Sentencia Penal 94/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 1, Rec. 141/2025 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, de fecha 21 de octubre de 2024, recaída en el Procedimiento Abreviado 28/21, por la que se condenó a Jacobo como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, se alza la representación de dicho acusado, que invoca, como motivos de su recurso, los siguientes:

1º) Error en la valoración de la prueba por cuanto no se ha valorado los documentos aportados por la defensa como cuestiones previas.

2º) Error en la valoración de la prueba, por no haberse valorado los documentos aportados en instrucción sobre la calificación urbanística del suelo.

3º) Error en la valoración de la prueba en cuanto a los informes y manifestaciones de los técnicos de la Comunidad de Madrid y Ayuntamiento de Mejorada del Campo.

4º) Error en la valoración de la prueba en cuanto a que la parcela en la que ha edificado el acusado se encuentra en un área de protección arqueológica.

5º) Infracción de ley y de la jurisprudencia aplicable al no concurrir los requisitos para la condena por un delito contra la ordenación del territorio, por cuanto los hechos declarados probados no atentan contra el bien jurídico protegido en el art. 319 CP.

6º) Infracción del art. 319.3 CP al acordar la sentencia recurrida la demolición cuando, atendiendo a las circunstancias concurrentes y criterios jurisprudenciales, no procede la demolición de la edificación.

SEGUNDO.-El art. 24 CE proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000). Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una "total ausencia de pruebas" o una "completa inactividad probatoria" ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987) o como se dice en la de 5 marzo 1999 "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Tribunal Constitucional, Sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990).

Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En el supuesto sometido a valoración por vía de recurso, el examen de las cuestiones suscitadas obliga a una consideración preliminar sobre el tipo penal objeto de acusación.

Conforme al art. 319.2 CP, "Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable".

La Sentencia 586/2017, de 20 de julio, señala:

<

Por ello, el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006, de 28 de marzo , precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa" sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la Administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito "urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -como valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata, en consecuencia, de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución>>.

El delito tipificado en el art. 319 CP, es un delito de mera actividad, en el que resulta prevalente el desvalor de la acción frente al desvalor de resultado, delito, por tanto, de peligro hipotético en el que basta la idoneidad de la actividad y el peligro posible para el bien jurídico protegido, que no exige la producción de un tal resultado concreto dañoso o peligro concreto para el bien jurídico.

Se consuma con el mero inicio de la ejecución constructiva, siendo los requisitos exigibles para su punición los que el propio legislador incluye en los respectivos tipos que contiene el mismo precepto, sin que sea exigible entender la necesaria concurrencia de requisitos añadidos, como podría ser la especial afectación de los espacios u otros, de manera artificiosa, en clara contravención de la voluntad legislativa, que busca la condena en supuestos de ineficacia de la actividad administrativa de salvaguarda del interés difuso general en la ordenación del territorio.

En relación con ello, entre otras la STS 363/2006 de 28 marzo, señala que"...una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los artículos 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal...".

Se trata, como de forma unánime ha venido reconociendo la jurisprudencia de una norma penal en blanco que debe ser integrada a través de una remisión a la legalidad urbanística.

Deben ser objeto de examen, asimismo, dos extremos relevantes, vinculados a los elementos normativos del tipo, por una parte, el concepto de promotor, por otra, el de obra.

En cuanto a lo primero, la STS 676/2014 recordó lo siguiente:

"De un lado se alude a un debate ya superado: qué ha de entenderse por promotor a los efectos del art. 319. La jurisprudencia ha dejado claro que no estamos ante un concepto ligado a categorías profesionales sino ante una noción material que no es vicaria de categorías civiles o administrativas (más allá de que en la actualidad ese concepto pueda coincidir con la definición del art. 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación): STS de 26 de junio de 2001. Promotor es quien organiza la construcción e impulsa y encarga el proyecto, con independencia de que lo haga como profesional de la construcción o como particular. Un entendimiento diferente, además, arrastraría a un problema exegético no menor: las diferencias en la conceptuación de lo que ha de entenderse por "promotor" en los ordenamientos autonómicos".

En cuanto a lo segundo, la STS 816/2014, de 24 de noviembre, incluye entre los supuestos de obras, las edificaciones y construcciones. Así se deberán excluir del tipo lo que pudiera reputarse como excesos proporcionalmente reducidos o insignificantes. Otro factor adicional es que la obra, por su entidad y configuración tenga una vocación de permanencia.

