Sentencia Penal 200/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 746/2024 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.- Con fecha 29 de Julio del 2024, la Ilma Magistrada-Juez que actualmente sirve el Juzgado de los menores de Donostia- San Sebastián, ha dictado sentencia absolviendo a los dos menores, Sres. Jose Pablo y Jose Pablo, del delito de homicidio en grado de tentativa del que venian acusados.

2.- Contra el referido pronunciamiento ha recurrido en apelación la acusación particular, interesando la revocación del pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia, y su sustitución por un pronunciamiento condenatorio para los dos acusados, interesando que sean condenados como autores de un delito de homicidio, en grado de tentavia, a una medida de internamiento de tres años de duración, complementado por otra medida de tres años de libertad vigilada, más toda una serie de meddidas accesorias y la responsabilidad civil correspondiente.

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, y Letrada de la defensa, por parte de la defensa seha interesado la confirmación del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, mientras que por parte del Ministerio Fiscal se ha formulado adhesión parcial al recurso interpuesto de contrario.

En primer lugar, interesa que se confirme la sentencia absolutoria respecto de Rafael.

En relación a Jose Pablo, interesa la declaración de nulidad de la sentencia dictada.

Invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal, y que supone una vulneración de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En concreto, en esta errónea valoración de la prueba resultaría que conforme a la declaración del perjudicado, el menor estaría en compañía del mayor de edad en el momento en el que Amadeo, y en el mismo sentido debe atenderse a la declaración del testigo Sr. Valeriano. Las dos declaraciones deben ser valoradas de forma completa, de ellas se desprende que Jose Pablo estaba con Martin cuando se produce el apuñalamiento.

Hay varios testigos, Antonio, Donato, y Modesto no vieron las circunstancias concretas de la pela y el apuñalamiento.

La valoración probatoria realizada por la Juez de Instancia es arbitraria.

Por ello no se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, ni la valoración probatoria realizada, en concreto, con varios elementos de cargo que no han sido recogidos en la resolución de instancia, y que deben ser atendidos en la nueva resolución que al respeto se dicte.

Se pide, en definitiva, la nulidad de la sentencia dictada, que se devuelva el procedimiento al Juzgado de menores, a efectos de que se dicte nueva resolución

SEGUNDO.- Revisión de sentencias absolutorias.

1.- Delimitado de este modo el debate procesal planteado en esta alzada, debemos comenzar este recurso de apelación señalando que se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre otras, SSTC nº 126/2012, de 18 de junio ; 22/2013, de 31 de enero ; o 43/2013, de 25 de febrero), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora.

Junto con la generalización de la segunda instancia, el Preámbulo de la nueva Ley 41/2015 declara que se "ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso", respondiendo a las exigencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal

Constitucional.

De esta forma, el nuevo párrafo tercero del art. 790.2 LECrim viene a incorporar la evolución jurisprudencial antes referida, señalando las exigencias que debe cumplir el escrito de formalización del recurso de apelación cuando se alegue error en la valoración de la prueba para pedir la revocación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.

La reforma pudo haber optado por suprimir los recursos contra las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba. De hecho, el Anteproyecto de LECrim de 2011 adoptó esta solución radical al establecer en el apartado segundo del art. 625 que, en ningún caso, los acusadores podrán solicitar la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia dictada en primera instancia. No es ésta la opción de la reforma de 2015, que sintéticamente puede decirse que incorpora la doctrina del TC y simultáneamente posibilita un control limitado en segunda instancia de las sentencias absolutorias.

Para poder articular este motivo de apelación, siguiendo los criterios expuestos por la Circular 1/18, de 1 de Junio del 2018, dictada por la FGE deberá justificarse alguna de estas circunstancias: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; o 3) La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

A la vista de la nueva redacción del art. 790.2 LECrim , es imprescindible que, en los escritos de interposición de un recurso de apelación por error en la valoración de prueba, cuando se pretenda la anulación de la sentencia o la agravación de la condena, se mencione y justifique uno de los tres referidos supuestos, sin que sea bastante una mención genérica. Podrán, no obstante, alegarse varios de ellos, pero en todo caso deberá motivarse suficientemente su invocación.

El canon de razonabilidad en la valoración de la prueba tiene un margen de amplitud difícil de precisar, por lo que, dado el carácter excepcional que se atribuye a la nulidad, parece necesario dejar claro que no comprende la simple discrepancia valorativa.

La nueva redacción del precepto no distingue entre pruebas personales y otras que no revistan este carácter (por ejemplo, la documental o la pericial documentada). Debe partirse de que las exigencias que establece se extienden a cualquier pretensión de modificación de hechos probados cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.

De esta forma, la jurisprudencia ha venido acuñando una serie de criterios sobre la declaración de nulidad de sentencias absolutorias que pueden ser orientativos a la hora de deslindar los supuestos que, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden fundamentar el recurso de apelación:

.- Supuestos de irracionalidad en la valoración que "... adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena " ( SSTS nº 374/2015, de 28 de mayo , o 397/2015, de 29 de mayo ).

La falta de racionalidad en la valoración, transgresora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras SSTS nº 350/2015 de 21 de abril , 783/16 de 20 de octubre o 407/17 de 18 de mayo , entre otras).

Debe partirse de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, de no ser así, supondría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable ( STS nº 397/2015, de 29 de mayo o 865/2015 de 14 de enero de 2016 ).

La absolución se justifica cuando exista una duda razonable y no cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad. ( SSTS nº 923/2013, de 5 de diciembre ; nº 1087/2010, de 20 de diciembre ).

El contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia ( STS nº 923/2013, de 5 de diciembre ). El Tribunal, en definitiva, debe examinar si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenerle por inexistente ( STS nº 671/2017 de 11 de octubre ). Estos casos de "error patente" en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando "se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable" (por todas, SSTC nº 78/2002, de 8 de abril y 141/2006, de 8 de mayo ).

En cuanto a la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba, debe ponerse el acento en la palabra "todo", de suerte que no es motivo suficiente el hecho de que se valore la prueba en un sentido distinto del que considera adecuado por el acusador, sino que haya una verdadera ausencia de motivación, siempre, lógicamente, que de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propugnada por el recurrente.

2.- En este mismo sentido, debemos señalar que el nuevo apartado segundo del art. 792 LECrim señala que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2".

El efecto de estimar la apelación consiste en que la sentencia "podrá ser anulada", devolviéndose las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. El alcance de esa devolución tiene que concretarse en la sentencia, que debe definir si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

El tenor del precepto admite que no siempre será necesaria la repetición del juicio oral, y que, aun cuando sea precisa esa repetición, pueda realizarse con la misma o diferente composición. En cualquier caso, no fija parámetros para decantarse por una u otra solución. Será el análisis de cada supuesto concreto el que permita fundamentar racionalmente una u otra opción.

En este punto pueden ser de interés algunas pautas interpretativas jurisprudenciales.

Así, será precisa una nueva composición del órgano de primera instancia cuando "el Tribunal está tan contaminado por el caso y tan predeterminado por las circunstancias que lo rodean, que (...) no cumple con las condiciones de imparcialidad ni cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesario para dictar una (...) sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24.1 CE " ( STS nº 170/2015, de 20 de marzo ).

Aclara más esta cuestión la STS nº 1066/2012, de 28 de noviembre : "Lo que se pide a los tribunales de justicia en nuestro ordenamiento (...) no es un puro acto de voluntad, una decisión intuitiva, ligada a la propia percepción de la justicia en el caso concreto; sino un proceso intelectual en el que mediante un discurso racional y por tanto compartible y exteriorizable, se llega a una decisión. Si hay razones para concluir que se han invertido los términos y que el proceso de decisión se ha desviado del curso querido por el ordenamiento -la valoración de la prueba de forma racional y argumentable conduce a unas conclusiones y a la correlativa decisión; frente a un proceso en que la decisión voluntarista es lo que ocupa el primer escalón del iter-, hay que repetir el proceso".

Cuando se anula la sentencia por considerar irracionales las inferencias del Tribunal a quo, parece lógico interesar la nueva celebración del juicio con nuevos magistrados, pues el riesgo de reiteración en el fallo es evidente.

La STS nº 289/2017, de 20 de abril opta por ordenar la repetición del juicio ante un tribunal con distinta composición "a fin de evitar legítima suspicacia sobre la predictibilidad del criterio", en un supuesto en el que el TS advierte graves deficiencias en la motivación de la valoración de la prueba.

Por tanto, como conclusión, cuando el fundamento del recurso radique en el error en la valoración de la prueba y se solicite la anulación de la sentencia, los Sres. Fiscales en el escrito de interposición, o en su caso en el de contestación, informarán especialmente sobre si procede que la nulidad se extienda al juicio oral y si, en el caso concreto, es necesaria una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

TERCERO.- Examen del caso de autos.-

1.- Nos encontramos con un supuesto de sentencia absolutoria en la primera instancia, en el que las posibilidades del Tribunal de apelación quedan más limitadas, en función, precisamente, de controlar la racionalidad del juicio de inferencia valorativa realizado por la Juez de Instancia, de suerte que, sólo en el caso de que este juicio de inferencia pueda considerarse ilógico, racional, contrario a las reglas de la lógica, o máximas de experiencia, procedería la anulación de la sentencia dictada en la instancia.

Comenzando con la exposición de las manifestaciones practicadas en acto de la audiencia, el menor Jose Pablo respondió al Ministerio Fiscal señalando que estaban en el parque con la cuadrilla y se acercaron un grupo de magrebíes y le fue uno y le dijo que si quería problemas, dándole con el patín que llevaba. Indico que les amenazaba y asustado llamo a su madre y le paso con su hermano, llegando posteriormente su hermano donde estaban ellos. Señaló asimismo que una vez tras otra cuando les veían les agredían e insultaban. Que cuando se fueron le golpearon directamente y le dio con el látigo en la mano. Que llegaron más magrebíes y se enzarzaron entre ellos. Estaban, el, Rafael, Modesto, Antonio y Donato. Eran cuatro o cinco magrebíes. Que les conocían de verse en la calle y amenazarles. Antes de esto no hay denuncias ni partes policiales. Hablo con su hermano Martin. El llamo a su madre y le paso a su hermano Martin. Su hermano llego hasta el parque y les dijo que se fueran que iba a hablar con ellos y decirles que iban a poner una denuncia. Luego se dirigen del parque al portal y se acercó el del látigo y le intento pegar. Que Antonio y Donato se fueron.

Con exhibición de las fotografías obrantes a los folios 35-36, señala que fueen esa calle donde ocurrieron los hechos. Que él estaba donde el paso de peatones, más atrás. Que el estaba en la otra parte, cuando vio eso es cuando se acercó. Con exhibición de la fotografía núm. 4, manifiesta que ese es el portal. Que no sabe exactamente donde le golpean. Que su hermano llega más o menos hasta debajo del portal y que el no llego a la zona de soportales, quedándose Rafael también a distancia. Que vio como golpean a su hermano. Que del portal salieron tres o cuatro y de la calle dos o tres, y llevaban un cuchillo, una muleta, el del látigo y algo más que no recuerda. Que no fueron a denunciar porque tenían miedo de denunciar. Que no es verdad de que ellos van al portal y que el mayor de edad le clava un cuchillo, que ninguno llevaba un cuchillo. Que no sabe quién apuñala a Amadeo. Que otro magrebí, un chicho alto con barba era el que más le agarraba y le tiró al suelo. A ellos les siguieron dos o tres. Que no sabe porque dicen que es él, el que les agrede. Del golpe que le dio con el látigo le duele el codo. No se fijó si alguno de los magrebíes tenia sangre. Que el chico que llevaba el cuchillo estaba en el parque, no recuerda quien era. Era un chico con bigote.

Que Rafael no acude a donde están los magrebíes, se quedó a distancia. Que su hermano les dije que se queden alejados. Que su hermano quería hablar con Amadeo porque no era la primera vez que se metía con ellos, y que con Modesto se habían metido en más ocasiones. Su hermano no lleva cuchillo ni navaja, solo quería hablar. No llevaba nada.

A su vez, el menor Rafael, manifiesto que estaban en el parque cuando ven que se acerca el grupo de magrebíes y uno le intenta pegar a Jose Pablo con el patinete, le amenaza y dice que cuando le pille le va a pegar. Que Jose Pablo llamo a su madre y luego llego Martin. Que cuando se iban hacia el portal bajaron armados y se les echaron encima. Que luego le pegaron a Jose Pablo. Que cuando llego otro grupo de magrebíes, echaron a correr. Que el, Modesto y Antonio se mantuvieron a distancia y que él no se acercó al portal, al ver las armas se quedó a distancia. Que directamente fueron a Jose Pablo y le pegaron, y que él y Jose Pablo estaban a distancia, más de la pared. Donato, Antonio y Modesto estaban más atrás. Ninguno portaba cuchillos. Que vio que el magrebí alto le gritaba y le agarraba del cuchillo y en una de esas se cayeron los dos y luego empezaron a correr. Que les han amenazado en otras ocasiones, y no se interpusieron denuncias. Que estaban a unos cien metros, no sabe a qué distancia. Que el magrebí alto no portaba la navaja, que el que la llevaba era uno de bigote. Que las personas que bajan del portal son las mismas personas que increpan a Jose Pablo y luego se suman varias personas más. Que él no lleva ni navaja, ni cuchillo, ni bate de béisbol, eso lo llevaban los señores que bajan del portal. Que es el del patín el que les indica que vayan al portal.

El hermano de Jose Pablo les indica que estuvieran tranquilos y que se fueran del lugar. Que la persona que lleva el patín le increpa a Jose Pablo y le intenta agredir, y que no denunciaron por miedo.

Por su parte el testigo perjudicado Amadeo señalo que, el seis de abril estaban de vuelta a casa y de repente se encontraron con unos chavales y uno les llamo la atención y se metió entre ellos y de repente escucha a uno llamando a su primo Martin y se fueron de camino a casa y escucharon ruido, gritos y ven a unos doce chavales y ve una navaja y bajo y cuando bajo que había doce chavales y se enfrentó a ellos y empezaron a pelear. Que iba por el parque, con Valeriano y Juan Alberto, Y Valeriano se dirige a los chicos, "porque me miras",-y él se metió en medio para separarlos. Que están viviendo en un piso de emancipación. Que no es cierto que Valeriano les dijera si queréis pelea veniros a DIRECCION002. Que cuando estaba en el piso, escucharon gritos y bajo al portal, bajo con Valeriano. Que vio a uno con navaja, el que está enfrente de la puerta del portal y detrás los chicos, y que salió con una muleta. Que el de mayor de edad portaba un cuchillo. El chico del chaleco no sabe dónde estaba. No puede decirlo tampoco sabe si estaba en el conflicto previo. Se acuerda de este porque estaba en la charla de separarlos. El que llevaba la navaja es el que le dio con el cuchillo. El solo quería separar a los que estaban en el portal. Ha sido algo rápido. Nada más bajar del portal, tenía la muleta y estaba con miedo. Entro al que tenía la navaja. Se enfrentaron cara a cara y ha intentado dos veces y la segunda si, se cayó al suelo. El chico del jersey a rayas estaba al lado. El chico no sabe dónde estaba cuando le clavo. Y el chico estaba detrás del coche cuando se produjo el apañalamiento por el mayor. Había más chicos y no se acuerda de las caras. Una vez recibe la puñalada los chicos se fueron. Que al chico del chaleco no lo puede reconocer.

A preguntas de la Letrada Sra. Gonzalez manifestó que, en la zona del parque ven muchos menores, había más de cinco y cuando pasan por delante de los menores llevan un balón, no sabe si llevaba un patín. Que no han tenido más incidentes con estos menores. Que no es cierto que Valeriano les dijera que fueran a casa. Que cuando fue la Ertzantza al hospital no reconoce a la persona que le clavó el cuchillo. Que no puedo decirlo de manera clara. Y que tarda doce días o más en ir a poner denuncia por presión, por mal momento. Que cuando baja a la calle, baja con una muleta para protegerse, y que su intención cuando baja era para solucionar, no quiero problemas con nadie. Le pego con la muleta porque venía hacia él y le echaron tres pasos atrás y que le pega con la muleta en el hombro izquierdo, no cae al suelo, se echó para atrás. Valeriano no sabe qué hace.

El testigo Valeriano manifiesta que, estaban jugando al futbol y unos chicos que les miraron mal se acercó y tuvieron una discusión y dijo uno de ellos que iban a llamar a su hermano. Que se fueron para casa y escucharon gritos a los veinte minutos y bajaron y encontraron a personas con cuchillos. Que del piso al portal baja el primero y cuando han bajado unos empezaron a sacar cuchillos y se escapó y luego le encontró con un agujero en la tripa. Tres personas llevan cuchillos y el no llevaba nada, y Amadeo una muleta. Que el chico de jersey de rayas estaba con otro hermano suyo y vio a su hermano pegar a Amadeo con un cuchillo y este se escapó. Que se estaban pegando entre todos y sale corriendo cuando le clava con el cuchillo. No se fijó porque él también estaba peleando con otro chico. Que no se acuerda bien, había mucha gente y mucho lio y que no recuerda al chico del chaleco, reiterando que no recuerda que estuviera ahí y que hizo.

Finaliza su declaración señalando que, cuando bajaron del portal había muchas personas y que vio al hermano mayor y al hermano pequeño, y el que le apuñalo es el hermano mayor y que Amadeo le pega a la persona que lleva el cuchillo con la mano. Que no es cierto que bajara con un bate de béisbol.

Por su parte el Agente de la Policía Local con número profesional NUM000 manifestó que se encontraban realizaban realizando patrullaje y les llego mensaje informando que había habido una pelea y acudieron y vieron tres coches de la ertzantza, identificando a las personas que habían realizado los hechos. Que dos días más tarde Modesto les relato lo sucedió y les comento que estaban en el parque cuando se acercaron unos magrebíes en actitud amenazante e intentaron agredirles con el patinete. Que posteriormente los chicos de etnia gitana se acercaron a la casa y bajaron con palos.

A su vez el Agente NUM001, señalo que reciben aviso de que había habido una pelea y se acercaron y les informaron de una pelea entre jóvenes. Días después, fueron a casa de Modesto, y a Modesto le preguntaron y les comentaron que estaban en el parque y vinieron unas personas de origen magrebí y tuvieron un altercado. Conto que en un principio se mantuvieron en segundo plano y luego se unió otra persona.

Que no sabe cuántos bajan. Que recuerda que les dice que los magrebíes bajan con objeto, cuchillo y un látigo. No recuerda si el primer golpe lo da uno de los magrebíes.

El testigo Antonio manifestó que, tiene catorce años, que estaban tranquilamente hablando y de la nada llego un grupo de cinco personas y se encararon e hicieron como que les iba a pegar con un patinete. Cuando fueron hablar con ellos y vieron que bajaron muy agresivos se fueron. Que un amigo llamo a su hermano para hablar con ellos y fueron a la DIRECCION002. Que ellos les dijeron venid y os esperamos en la casa verde. Que él no se acercó al portal. No sabe quién se acercó. Él se quedó más atrás y no vio nada.

Por su parte el testigo Donato señalo que estaban al lado del parque y vieron unos moros y se empezaron a encarar y llamaron a un mayor y les dijo que se quedaran atrás. Que él se asustó y se quedó atrás y se marchó. Que no sabe quién llamo. Que ellos les dijeron donde vivian por eso se acercaron a la DIRECCION002, acercándose al portal el mayor, y él se quedó más atrás, y también Jose Pablo Rafael, que se quedando más atrás. No vio como le clavaron el cuchillo.

A preguntas de la Letrada de la defensa manifestó que el adulto no llevaba nada. No llevaba ni cuchillo ni bate y que solo quería arreglar la cosa. Que del portal baja las mismas personas. Cinco personas. Que cuando pasan por delante amenazan a Jose Pablo, hacen un intento de pegar con el patinete. Luego aparece un adulto, estaba más para atrás, y no sabe bien con que bajaron.

Modesto depuso en calidad de testigo manifestando que todo empezó delante del supermercado Eroski. Llegaron cinco magrebíes y uno quiso pegar a uno de sus amigos con un patinete. Que se separaron y se fueron para abajo y uno de sus amigos llamo a un adulto para que hablara y ver que sucedía. Que él se quedó atrás con un amigo y vieron bajar a los marroquíes, no sabe que llevaban en la mano. Cree que eran palos y se de ahí se marcharon. Que no vio quien apuñaló.

A preguntas de la Letrada de la defensa manifestó que el mayor vistiendo de negro no llevaba nada, solo iba a hablar. El motivo de la llamada era para que no surgieran estos conflictos. Que dos tres días después estaban pasando por el mismo sitio y el marroquí que empezó la pelea se les quedo mirando y quería ir a por ellos y su amigo le dijo que no. Que el adulto les dijo que se quedaran atrás.

El testigo Martin señalo que estaba dando un paseo y recibió una llamada y le explico lo que había pasado. Que les dijo que se fueran de allí. Se acercó para hablarlo con ellos y decirles que si seguían así les iba a denunciar. Que cuando se acercó al portal les vio que llevaban una muleta, un cuchillo y le agredieron a Jose Pablo. Uno alto le agarro al que llevaba el cuchillo y se cayeron. Que no llevaba navajas, ni cuchillos, ni bate de béisbol, y que los armados eran los magrebíes, eran cuatro o cinco muy agresivos. No pudieron ni hablar, le golpearon y le tiraron al suelo y al instante aparecieron mas. Que el alto le agarraba al del cuchillo. Que su hermano le indico que los magrebíes les dijeron que fueran a la casa verde. Que tenían miedo de poner la denuncia y a los días tuvieron otro altercado. Negando haber causado ninguna lesión a otra persona.

Manifestó que una vez que llega al parque le explican que el grupo de magrebíes les intenta agredir con un patinete, y les amenazan y les invitan a ir a su casa, diciéndoles el a los menores que se aparten y se queden alejados.

A preguntas del Letrado manifiesta que, el que agrede es el de la muleta y el cuchillo. Que salieron cuatro o cinco del portal y otros dos de la calle.

A preguntas del Ministerio Fiscal señalo que no interpuso denuncia por la agresión. Si no pone denuncia es por miedo y porque no sabía que había pasado algo grave. Él fue a decirles que si no paraban les iba a denunciar.

2.- A partir de esta consignación del contenido de las declaraciones vertidas por todos los partícipes en esta declaración, la Juez de menores concluye que debe proceder al dictado de un pronunciamiento absolutorio para los dos menores aquí expedientados.

Además, sigue razonando la Juez de menores que: "los menores mostraron una declaración lineal, respecto al modo en que sucedieron los hechos, manifestando ambos que no llegaron a la zona de los soportales, quedándose Jose Pablo Rafael a distancia, extremo que es en parte corroborado tanto por Amadeo como por Valeriano, manifestando Amadeo al respecto que es la persona de mayor de edad la que portaba el cuchillo, no pudiendo situar en el lugar de los hechos a Rafael, señalando que el "El chico del chaleco no sabe dónde estaba", asi como que "no puede decir tampoco si estaba en el conflicto previo", refiriendo en relacion a Jose Pablo que "El chico no sabe dónde estaba cuando le clavo", señalando posteriormente que, "el chico estaba detrás del coche". A su vez, Valeriano, preguntado por la presencia de los menores en el lugar de los hechos, manifesto que, "no se fijó porque él también estaba peleando con otro chico", y "que no se acuerda bien, había mucha gente y mucho lio y que no recuerda al chicho del chaleco, reiterando que no recuerda que estuviera ahí y que hizo.".

Así, en lo que se refiere al episodio ocurrido el 6 de abril de 2023, queda acreditado que existió una situación previa de tensión entre los menores, Donato, Modesto, Antonio, Rafael y Jose Pablo, cuando se encontraban en el DIRECCION003 de DIRECCION001, y Amadeo y Valeriano, los cuales al atravesar el parque y ver a los menores, les increpan, situación que genera que al poco tiempo acuda un mayor de edad tras la llamada de teléfono realizada por Jose Pablo, originándose posteriormente un enfrentamiento a las puertas del domicilio de Amadeo y Valeriano en la DIRECCION002, y que repercute directamente en Amadeo, el cual resulta con lesiones de gran importancia.

Ahora bien, no ha quedado claro si las lesiones que presenta Amadeo fueron fruto de una agresión en la que interviniera Jose Pablo o fue más bien que se produjeran a modo de defensa para zafarse de la situación que se creó tras descender Amadeo y Valeriano de su vivienda portando una muleta y otros instrumentos de defensa no determinados, tras aparecer un número indeterminado de gente en el portal de la vivienda de estos, desencadenandose una pelea y una agresión por parte de un mayor de edad, máxime, cuando los testigos no sitúan con claridad y determinación al menor Jose Pablo en el lugar de los hechos, en el momento en que se produce tal agresión, señalando al respecto los testigos, que los menores se quedaron atrás. "

Además de que debamos considerar que la valoración probatoria ofrecida por la Juez de Instancia no pueda tildarse de ilógica, o absolutamente irracional, contraria a máximas de experiencia, resultaría que:

.- Entre los dos grupos de jóvenes se produjo un enfrentamiento en la zona de juegos.

Parece que el enfrentamiento o provocación previa, o amago de golpear, se produjo por parte de Amadeo o Valeriano, de forma individual o combinada hacia un grupo de jóvenes, entre los que se encontrarían los menores inicialmente expedientados por estos hechos.

.- En un segundo momento temporal, cuando estos dos jóvenes se habían marchado a su domicilio, y una vez que parece que Jose Pablo había llamado a su hermano mayor, se dirigieron al piso de emancipación de los jóvenes, lugar desde el que bajaron los dos testigos presenciales de los hechos, el perjudicado Amadeo y su compañero de piso, su amigo Valeriano.

No bajaron sólos, sino que lo hicieron "armados" de varios instrumentos con potencialidad lesiva. Al menos, la muleta que ha reconocido el perjudicado, Sr. Amadeo con la que bajó un piso, para, según alega, intentar dialogar o más bien defenderse de lo que se le avecinaba, y el látigo que menta el menor Jose Pablo con el que le golpearon, siendo lógico y pausible que los dos amigos bajaran cargados con algún instrumento de "defensa", valorando el escenario factual ante el cual, según ambos de común acuerdo han declarado debían enfrentarse: varios jóvenes que acudieron al lugar, portando igualmente varios cuchillos y otros instrumentos de potencialidad lesiva para atacarles.

.- A partir de aquí, siendo que según han declarado los dos grupos, por ambas partes el número de partícipes, de forma indeterminada, se vio acrecido, parece bastante evidente que se produjo un enfrentamiento no sólo verbal, sino también físico entre partícipes de los dos grupos.

Enfrentamiento físico en cuyo resultado final el Sr. Amadeo resultó de lesiones de vital importancia, al ser acuchillado, por persona mayor edad, a lo que parece o pudiera resultar de las declaraciones en este procedimiento de Amadeo y Valeriano, por el hermano mayor del Sr. Jose Pablo, personado en el lugar por la llamada de su hermano pequeño.

.- Lo que no es tan claro, es la ubicación especio-temporal del menor expedientado en relación al acuchillamiento padecido por el Sr. Amadeo. Si, como él alega, estaba alejado de la escena, si, como alega el propio perjudicado, en este momento temporal estaba detrás de un coche, o si, como alega Valeriano, estaba con su hermano, aunque sin especificar cómo, o si estaba peleando con él, o lo que se nos antoja o presenta como más relevante para estimar la tesis defendida por el Ministerio fiscal, coadyugando de algún modo en la conducta de acuchillamiento realizada por un tercero. Nada de ello consta referenciado en las declaraciones de los dos perjudicados, ni es invocado por la representante del Ministerio Fiscal.

.- El resto de testigos presenciales, Modesto, Donato y Antonio, o bien declaran que no estaban en el lugar, y no vieron el momento exacto del acuchillamiento, o bien señalan incluso que Jose Pablo Rafael no se encontraban con el mismo.

.- El hecho de que, tras producirse un enfrentamiento inicial, o incluso físico entre las dos partes, los menores, que han manifestado tener miedo de la otra parte, optaran por no interponer denuncia, no puede entenderse como elemento fáctico que impida restar fiabilidad a la declaración por ellos vertida. Al respecto, debe valorarse especialmente el contexto en el que nos situamos- grupos de jóvenes de diferentes origenes étnicos- habitualmente alejados del recurso al auxilio policial.

En este contexto, entendemos pues que nos encontramos ante un escenario claramente difuso, en el que la declaración del perjudicado debe reputarse insuficiente para justificar una nulidad como la que se pretende o invoca por parte del Ministerio Fiscal, dado que es una declaración que también presenta severas fallas e insuficiencias en su fiabilidad, al menos en lo que se refiere a la concreta presencia y participación de los dos menores en el apuñalamiento de que fue objeto el Sr. Amadeo. No permite situar la presencia del menor Jose Pablo junto con su hermano Martin, pretendido autor del apuñalamiento, ni, en modo alguno, señalar la concreta conducta o dinámica, activa o en comisión por omisión o intervención adhesiva por él desplegada. Y, a estos efectos, la declaración del Sr. Valeriano, entendemos que no puede servir de corroboración periférica puesto que no avala exactamente el mismo relato que el mantenido por el Sr. Amadeo, en el origen del conflicto, en su desarrollo, en la propia conducta por él mantenida, en la que llega incluso a mentar que él habría tenido un enfrentamiento fisico con Jose Pablo.

En conclusión: el razonamiento probatorio que ha sido expuesto por la Juez de Instancia, con los aditamentos que estamos exponiendo, nos lleva a considerar que estamos ante un supuesto que no justifica la declaración de nulidad interesada por el Ministerio Fiscal, única petición que, conforme al régimen juridico que estamos exponiendo para sentencias absolutorias, podría haber sido atendible.

3.- La desestimación del recurso conllevará, no obstante, la declaración de oficio de las costas de esta apelación, ante el derecho existente a la doble instancia en el orden jurisdiccional penal. Art. 123, 124 del CP, art. 239 y 240 de la LEcrim.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación: