11 de julio de 2001 , al reseñar que el perjuicio exigido va referida a la invasión de la intimidad y no a la producción de un quebranto económico patrimonial concreto. En la STS 532/2015, de 23 de septiembre , se refiere ese perjuicio en un supuesto similar al presente porque perjudica a su titular al tratarse de datos sensibles por su naturaleza cuyo acceso ya perjudica a su titular.

También en materia de análisis del perjuicio en datos no sensibles, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 532/2015 de 23 Sep. 2015, Rec. 648/2015 .

El perjuicio es evidente, por cuanto hay acceso inconsentido de datos reservados y personales de los afectados, pese a que el recurrente pretende restarles valor, pero son datos propios e inutilizables sin autorización, y pese a ello se le encarga al recurrente que los extraiga y los entregue, que es lo que hace, con lo que el perjuicio es notorio y evidente, sin olvidar que con esa entrega perjudicó las investigaciones que la propia Policía estaba llevando a cabo sobre una organización dedicada al transporte marítimo de cocaína.

Hay que recordar, pues, con la doctrina mayoritaria y la Jurisprudencia de esta sala del Tribunal Supremo que se pueden extraer las siguientes características de la parte subjetiva del delito del art. 197.2 CP :

a) Se trata de un delito doloso, pero no de tendencia, basta que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de sus datos, sin exigir un ánimo específico de perjudicar a tercero.

b) El delito se consuma tan pronto el sujeto activo accede a los datos, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, sin necesidad de un ulterior perjuicio, pues sólo con eso se quebranta la reserva que los cubre.

c) Cualquiera de las conductas típicas del art. 197.2 CP debe realizarse en perjuicio del titular de los datos o de un tercero, incluido el mero acceso. El perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en los ficheros puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas, sin que resulte necesario la producción de un resultado. Pero en los casos analizados es lo que ocurrió con las cesiones.

d) Se trata de un delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar si los datos se difunden a persona no autorizada.

e) El acceso a los datos sensibles, su apoderamiento o divulgación comporta ya ese daño a su derecho de mantenerlos secretos u ocultos, integrando el perjuicio exigido, mientras que los datos no sensibles, no es que no tengan virtualidad lesiva, sino que debe acreditarse su efectiva concurrencia.

1.10.-En el caso que nos ocupa, se trata de datos albergados en ficheros de salud, ese perjuicio aparece ínsito en la conducta de acceso. Se trata de datos sensibles de salud que gozan de especial protección por tratarse de datos relativos a la salud. La salud forma parte de la estricta intimidad de la persona y de acuerdo a nuestra cultura, se considera información sensible y es inherente al ámbito de la intimidad más estricta, es "un dato perteneciente al reducto de lo que normalmente se pretende no trascienda fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona en su núcleo familiar ( STS 320/2020, de 15-7 ).

En SSTS 40/2016, de 3-2 ; 497/2018, de 23-10 ; 42/2018, de 10-1 , hemos contemplado los supuestos de los historiales médicos alojados en bases de datos de organización sanitaria.

En el mismo sentido la s. 374/2020, de 8-7 , que señala que los datos referentes a la salud integran el núcleo duro de la privacidad y rellena las exigencias del perjuicio típico que se refiere al art. 197.2 CP objeto de la condena. Como señala el TEDH (s. CC v. España de 6-10-2010) "el respeto al carácter confidencial de las informaciones sobre la salud, constituye un principio esencial del sistema jurídico de todas las partes contratantes del Convenio. Es fundamental, no solo para proteger la vida privada de los enfermos sino igualmente preservar su confianza en el cuerpo médico y los servicios de salud en general."

CUARTO. - Expuesto lo que antecede ,no podemos compartir las tesis sustentadas en su Sentencia por el Juzgador de instancia.

Y ello por las siguientes razones:

1- Cabe la comisión del delito en forma imperfecta.

Así lo establece consolidada Jurisprudencia.

Es factible que el sujeto activo del delito realice todos los actos que, de suyo, deberían permitir el acceso a los datos protegidos y no se consume la acción ilícita porque existan barreras protectoras que se lo impidan.

En el presente supuesto, el acusado accedió al sistema "Jara "que alberga los historiales clínicos de los ciudadanos usuarios del Sistema Extremeño de Salud, si bien, como la propia Sentencia arguye, no pudo acceder a concretos datos, bien por no tratarse de un paciente suyo, bien por meras restricciones informáticas o por la razón que fuere ignorada, como reconoce, por el Juzgador de instancia.

Y, si se ignora la causa del impedimento al acceso al historial del perjudicado, mal puede sostenerse que el delito era imposible o la tentativa inidónea o rechazar que, al menos, la tentativa fuera de "idoneidad no absoluta", supuesto este punible.

2- La acción del acusado no puede tildarse ,desde una perspectiva abstracta ,de invalida, inadecuada ,incapaz o inútil habida cuenta de que desarrolló ,con pertinaz empeño, reiterados intentos (dentro del Sistema "Jara") de acceso al historial médico del perjudicado.

Y el acusado es o era facultativo legitimado "in genere" para el acceso y su conducta entrañaba un riego real de afectación al bien jurídico protegido del delito en cuestión.

Realizó 11 intentos de acceso al historial de la víctima a lo largo de dos años usando una clave personal de la que disponía como médico adscrito al Sistema Extremeño de Salud, siendo vocacionalmente apto tal medio para conseguir el resultado atentatorio contra la intimidad

3- La acción se desarrolla "en perjuicio" de la víctima, no solo por el carácter sensible de los datos a los que se pretendía acceder ,sino también por que era exmarido de la actual pareja sentimental del acusado y mantenía con aquella pleito civil motivado por la ruptura matrimonial.

Dicho lo cual, la controversia que centramos en el Fundamento Jurídico segundo "in fine" ha de resolverse en el sentido de que las conclusiones a las que hemos llegado con anterioridad trascienden de lo jurídico.

El último párrafo de los hechos declarados probados en la

Sentencia apelada consigna lo siguiente: "El acusado no podía con su usuario y clave acceder al historial médico del querellante y en modo alguno podía visualizar los datos de este último".

Para revocar la Resolución de instancia, por entender que incurre en infracción de Derecho, tendríamos que suprimir o alterar dicho párrafo lo que nos es vedado.

E ignoramos la concreta causa por la que no se pudo acceder al historial clínico, pese a la potencial eficacia de la acción desarrollada.

Y, por el contrario, es de apreciar una irracionalidad en el discurso empleado en la Sentencia impugnada, como ya se ha expuesto, por lo que hemos de declarar la nulidad de la misma.

Se evidencia, al ser la segunda Resolución la dictada por este Tribunal invalidatoria de las de instancia, que debe ser dictada nueva Sentencia por Magistrado-Juez distinto, previa celebración de juicio ,única forma de que pueda ver y oír las alegaciones de las partes y la práctica de la prueba que tenga lugar.

Con esas precisiones, ha de tener acogida parcial el recurso formulado, con la adhesión del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada, al no apreciarse temeridad ni mala fe en los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.