Elemento normativo del tipo es el concepto de obras de urbanización, construcción o edificación "no autorizable", cuestión esta última que suscita especiales problemas.

Sobre el concepto de "autorizable" nos dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 2ª de fecha 30-09-2010, rec. 261/2010, y la más reciente de fecha 2-10- 2015, sobre esta cuestión que "la posibilidad de que algo llegue a legalizarse, acontecimiento siempre futuro e incierto, no puede sustentar la interpretación del delito que nos ocupa ni de ningún otro, porque en realidad todo es legalizable, lo que hoy no tiene encaje legal puede tenerlo en el devenir, con lo que nunca se estaría ante la infracción penal, y quedaría siempre abierto el camino hacia el fraude, para lo que bastaría aducir en cascada motivos para la posibilidad de legalización, con el cuidado de no introducirlos todos juntos, de suerte que pretendido uno, y llegada la denegación, se eche mano de otro disponible, y así sucesivamente. Por su parte, autorizable es lo que es susceptible de ser autorizado, cuestión que hay que ventilar con lo que hay, no con lo que pueda haber no se sabe cuándo, con atención no a meros defectos de escasa trascendencia y subsanables, que hagan posible la convalidación sin más, como pudiera ser el pago de lo que correspondiera en mérito de una carga impositiva, sino al fondo, de manera que la disyuntiva es tajante y excluyente, esto es, o se puede autorizar o no se puede".

El que no se trate de un enclave o lugar especialmente protegido en ese ámbito de la conservación de la naturaleza no debe ser definitivo en este caso pues se han calificado los hechos y dictado sentencia conforme el art. 319.2 CP. Y este apartado se refiere a la existencia de un "suelo no urbanizable."

Esta propia Sección de la Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular ( SAP de Madrid, sección 1ª, del 6 de noviembre de 2017), al señalar que "la distinción entre el apartado primero y el segundo del art. 319 CP no radica en la entidad de las obras ejecutadas, como parece entender el recurso. En ambos casos se sanciona la realización de obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables, siendo la distinción entre ambos apartados el suelo sobre el que se realizan: suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público, etc. (apartado 1) o simplemente suelo no urbanizable".

Habrá de valorarse en el momento en que se comienza la ejecución de la obra, momento en el que se consuma el delito, no bastando con que se haya hecho sin licencia, o sin proyecto, esto es, de forma "no autorizada", y en suelo no urbanizable de las concretas características a que se refiere el tipo, sino que será necesario que la obra sea ilegal, contraria a la legalidad urbanística aplicable, de manera grosera, y que por ello no habría sido posible su legalización, de lo que se deduce que la sanción penal quedará reservada para los supuestos en los que la autorización no se habría concedido aun cuando se hubiera solicitado conforme a lo construido, como ilegalidad urbanística de fondo, quedando en el ámbito puramente administrativo sancionador los supuestos de inexistencia o defecto de licencia, como defecto de forma, lo que entronca con el principio de ultima ratiopenal, y lo dicho por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica que introduce el tipo sobre ineficacia de la Administración, y principio de intervención mínima. Lo que no estaba autorizado, a veces, sí resultaría autorizable en el momento del inicio de la construcción, supuesto en el que no procede la sanción penal.

Lo que no puede entenderse en ningún caso es que cuando el legislador utiliza la expresión "no autorizables", se refiere a que sólo serían punibles las actuaciones que nunca en el futuro pudieran ser susceptibles de autorización administrativa.

Semejante interpretación dejaría vacío de contenido el art. 319 CP, puesto que por supuesto siempre toda construcción, por ilegal que aparezca hoy, podría en un futuro más o menos inmediato, ser susceptible de legalización, mediante una modificación de la normativa administrativa aplicable.

Como señala la STS 411/2023 de 29 de mayo <<...hay que estar al régimen urbanístico que regía en el momento de la acción; sin que pueda atribuirse a modificaciones posteriores de la normativa extraprocesal eficacia retroactiva. Aciertan ambas acusaciones al traer a colación tanto la STS 88/2018, de 13 de enero, como el ATS de 4 de mayo de 2013. Su doctrina descalifica el intento de buscar una vía despenalizadora basada en modificaciones ulteriores del planeamiento. Insistirá en iguales apreciaciones la más reciente STS 241/2022, de 16 de marzo. Compensa transcribir algunos pasajes: "Con respecto al carácter no autorizable de la construcción ya hemos señalado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 88/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 779/2017 que: "Ni el posible cambio de planeamiento, desactiva la antijuridicidad de la conducta; las normas de planeamiento urbanístico, como cualesquiera otras son de obligado cumplimiento. Si la conducta dejara de ser típica, porque la mera posibilidad de cambiar el planeamiento, o la normativa urbanística, vaciaría esta tipología.... La finalidad de tal requisito normativo, únicamente atiende a no tipificar aquellas construcciones realizadas sin licencia, aunque de haberse solicitado, se habría concedido, en cuanto no afectan al buen orden del territorio, con independencia del ilícito administrativo incurrido por la omisión; o bien, aquellos supuestos donde la no concesión de la licencia derivaba de defecto subsanable en ese momento y en atención a la legislación entonces vigente. Ciertamente, a través de un recurso de casación, esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este elemento normativo; sin embargo, contamos ya con criterio ampliamente reiterado en resoluciones donde denegamos la autorización para interponer recurso de revisión... Así, el Auto de esta Sala Segunda, de 4 mayo 2013, rec. 20296/2012, deniega autorización para interponer recurso de revisión de sentencia condenatoria por delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP y delito de desobediencia del art. 556 CP ...no solo en el informe del Ministerio Fiscal: "la simple manifestación de voluntad del Consistorio de proceder a modificar el Planeamiento para si es posible de acuerdo a la normativa legalizar la construcción, no varía el carácter de "edificación no autorizable" al tiempo de realizarse los hechos que es lo que exige el tipo penal aplicado. El delito no desaparece por esa intención exteriorizada por el Consistorio de proceder a dicho cambio para tratar de regularizar la zona, que es en definitiva lo que se acuerda como criterio, sin una ejecución concreta ni resultado final"...Estaríamos en todo caso ante una eventual -y en este caso nada clara- aplicación retroactiva de la legislación extrapenal más beneficiosa que debería hacerse valer por otro medio diferente ( art. 2.2 CP) . En cualquier caso no sobra adelantar que el principio de retroactividad de las normas que completan las leyes penales en blanco en cuanto resulten favorables al reo tiene muchas matizaciones: incluso en ese eventual escenario futuro, sería más que discutible que la infracción penal desapareciese por efecto de esa posterior reforma de la normativa extrapenal. (...) solo cuando esa nueva norma extrapenal suponga una valoración distinta de la conducta sancionada será predicable esa aplicación a hechos anteriores...."pese al cambio normativo producido, continúa cumpliendo perfectamente sus fines preventivos la sanción penal impuesta a un individuo que, en un momento en que determinados bienes jurídicos se hallaban especialmente expuestos al riesgo... realizó una conducta de puesta en peligro relevante de los mismos que todavía hoy se pretende evitar... El comportamiento realizado en un momento anterior continúa estando desvalorado". Esto sucede frecuentemente en los delitos contra la ordenación del territorio. Se refieren a las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuridicidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos". Así, el carácter del suelo y la no posibilidad de conceder licencia para construir se data al momento de la construcción y según la sentencia no había ni cabía posibilidad de concederse licencia...>>.

Para completar el examen de los elementos normativos del delito objeto de acusación, debe precisarse el conceto de "suelo no urbanizable".

Por tal debe ser entendido aquel que tenga alguna de las siguientes circunstancias: a) el estar sometido a un régimen especial de protección incompatible con la transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón a su valor paisajístico, científico, ambiental, etc., o por la sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público; b) que sea necesario preservar en función de los valores anteriormente mencionados, por su valoración agrícola, forestal, ganadero o por las riquezas naturales, o se consideren inadecuados para el desarrollo urbano.

Al hilo de los motivos invocados en el recurso, resulta ineludible una consideración final sobre dos extremos: el elemento subjetivo del tipo, en primer lugar, y la relevancia del error, en segundo término.

En cuanto a lo primero, para conocer la conciencia de la ilegalidad, conforme señala la STS. 708/2016, de 19 de septiembre, deberá atenderse a las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido, análisis que deberá efectuarse en el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido.

En cuanto a lo segundo, la STS 676/2014, de 15 de octubre, señala:

< C. Penal) . El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; 753/2007, de 2 de octubre; y 353/2013, de 19 de abril).

Como hemos dicho en la STS 708/2016, de 19 de septiembre, es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido.

Esta Sentencia añade que es de común conocimiento que la realización de una construcción conlleva la petición de una licencia administrativa, y que las más elementales precauciones obligan a cerciorarse de la legalidad de la obra a realizar, cosa que no hizo el acusado.

Ahora bien, también esta Sala tiene dicho (STS 816/2014, de 24 de noviembre) que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 1301/1998, de 28 de octubre; 986/2005, de 21 de julio; y 429/2012, de 21 de mayo)>>.

TERCERO.-Desde los presupuestos señalados deben examinarse las cuestiones suscitadas por el recurrente.

La sentencia de instancia parte, como hecho probado, que el acusado adquirió un terreno o parcela sita en el polígono NUM000, parcela NUM001, con referencia catastral NUM002, correspondiente con el nº DIRECCION000, de Mejorada del Campo (Madrid), en el que ejecutó una vivienda unifamiliar independiente de una planta de altura, utilizando para ello ladrillo de termosilla y cimentación de hormigón. La referida sentencia parte de dos consideraciones básicas, la obra carecía de licencia y se ejecutó en zona clasificada como suelo no urbanizable común, resultando que en el momento de los hechos, conforme a la normativa vigente, dicha vivienda no resultaba autorizable como destinada a uso residencial.

En general, se trata de extremos no controvertidos. Dicho relato de hechos probados resulta, por lo demás, de las testificales de los agentes de la Guardia Civil que han declarado en el plenario, así como de los peritos, junto con la documental aportada.

Sobre la documental destacan, en particular, dos Informes en los que se sustenta el pronunciamiento condenatorio.

En primer lugar, el Informe Técnico de Inspección suscrito por Coro (folios 74 y siguientes), que establece una serie de conclusiones, que se pueden sistematizar del siguiente modo:

1º) La clasificación urbanística del suelo en el que se ubica la parcela se corresponde con Suelo No Urbanizable Común, de conformidad con el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 26 de junio de 1997.

2º) Resulta de aplicación a la parcela el Plan de Ordenación de Núcleo de Población en Suelo No Urbanizable, instrumento técnico previsto por la Ley 9/1985, de 4 de diciembre, Especial para el Tratamiento de Actuaciones Urbanísticas Ilegales de la Comunidad de Madrid, aprobado el 20 de diciembre de 1988.

3º) No consta el cumplimiento de las previsiones del Plan de Ordenación de Núcleo de Población (PONP) y, por tanto, no fueron aprobados proyectos de urbanización, compensación, ni ejecutada urbanización conforme a derecho.

4º) Los actos de ejecución llevados a cabo en la parcela no son autorizables urbanísticamente.

En segundo término, el Informe Técnico del Ayuntamiento de Mejorada del Campo (folios 89 y siguientes), el cual, en la misma línea que el anterior, concluye que, respecto a las edificaciones y/o construcciones contenidas en dichos ámbitos denominados DIRECCION000, DIRECCION002 y DIRECCION003, no se pueden conceder licencias urbanísticas, no siendo susceptibles de legalización con la normativa vigente.

En términos generales, dichos informes sustentan el desarrollo argumental de la sentencia de instancia, que asume, sin mayores precisiones sobre el elemento subjetivo del tipo, la posición incriminatoria del Ministerio Fiscal.

Sobre el elemento subjetivo, existía, según la sentencia de instancia, una obligación a cargo del acusado consistente en cerciorarse de la legalidad de la obra a realizar, concluyendo que quien no solicita licencia antes de comenzar las obras de una cierta entidad realizadas en una zona suficientemente conocida, pone de manifiesto de modo evidente que sabe que esas obras no pueden ser autorizadas.

En última instancia, es sobre esta cuestión, no obstante, la pluralidad de motivos invocados por el recurrente, sobre la que gira el núcleo de la controversia, pues no se discuten extremos tales como la realidad de la construcción o que la misma fuera ejecutada por el acusado.

Sobre el particular, al hilo de las consideraciones expuestas por el recurrente, a través de la documental aportada como cuestiones previas (Documentos 4 y 5), se suscitan algunos extremos relevantes, prueba de descargo que ha sido objeto de una valoración genérica en la sentencia de instancia.

Así, según los Documentos 3 y 4, referidos a la Consulta Descriptiva y Gráfica de los Datos Catastrales, <>, y, en el mismo sentido el Documento 5. Otro tanto cabría extraer del documento 7, sobre clasificación urbanística de la Urbanización en cuestión emitido con fecha 9 de abril de 2014 del Ayuntamiento de Mejorada del Campo, y el Documento 9 que incorpora Convenios Urbanísticos entre el Ayuntamiento de Mejorada del Campo y la Asociación "El Balcón de Mejorada" para el desarrollo de la Unidad de Ejecución " DIRECCION003", el Convenio Urbanístico ente el Ayuntamiento de Mejorada del Campo y las Asociaciones "Los Huertos de Villaflores" y " DIRECCION004" para el desarrollo de la Unidad de Ejecución " DIRECCION002", Fichas de Suelo con Ordenación Aprobada de la Unidad de Ejecución DIRECCION002, la Certificación del Ayuntamiento de Mejorada del Campo sobre el Acuerdo a adoptar en relación con la posibilidad de elaboración de un Plan de Sectorización en las Urbanizaciones " DIRECCION000" " DIRECCION002" y " DIRECCION003", y, en su caso, la financiación del contrato de servicios que se concierte a efectos de elaborar el citado Plan de Sectorización, la Certificación del Ayuntamiento de Mejorada del Campo sobre la Moción de la Concejalía de Urbanismo, Industria, Vivienda y Medio Ambiente para solicitar de la Comunidad Autónoma el levantamiento del aplazamiento de la ordenación urbanística de los ámbitos APi-1 y API-2 (Urbanizaciones DIRECCION000, DIRECCION002 y DIRECCION003 de Mejorada. Por último, la comunicación dirigida por el Ayuntamiento de Mejorada del Campo a la Presidencia de la Comunidad de Madrid (folios 439 vuelto y siguientes), referido a la regularización urbanística de las referidas Urbanizaciones que reputa en situación "alegal".

En efecto, la DIRECCION000 constituye un Núcleo de Población conforme a la Ley 9/1985 de la Comunidad de Madrid. Como señala el primero de los Informes Técnicos arriba referidos, para la DIRECCION000, de Mejorada del Campo, catalogada en la Ley 9/1985, de 4 de diciembre con el número 84.4 DIRECCION004), junto con otras colindantes e identificadas, asimismo, en el Anexo de la referida Ley, se aprobó un único Plan de Ordenación de Núcleo de Población en Suelo No Urbanizable, instrumento técnico previsto en la propia norma para la regularización urbanística de dichas actuaciones irregulares, el cual fue aprobado el 20 de diciembre de 1988. Dicho Plan recibió una modificación en cuanto a su división en dos unidades de ejecución, según Acuerdo municipal de 16 de septiembre de 1994.

Como se hace constar em el Informe, tras dichas aprobaciones no consta el cumplimiento de las previsiones del PONP y, por tanto, no fueron aprobados proyectos de urbanización, compensación, ni ejecutada urbanización conforme a derecho.

La aprobación del PGOU de Mejorada del Campo de 1997 contemplaba la modificación de la clasificación del suelo y ordenación de dichas Urbanizaciones, incluyendo el PONP como planeamiento incorporado, pasando a ser suelo urbanizable con ordenación incorporada, y a tal efecto definió dos ámbitos: el API-1 " DIRECCION002" y API-2 " DIRECCION003".

Ahora bien, el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 26 de junio de 1997 aprobó definitivamente el PGOU a excepción, entre otros, de los "ámbitos de Suelo Urbanizable Incorporado denominado API-1 y API-2, dejando aplazada su aprobación definitiva por motivos ambientales.

Verificado lo anterior, atendido el estado de ejecución y gestión del PONP, los actos de construcción y edificación no serían autorizables.

Ahora bien, en materias como la examinada, debe constatarse, en primer lugar, que es tenue y difusa la línea divisoria entre las infracciones penales y las administrativas.

En segundo término, que no cabe incurrir en un mero automatismo que pudiera deducirse de la calificación del suelo.

En el supuesto examinado late un problema inherente a los núcleos de población, con construcciones efectuadas en un entorno de proliferación de edificaciones en iguales circunstancias, sin noticia de requerimientos de paralización, con obras sin licencia, pero efectuadas a la vista, ciencia y paciencia de los Ayuntamientos, con actuaciones en una zona ya previamente degradada.

El caso sometido a consideración es una prueba elocuente de lo expuesto, y buena prueba de ello es la plural documental aportada por la defensa tanto en fase de instrucción, como en el trámite de cuestiones previas. Así el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Mejorada del Campo, en sesión ordinaria celebrada el 27 de agosto de 2015, alude a la problemática urbanística que afecta a las urbanizaciones contempladas en los denominados API-1 y API-2, situación que se ha visto agravada por la paralización de la ordenación urbanística desde que fuera aplazada su aprobación definitiva en el año 1997. En dicho Acuerdo se hace referencia a que dichas urbanizaciones forman parte indiscutible de Mejorada del Campo y sus vecinos están plenamente integrados en la vida del Municipio, algunos de ellos desde hace más de 30 años, problemas que tiene implicaciones en diversos ámbitos, dificultando la vida de dichos vecinos, lo que causa un serio perjuicio a la vida del municipio, que se ve privado de una ordenación global de su términos municipal a la vez que sufre las carencia tanto en la dotación de espacios públicos, como en las infraestructuras y servicios municipales.

La diversa documental referida aportada por la defensa a que se ha venido haciendo referencia, la existencia de servicios de agua, recogida de basuras, referencias catastrales, abono del IBI, proliferación de construcciones en iguales circunstancias, ausencia de requerimientos o sanciones, construcción a la vista ciencia y paciencia del Ayuntamiento y el hecho de que hubieran podido sobreseerse causas en supuestos análogos, pone de relieve que el acusado pudo desconocer la prohibición de construir atendida la naturaleza del suelo.

Es cierto que, como se ha expuesto, las meras expectativas acerca de una eventual alteración de la condición del suelo no puede servir de fundamento para una exoneración de responsabilidad, pero la documental referida y las expectativas del acusado acerca de la situación del suelo abren la vía a la apreciación de un error de prohibición que, ante la posibilidad constatada de que el acusado hubiera podido, con un mínimo de diligencia, valorar la exacta calificación del suelo, solo puede conducir a apreciar dicho error como vencible, con la consecuencia penológica del art. 14.3 CP, con una rebaja en dos grados de la pena a imponer, y ello por cuanto tal cúmulo de datos ofrece una especial significación al error padecido.

En consecuencia, al rebajar la pena en dos grados y, en consonancia con lo expuesto en la sentencia de instancia en cuanto a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, procede imponer una pena de prisión de 1 mes y 15 días, que, conforme a lo previsto en el art. 71.2 CP, debe sustituirse por multa de 90 días, con una cuota diaria de seis euros. Rebaja de la pena que se proyecta, asimismo, sobre la multa impuesta, que se reduce a la de 45 días, con la misma cuota, con la responsabilidad personal subsidiaria en ambos casos prevista en el art. 53 CP.

Asimismo, respecto de la inhabilitación espacial para el ejercicio de profesión u oficio de construcción o promoción inmobiliaria, debe quedar reducida a 1 mes y 15 días.

CUARTO.-El recurrente invoca la infracción del art. 319.1 CP al acordar la sentencia recurrida la demolición cuando atendiendo a las circunstancias concurrentes y criterios jurisprudenciales no procede la demolición de la edificación.

En el desarrollo argumental del motivo invoca, en primer lugar, que se trata de suelo urbanizable, en segundo término, que la vivienda se ubica en un núcleo de población consolidado de facto.

El primero de los argumentos debe desecharse conforme a las consideraciones anteriormente realizadas.

La demolición contemplada en el art. 319.3 CP constituye una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario ( STS. 816/2014, de 24 de noviembre).

Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal ( STS 529/2012, de 21 de junio).

Por ello, como quiera que el art. 319.3 CP no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así, por regla general, la demolición deber acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a la órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. Se atiende también a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Diversos pronunciamientos de la jurisprudencia menor, partiendo del carácter eminentemente facultativo de esta demolición, no la consideran procedente atendiendo a diversos criterios. Así la SAP de Valencia, sección 1ª, del 23 de febrero de 2.016, señala:

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La mera existencia de construcciones aisladas más o menos diseminadas en la zona pero sin conformar núcleos residenciales en el sentido usual no es suficiente para conservar la edificación. Sin embargo, cuando en una zona concreta se prueba que más que diseminación urbanística lo que existe es un verdadero núcleo de población más o menos consolidado, como en el caso presente, no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción en concreto pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de recuperación.

Si se parte, pues, del carácter facultativo de la condena prevista en el art. 319.3 CP, de la prueba practicada ha quedado acreditado que la construcción cuya demolición se insta se halla en la llamada DIRECCION000, de la localidad de Mejorada del Campo, donde la Administración parece haber adoptado, no obstante los requerimientos del Ayuntamiento, una actitud pasiva. Por otro lado, dicha Urbanización se ha consolidado a nivel de infraestructuras y suministros -luz, agua, recogida de basuras-, de modo que la legalidad urbanística difícilmente quedaría restablecida con la demolición de la vivienda litigiosa, dada la proliferación de viviendas semejantes.

En consecuencia, debe acogerse favorablemente el motivo invocado y dejarse sin efecto el pronunciamiento que acuerda la demolición.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso.

QUINTO.-No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación