Sentencia Penal 169/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 535/2025 de 13 de mayo del 2025

PRIMERO.-Articula la defensa distintos motivos, siendo el primero de ellos, la infracción por inaplicación del art. 242.4 del CP y aplicación indebida del art. 242.3 del CP. Con este motivo lo que en definitiva cuestiona la recurrente en el pronunciamiento de condena dictado es un error en la valoración de la prueba con vulneración de los principios de presunción de inocencia, por una valoración errónea del testimonio de la víctima.

En la STS 94/2021, de 4 de febrero, se establece que el derecho a la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo lo que supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal de instancia alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control de esta valoración debe de orientarse a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración.

En cuanto a los límites a la valoración de la prueba por parte del Tribunal de apelación resulta de interés lo expuesto en la STC 80/2024, de 3 de junio al abordar las consecuencias del nuevo marco regulador del recurso de apelación configurado en la Ley 41/2015, de 5 de octubre que generaliza la doble instancia penal en cuanto implica que cuando es contra una sentencia condenatoria el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras porque el efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, precisando que, si bien el principio de inmediación asegura que el tribunal de enjuiciamiento pronuncie su decisión tras haber mantenido un contacto directo con el material probatorio, exigencia inherente al juicio justo ( art. 24.2 CE) , ".. no garantiza, sin embargo, la corrección y razonabilidad del juicio fáctico que realice, ni mucho menos el acierto epistémico y la inamovilidad del resultado que alcance... " y que además resulta incongruente, en términos constitucionales, "... que se atribuya al principio de inmediación, que es una garantía instrumental del derecho de defensa del acusado y, por ende, de su derecho a la presunción de inocencia, un efecto limitador del doble examen de la causa, contenido indisponible del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido a todo condenado en el art. 24.2 CE, en conexión con el art. 14.5 PIDCP, y de la propia jurisdicción del tribunal ad quem ( art. 117.3 CE) llamado a realizarlo en el seno de un recurso de apelación caracterizado en la ley por su pleno efecto devolutivo...", todo ello sin perjuicio que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales, mediante su grabación, supone que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación.

Ahora bien, la revisión crítica de la valoración efectuada dentro de los amplios limites antes indicados, pudiendo incluso rectificar la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa, debe justificarse no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas, y ajustarse esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente. Lo que se ha venido a decir que estamos ante un juicio del juicio.

Como indica la STS 311/2025, de 2 de abril, en el que se expone los limites del alcance de revisión del Tribunal de apelación, distinguiendo entre las sentencias absolutorias, que pecan de un marco restrictivo, y "...cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia... [...] Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. La STC 184/2013 ya propugnaba esa concepción...".Continúa argumentando en esta sentencia nuestro Tribunal Supremo: "El principio de inmediación puede considerarse en alguna medida integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías, pero no sin alguna importante matización. Su operatividad no es absoluta. Se inserta en un sistema procesal que no lo sacraliza. El principio de inmediación cede siempre que por vía de recurso se revoca una sentencia condenatoria por razones probatorias: bien por aplicación de la presunción de inocencia; bien, en el marco de la apelación clásica, cuando el Tribunal ad quem considera que la prueba de cargo practicada no es totalmente concluyente o convincente. Y es que la presunción de inocencia y, con condicionantes, el principio dubio, ocupan un lugar prevalente que hace claudicar al principio de inmediación que es instrumental. Noes garantía plena de acierto." [...] Hablando de sentencias condenatorias, en cambio, la presunción de inocencia y en apelación también el principio in dubio, tienen potencialidad para derrotar al principio de inmediación, cuyo papel es meramente instrumental. [...] El tribunal de apelación goza de facultades no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia en su sentencia de condena, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia en favor del reo aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos...".

SEGUNDO.-El motivo de error de la valoración probatoria debe ser desestimado, y no cabe más que ratificar las conclusiones alcanzadas por el Juzgado de instancia, pues se basó en pruebas personales, como fue el testimonio de la denunciante, válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Juzgado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles.

Visionado el soporte de la grabación este Tribunal no puede más que compartir la corrección en la apreciación en el delito de robo con violencia del uso por parte de la acusada de un arma blanca o instrumento cortante o peligroso, ya sea una navaja o un cuchillo, pues como bien explicó la denunciante en el plenario, en esos momentos sólo puede decir que apreció el filo o hoja del cuchillo o navaja, que lo vio de cerca porque se lo sacó del pecho la acusada, y, además le amenazó con él pues estaban muy cerca y le dijo te voy a matar. Así lo asegura la denunciante de forma rotunda y reiterada a las preguntas del letrado de la defensa que se trataba de un objeto cortante, y el que fuera una navaja o cuchillo, resultaría irrelevante, pues ambos se tratarían de armas blancas, de instrumento peligrosos, a los efectos de su inclusión en el tipo penal del art. 242.3 del CP.

La aplicación de este tipo penal, lejos de la tacha aducida por la Defensa de la acusada, está dentro de la más absoluta corrección tipificadora del precepto por la que ha sido condenada, pues, el cuchillo o navaja fue usada al cometer el delito, con el fin de apoderarse definitivamente del móvil, dado que la propietaria se resistía a soltarlo de su mano. En este sentido declaró la denunciante, que la acusada saca el cuchillo o navaja de su escote y le dijo que la iba a matar, y es cuando ella soltó el móvil y consiguió la acusada su apoderamiento definitivo.

No puede omitirse, que esgrime el arma a la denunciante tras golpearla en la zona de la cara y el cuello, así como forcejear intensamente por hacerse con el móvil y es tras persistir la propietaria en no soltar su móvil, cuando le saca del escote la navaja y esgrime, de tal forma que la vio la denunciante, asustándose, ahora sí, ésta de que peligraría su vida, caso de no soltar el móvil.

No apreciamos ninguna irracionalidad con las pruebas que contó el juzgador de instancia para variar esa calificación jurídica del todo punto correcta y sustentada en un testimonio de la víctima rotundo, reiterado en el tiempo, sin que tenga motivos para faltar a la verdad en su relato, pues no conocía de antes a la acusada sin que conste la existencia de algún tipo de tacha subjetiva o de enemistad con la acusada. Ninguno de los parámetros establecidos en la Jurisprudencia para otorgar validez al testimonio de la victimas faltan en el relato de la denunciante, que, obligada a decir verdad frente al derecho a mentir que tiene la acusada, es más que razonable haber otorgado mayor credibilidad al testimonio de la denunciante que al de la acusada.

Se argumenta en el recurso que la acusada reconoció haber quitado el móvil, sin embargo, en ningún momento reconoce que le mostrara una navaja a tan fin. Considerando que la exhibición de la navaja no puede considerarse acreditada y ninguna prueba periférica corrobora el testimonio de la denunciante. Indicando el recurso que ésta manifestó que la asaltante era de mayor envergadura, que era más gruesa, más voluminosa, y aunque se resistió en un primer momento, el móvil se lo arrebató con facilidad, además de las gafas y la cadena, por lo que es poco probable que le mostrase la navaja mientras le quita todo estos objetos casi de forma coincidente.

Añadiendo que la denunciante no supo concretar las característica del arma, tamaño, color o tipo de hoja, concluyendo que no quedo acreditado el uso de armas.

Como hemos ya indicado el testimonio de la denunciante fue contundente, asegurando que la acusada hizo uso de un arma, que la hoja era cortante, el puño no lo vio pero si la hoja para asegurar que se trataba de una navaja o de un cuchillo, que se lo sacó del escote, y la rotundidad y reiteración en su testimonio, ofreciendo todos los detalles que la rapidez de la acción es posible retener, y en lo esencial, observó ese instrumento peligroso que le exhibió la acusada y lo que motivó a ella a soltar el móvil que había estado retenido hasta ese momento, pese a la disparidad de la envergadura física entre la denunciante- más delgada y de menor corpulencia física, y la acusada.

Recordemos que los criterios para otorgar fiabilidad a un testimonio son los siguientes:

La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). Ninguna de esas circunstancias concurre en la denunciante, No hay ningún dato medioambiental que afecte negativamente a fijarse en la persona y forma en que le atraca, pues no fue tan fugaz que no se diera cuenta, la persona atracada no tiene ninguna dolencia física o psíquica que merme su capacidad sensorial, además, era de día.

La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones. Efectivamente, en el testimonio de la testigo no se aprecian contradicciones, además, ofreció con detalle lo ocurrido, cómo le llegó la acusada, pidiéndole fuego, y cómo se sucedieron los distintos apoderamientos, explicando cómo intentaba evitar que se llevara su móvil, forcejando encarecidamente con la acusada, hasta que se sacó del escote el cuchillo o navaja, la hoja cortante afilada, y, temió por su integridad, por lo que ya no le merecía la pena ponerse en peligro por el móvil, tal como manifestó en el plenario.

La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio. En el presente caso, la testigo siempre mantuvo su versión sobre los hechos, y siempre habló de cuchillo o navaja, la tuvo cerca, la vio, y el que no pueda decir cómo era el mango para discenir un cuchillo de una navaja, no elimina, lo esencial que se trataba de un arma blanca.

Aunque no es objeto de discusión, pues la acusada admite haber sido quien se llevó el móvil, no obstante, la denunciante aseguró en el plenario de forma rotunda que se trataba de la acusada, y aun cuando la defensa, aludió a no haber realizado un reconocimiento rotundo inicialmente, lo cierto es que la testigo, explicó que cuando le pusieron delante a la acusada había variado su aspecto, pues aun cuando es voluminosa (lo que resulta apreciable claramente en la grabación) nos explicó que la señora portaba gafas graduadas y el pelo suelto, cuando sucedió el hecho no llevaba gafas y el pelo lo tenía recogido- un moño-, por ello dijo que la veía diferente pero, era ella sin género de dudas, y así lo reiteró en el plenario después de verla a través de la mampara.

No se aprecian graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato del denunciante. Como ha indicado la jurisprudencia del Tribunal Supremo "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

Por otro lado, en la STS 585/2024, de 13 de junio, ha mantenido que "la constatación y reflejo de contar su relato en las actuaciones sucesivas que se van desarrollando a lo largo del procedimiento no pueden depender únicamente para valorar su veracidad en la exactitud en la repetición de los detalles, sino de su contexto global. La progresividad en la declaración de la víctima determina que para valorarla no puede concebirse desde el punto de vista de la existencia de diferencias en su contenido, sino más bien de matices de lo que cuenta la víctima. Todo ello no tiene que entenderse como una modificación de la declaración y contradicción con lo anteriormente relatado, sino con introducción de matices diferenciales, que no diferentes, que vengan a perfilar con mayor detalle lo que realmente ocurrió el día de los hechos. En muchos delitos, al no tratarse de un suceso puntual, sino continuado, requieren de una adaptación de la víctima que ha salido de esa victimización para poder recordarlo todo y expulsar de su mente la actuación delictiva de la que ha sido víctima".

Por todo lo expuesto, y si bien la acusada niega haber utilizado ningún arma blanca para apoderarse del móvil, lo cierto es que el testimonio de la denunciante es rotundo, reiterado en el tiempo y sin tacha de credibilidad hacia la acusado, al que de forma lógica otorgó credibilidad al misma la sentencia de instancia, y en consecuencia, estimó de aplicación, lo que debemos de mantener en esta instancia, la concurrencia del tipo agravado de uso de arma o instrumento peligro previsto en el art. 242,3º del CP.

TERCERO.-En el primer motivo invoca la apelante la inaplicación del párrafo atenuado, al considerar que las circunstancias de la sustracción debe merecer la aplicación de la menor entidad en el robo, conforme al art. 242,4 del CP.

Se sustenta en el recurso la menor entidad en que no fue en grupo el robo sino una sola persona la que abordó a la denunciante sin ejercer fuerza física contra ella, sólo tuvo unas contusiones y arañazos en el parte de lesiones y los del dedo no se hace constar en el primer reconocimiento médico, datando entre 5 a 7 días los días que tardó en curar según el informe de sanidad, es decir, lesiones leves.

Asegura el recurso que el lugar en que suceden los hechos, es al aire libre, de día, existiendo personas que transitaba por la zona. Asimismo, no consta que la acusada sacara una navaja a la denunciante, solo le quitó el móvil, y con facilidad. Por último, la suma de los objetos de sustracción eran de escaso valor, exigiéndole 840 euros en su conjunto por el valor de los objetos y las lesiones, considerando una suma inocua, de poca relevancia para una pena tan grave. Añade la apelante que puede descartarse la apreciación del párrafo atenuado por la existencia de un forcejeo menor tras un apoderamiento al descuido, o tirón de escasa violencia y sorpresiva. Interesando al no entender apreciable el uso de armas, debería de penarse por un delito de menor entidad, por ser asaltada por una sola persona a plena luz del día que pudo ser auxiliada por otros ciudadanos que están cerca, que las lesiones inferidas fueron de escasa entidad que no precisaron más de siete días en su curación.

Aparte de lo anterior, insiste en decir que en la denuncia no se hace un reconocimiento facial de la acusada, ni datos de su edad, color de pelo o piel , ni descripción física en la denuncia inicial que pueda aclarar la identidad de la denunciada, y estos extremos son determinantes para cualificar los hechos como menor entidad.

No ha sido objeto de discusión en el plenario el reconocimiento de la autora, pues la propia acusada admite haber cogido el móvil, y la identificación de la acusada, fue realizada por la denunciante desde el inicio, y aseguró haber dado todos los datos de la corpulencia y aspecto de la acusada, como que llevaba unos legins y una camiseta, un moño, era voluminosa, por lo que no hay duda sobre la identidad de la persona que le atraco como la denunciante, y en el plenario no se niega que haya sido la acusada, todo lo contrario, la vuelve a reconocer, sin género de dudas, discutiéndose cómo se llevó el móvil.

Recordemos el art. 242,4 del CP, regula que "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores".

La autora, se acercó pidiendo fuego, por lo que intentó sorprender a la denunciante, y cuando le dijo que no, como quiera que se encontraba hablando por teléfono, le arrebata el móvil, pero inmediatamente, la propietaria, echa mano a su móvil, forcejando con la acusada, pues no lo soltaba, de tal forma, que en ese forcejeo se hizo daño en el dedo, que lo notó no en el día en que le asistieron sino después, al apreciar síntomas de dolor. La acusada no se limitó a abandonar su acción y marcharse, sino todo lo contrario, siguió forcejando, golpea en la cara y cuello a la señora, consiguiendo arrebatarle las gafas de sol y la gargantilla que llevaba, ocasionándole arañazos y erosiones, además, persiste, en el forcejeo por el móvil, que trata de zanjar, sacando una navaja o cuchillo del escote y esgrimiéndolo a la señora, le dice que la iba a matar, tirando del móvil, y ahora sí, que consigue arrebatarlo, por el temor que ello le infunde a la denunciante.

No estamos ante un robo al descuido del móvil, en el que la propiedad no se diera cuenta, un tirón sin daños, ni lesiones, en cuyo caso sí seria de aplicación la menor entidad. Pero no es el caso, la acusada, además de forcejear por el móvil, causándole daños en un dedo, además le propina tortazo, y manotazo, para llevarse las gafas y la gargantilla, y para quitarle el móvil, además, le saca un cuchillo, y ante el miedo por el empleo de ese arma blanca, suelta el móvil. Por otro lado, es cierto que era de dí y en un sitio público, pero no había personas cerca de donde sucede el hecho, y así lo explica la denunciante en el plenario, que había una persona bastante lejos, que se acerca cuando se produce el barullo y ella se encuentra llorando.

Resulta claro con estos hechos que no se puede hablar de un hurto al descuido, sino de un robo violento.

La STS 20-12-2019 (Rc 10369/2019) ECLI:ES:TS:2019:4283, después de recordar su constante doctrina relativa a la cláusula atenuatoria del artículo 242.4 del CP , afirma que la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta porsí misma, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho de muy variada condición, entre las que menciona: el lugar donde se comete el hecho; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atacadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espacio temporales; o, incluso, el valor de lo sustraído.

La doctrina jurisprudencial del art. 242,4 CP, de la que tomamos como muestra de ella, la recogida en la STS 573/22, de 9 de junio ,que indica: "...la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.4 CP. Valga como ejemplo la STS 609/2013, de 28-6: 1º "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) El número de las personas asaltadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) El valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. ( SSTS 758/2002, de 22-4; 1388/2002, de 16-7; 1323/2009, de 30-12). Todos estos criterios (nos dice la STS 34/2017, de 26-1) habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4. No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad. En la misma dirección la STS 447/2020, de 16-9, destaca, con cita de las SSTS 1605/2000, de 20-10 y 643/2019, de 20-12, que la norma invocada por el recurrente "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida. Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho". De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves,tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos trasapropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo)...".

Aplicada esta doctrina al caso de autos, destacamos que en los hechos probados la acusada abordó a las siete de la tarde del 9 de septiembre a Debora mientras caminaba hablando por teléfono el Parque Guadaira de Sevilla.

Nada mas acercarse y pedirle fuego, le quita el móvil, además le agrede en brazos, cara y cuello al tiempo que le intenta arrebatar el móvil pues la denunciante lo agarró con fuerza, le saca una navaja del escote, con la que le atemorizo diciéndole hija de puta, te voy a matar, asustada suelta el móvil, además, le arrebata las gafas de sol y una cadena de oro que llevaba al cuello, huyendo del lugar. Sufriendo lesiones que precisaron una asistencia facultativa y sanaron entre cinco a siete días. Añadiendo en el plenario la denunciante, que ha cogido miedo que le impide pasear por el Parque, trabajaba y tuvo que darse de baja, le ocasionó ansiedad.

Estos datos descartan que nos encontremos ante una menor entidad tanto en la violencia como en la intimidación, pues no se trata de un mero robo violento sino que además le menoscaba la integridad física para quitarle la gargantilla, las gafas, que si bien le causa arañazos y erosiones, no se limita a esta acción sino que incrementa su intimidación, esgrimiendo una navaja o cuchillo, le amenaza de muerte, manteniendo en todo momento el forcejeo por el móvil. Este cúmulo de acciones violentas e intimidatorias descarta que ese conjunto pueda estimarse un robo violento de menor entidad.

Aún cuando el hecho fuera cometido de día, lo fue en un Parque, una tarde de verano, donde la afluencia de publico por la hora de la siesta y el calor es escasa, de hecho, careció de ayuda la denunciante durante la comisión de del hecho.

Si a ello, se le une la importante diferencia en la corpulencia física entre la agresora y la denunciante, los medios de defensa que podía articular frente a la misma era muy inferior, por la superioridad física de la acusada. En cuanto al valor de los efectos sustraídos valorados en seiscientos euros desde luego no puede estimarse que se trate de una cuantía nimia o de menor entidad para una economía normal.

En definitiva no apreciamos una menor culpabilidad en la acción desplegada por la acusada que merezca la apreciación de una menor entidad, ni en cuanto a la violencia e intimidación sufrida por la denunciante con motivo del actuar violento e intimidatorio de la acusada, e igualmente, no se puede considerar de escasa cuantía el perjuicio patrimonial, por lo que es ajustada a las circunstancias del caso descartar la aplicación del párrafo atenuado.

CUARTO.-Como segundo motivo articula el recurso la aplicación indebida del art. 20,2 y art. 21,2 del CP por no aplicar la atenuante como muy cualificada de drogadición.

El Letrado de la defensa al elevar sus conclusiones introdujo como alternativa además de la menor entidad, la apreciación de la atenuante muy cualificada de drogadicción en la acusada.

La sentencia impugnada ha admitido la condición de la acusada como consumidora de heroína y cocaína, y dicho consumo le afectaba a sus capacidades volitivas e intelectivas, encontrándose a tratamiento con metadona. Descartando que esa adicción tenga en el momento de la comisión de los hechos una especial cualificación.

Se desconoce el estado de la acusada al momento de comisión de los hechos, pues ocurrió el día 9 de septiembre y la acusada fue detenida el día 20, sin que tengamos otros datos de la acusada que lo que nos indicó la denunciante, entre lo que destaca el despliegue físico ejercido frente a la denunciante con el fin de apoderarse de los efectos, sin que se indicara algún tipo de estado propios de síndrome de abstinencia. Sólo contamos con que la acusada cometió el delito para hacerse de dinero para sufragar su consumo a las drogas, pero nada que suponga una especial cualificación de su drogadicción.

Por la Instructora se recabó del centro penitenciario informe sobre la drogadicción de la acusada a los servicios médicos penitenciarios, en cuyo informe consta que a su ingreso le fue administrada metadona, si bien no presentó a su ingreso el día 21 de septiembre síntomas de abstinencia, es decir, más de diez días después de ocurrir el hecho, y sí se desprende el patrón de consumo desde los quince años, por lo que la acusada, se le ha apreciado la atenuante de drogadicción pero no consta el consumo, ya fuese grave o no, que sufría a la fecha de los hechos por lo que difícilmente podemos determinar la afectación grave de sus facultades por un consumo grave.

La jurisprudencia sobre la atenuante, eximente, o eximente incompleta de drogadicción y su alcance, ha sido objeto de un minucioso estudio en la STS 942/23, de 20 de diciembre, que para resolver la petición realizada por la Defensa traemos por lo ilustrativa:

"...En cuanto a la incidencia en la responsabilidad penal del consumo de sustancias estupefacientes, la doctrina jurisprudencial de esta Sala -por todas SSTS 313/2021, de 14-4; 453/2021, de 27-5; 871/2023, de 23-11-, que precisa que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal,

y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o in?uencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la in?uencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la in?uencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la in?uencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad con?ictiva ( art. 21.1ª CP) . Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3 , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP. Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la in?uencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la in?uencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02)...".

En atención a esta Jurisprudencia y no constando ningún dato probatorio que acredite que en el día de los hechos cuando cometió el mismo la acusada estaba afectada gravemente por una afectación de sus facultades, ya sea por un síndrome de abstinencia de lo que no hay probanza alguna, ni en los once días después cuando fue detenida se apreció, lo único que consta es que es consumidora de larga duración, que no presentó síntomas de ser una adicta grave a sustancias toxicas, si bien si está en tratamiento con metadona. Mas allá de estas circunstancias que dieron lugar a estimar como atenuante simple la drogadicción tal como solicitó en el escrito de defensa el letrado, no así, quedan acreditadas circunstancias que deban llevar a apreciar el consumo cualificado al momento de la comisión del delito.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-En cuanto al motivo tercero del recurso consisten en la infracción del art. 21.4 del CP de confesión tardía considerando que debería ser de aplicación pues se admitió en el plenario que cometió la sustracción del móvil cooperando de esta manera con la justicia, facilitando el enjuiciamiento cuando el propio reconocimiento de la denunciante adolecía de vicio de nulidad al no explicarse ni desarrollarse en la denuncia datos ni rasgos físicos de la denunciada para la concreción e infabilidad de tomar certeza de la persona que cometió el hecho.

Las diligencias de investigación se inician por la denuncia presentada por Debora en fecha 10 de septiembre ante la Policía Nacional en la que relató que la persona que la atracó era una mujer entre 35 y 45 años, de unos 160 a 170 cm, acento de Sevilla, bastante gruesa de peso, con la cara arañada, pelo recogido de color castaño, y describió el modus operandi de la sustracción. Asegurando en su denuncia que si la viera de nuevo la reconocería.

Así, le exhiben una composición fotográfica la Policía en fecha 10 de septiembre, pocas horas después de suceder los hechos, y reconoció sin género de dudas a la acusada como la persona que le causó las lesiones, amenazó de muerte con arma blanca y le sustrajo tanto el móvil las gafas de sol y una gargantilla de oro, y así consta al folio 68 y 69 de autos. Posteriormente se lleva a cabo la diligencia de rueda de reconocimiento judicial a través de videoconferencia en fecha 27 de septiembre de 2024, desde el centro penitenciario, en la que la denunciante reconoció a la acusada matizando que de estaba muy diferente, y quitándose las gafas la vuelve a reconocer.

En el plenario la reconoció sin género de dudas pasados unos meses, en esta ocasión no llevaba gafas. Explicando la denunciante que no tiene ninguna duda de que era ella, y cuando hizo la rueda de reconocimiento tampoco tuvo dudas sino que dijo que la encontraba diferente al día de los hechos, pues llevaba el pelo largo y con unas gafas que no llevaba el día en que sucedieron los hechos.

La ratificación en el plenario de su reconocimiento rotundo y reiterado en el tiempo, ratificándose en las anteriores identificaciones, unido al parte de lesiones aportado que corrobora la versión de los hechos de la denunciante, son prueba mas que suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El procedimiento de reconocimiento llevado a efecto en todas las fases de investigación policial y judicial se realizaron con todas las garantías, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.

Teniendo en cuenta los factores ambientales y personales que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, por los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de la propia raza étnico ( STS 444/2016 de 25 mayo ); y por último, el tiempo transcurrido entre la diligencia de reconocimiento.

En el presente caso, la denunciante vio la cara perfectamente de la acusada, se quedó con sus facciones y rasgos físicos, de los que destacó las señales en su cutis, y especialmente el que era una mujer gruesa, voluminosa, dato este significativo y que la distingue entre las distintas mujeres sospechosas, no pasando mucho tiempo entre su reconocimiento, primero en fotos, en las dependencias policiales, y luego el reconocimiento en rueda, para volver a reiterar con contundencia y dando cuantas explicaciones de su certeza a las partes en el acto del plenario.

En consecuencia, el reconocimiento por parte de la acusada de haber quitado sin violencia el móvil, no puede servir para constituir una confesión tardía, ni siquiera como analógica. Pues, la acusada, no confesó ni ante la Policía, ni en el Juzgado, que se acogió a su derecho a no declarar, es en el plenario, cuando conociendo todos los datos que la denunciante puede aportar, es cuando reconoce que fue ella la del móvil, negando el empleo de arma, ni menos la agresión, ni el apoderamiento de otros efectos, por lo que la confesión tardía resulta inaplicable.

La recurrente insiste en que su actuación sirvió para facilitar el enjuiciamiento pues el reconocimiento estaba viciado, Sin embargo, ello no obedece a la realidad, pues el reconocimiento realizado no está viciado, y era plenamente válido para servir como identificación de la acusada, tal como ha sido valorado en la sentencia de instancia. Por otro lado, la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable. Así, resultaba inevitable la conclusión de su autoría con el testimonio de la denunciante es que la acusada se llevó el móvil, sin embargo, no reconoció las demás acciones realizadas, como las lesiones que le ocasionó, de lo que hay prueba periféricas como el parte de lesiones de la denunciante, de su empleo de arma, del forcejeo del móvil, que explicó la denunciante quien expuso con todo detalle todo lo sucedido, otorgándole fiabilidad el juzgador de instancia, resultando lógico y razonable sus razonamientos.

Además, como ha indicado el Tribunal Supremo, en otras ocasiones ( STS 6677/2008, de 12 de noviembre), la aplicación de la atenuante de confesión es incompatible con la contumaz negación de los hechos por parte del acusadoy, en el presente caso, tal y como hemos indicdo, la recurrente, durante la fase de instrucción y, posteriormente en el acto del juicio, no dijo nada, e incluso en el plenario no admitió los mismos en su integridad.

Respecto de la posible aplicación de la atenuante, como analógica,ésta no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante,porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aun cuando no sea exigible una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 19/2016, de 26 de enero), entre otras muchas y con mención de otras).

A este respecto la STS 587/22, de 15 d junio, recuerda que es reiterada la doctrina de esta Sala que reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica ( SS 08/10/2014, 17/02/2012, 22/12/2011, 08/11/2018). Se trata de aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal (antes de que el culpable sepa que el procedimiento se dirige contra él), sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( SS 809/2004, de 23 junio, y 1348/2004, de 25 de noviembre). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del Código Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001, 24/07/2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997). No puede apreciarse atenuación alguna cuando la confesión es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (S 20/09/2006). No se considera confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, siendo preciso que se mantenga en todas las fases del procedimiento.

Aunque sea por la vía analógica, los presupuestos de merecimiento de la atenuación por "confesión tardía" reclaman que la persona acusada compense, en un sentido lato, el mal causado, colaborando sin ambages,aunque sea en un momento procesal menos idóneo, con los fines de la Justicia -vid. STS 37/2025, de 23 de enero-.

En el caso sometido a nuestra consideración en atención a la doctrina jurisprudencia no cabe la invocación de la atenuante de confesión tardía, pues la acusada, ni ha confesado tardíamente, por cuanto, lo declarado no coincide con lo realmente ocurrido, ni su confesión ha facilitado ninguna investigación, y lo único es que ha tratado de eludir las responsabilidades que la versión veraz de los hechos ocurridos le suponía.

Por otro lado, dicha atenuante ha sido objeto de examen pero la misma no fue objeto de petición en el trámite de modificaciones por la Defensa, y no fue objeto de examen por el juzgador de instancia. Por todo estas razones, procede su desestimación.

SEXTO.-Como último motivo del recurso alega la infracción del principio de proporcionalidad pues aplicando la atenuante de drogadicion como muy cualificada se rebajaría en dos grados la pena y consideraba que se quedaría reducida la pena por debajo de los tres meses de prisión con aplicación del art. 71,2 del CP.

Como quiera que ha sido desestimada la atenuante muy cualificada de drogadicción, no procede examinar la que califica de falta de proporcionalidad.

El motivo debe ser desestimado.

Por último lo que si queremos dejar constancia de la rectificación de oficio en esta alzada del error sufrido, imaginamos que por un error mecanográfico en la fecha señalada como límite temporal máximo de 2 años de prisión provisional de la acusada de la mitad de la condena impuesta, que debe decir el 20/09/26 y no el 21, pues la detención policial, fecha desde la que se computa el plazo, data del 20 de septiembre, y no el 21 que es cuando se decretó la prisión provisional. (En este sentido la STC 3/25,13 de enero)

SÉPTIMO.-Procede declarar de oficio las costas procesales al no apreciar temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente, y mantener las acordadas en la instancia.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.