Sentencia Penal 125/2025 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 63/2025 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

Se alza, interponiendo recurso de apelación, la defensa del acusado Roberto, contra la sentencia de instancia que le condena como autor penalmente responsable de un delito de Lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, solicitando, con carácter principal, que se revoque la sentencia de instancia y se le absuelva del delito por el que ha sido condenado, y con carácter subsidiario, se deje sin efecto las penas de prohibición de aproximación y de comunicación impuestas, y subsidiariamente, se rebajen las mismas a un tiempo no superior a seis meses.

Invoca, como motivos, los que enuncia así:

1º Error de hecho en la apreciación de la prueba.

2º Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución, al no haberse tenido en cuenta el principio "in dubio pro reo".

3º Incorrecta aplicación de las penas accesorias de aproximación y comunicación, así como el tiempo de extensión de las prohibiciones.

El Ministerio Fiscalsolicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Primer Motivo: Error de hecho en la apreciación de la prueba.

Este motivo del recurso se argumenta así:

Nos encontramos ante dos versiones distintas y opuestas de un mismo hecho, no existiendo testigo ni prueba alguna que corrobore el relato de la víctima, pues las lesiones que presentaba la misma son compatibles con ambos relatos.

El acusado ofreció un relato constante, veraz y absolutamente creíble, fue la denunciante quien, de manera sorpresiva y sin ningún tipo de razón o motivo, se abalanzó sobre él para echarlo por la fuerza de la cochera, y él lo único que pudo hacer fue cogerla de las muñecas y apartarla, una maniobra meramente defensiva.

No tiene lógica alguna que el acusado hiciera lo que dice la denunciante, el mismo iba a hacer lo que hacía habitualmente, entrar en la cochera, darle un beso al niño e irse después.

La propia denunciante dudó en el acto del juicio sobre la intención que podría haber tenido el acusado cuando dice que le agarró de las muñecas y la apartó, y ni en fase de instrucción ni en el acto del juicio manifestó tener miedo al mismo y respondió que nunca antes había existido un episodio de violencia durante los años que había durado la relación, y de hecho, se apartó del procedimiento donde estaba personada como acusación particular.

No concurre en la actuación del acusado el elemento subjetivo del tipo, no hubo intención alguna de menoscabar la integridad física de la denunciante, ni dolo directo ni dolo eventual.

La denuncia formulada hay que ponerla en el siguiente contexto:

Denunciante y acusado se encontraban en trámites de divorcio desde hacía meses.

No había existido antes entre ambos ningún conflicto, mucho menos, episodios de violencia de género.

La presencia del acusado en el lugar de los hechos, ese día y a esa hora, fue tras entrar por la cochera anexa a la vivienda familiar, en la que vive la denunciante con el hijo común, y de la que tenía las llaves y mando, no existiendo ningún tipo de prohibición que le impidiera dicho acceso, como hacía habitualmente desde que se habían separado y sin ningún tipo de problema, para ver a su hijo, darle un beso y luego cada uno se iba a su trabajo y el niño al colegio.

Las partes estaban en un procedimiento de divorcio, en el que se estaba discutiendo el régimen de guarda y custodia del menor, el padre pretendía la guarda y custodia compartida, y la madre quería la custodia exclusiva, y tras este procedimiento de violencia de género ha devenido imposible que pueda existir esa guarda y custodia compartida, que sí hubiera podido obtener el padre en un procedimiento llevado a cabo en el Juzgado de Familia.

Expuestas las alegaciones vertidas en este primer motivo del recurso, consignamos las premisas jurídicasde las que hemos de partir:

1ª Derecho a la presunción de inocencia:

Para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

2ª Valoración probatoria por el Juzgador de Instancia y revisión por el Tribunal de Apelación:

La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1.Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2.Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3.Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4.Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

3ª Valor probatorio de la declaración de la víctima:

La declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso aun cuando fuese la única prueba disponible, conforme a reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial.

El hecho de que la prueba esencial fundamento de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva.

Es consolidada la jurisprudencia que afirma que la sola declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que reúna los siguientes requisitos, criterios orientativos, de:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

3. Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 29 de junio de 2022, recurso núm. 2111/2020, y 27 de octubre de 2022, recurso núm. 10.054/2022, refiere y recuerda que, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, tiene establecidos unos parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación:

1ª La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata y, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, con que el testigo carezca de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

2ª La credibilidad objetiva o verosimilitud debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

3ª La persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o solidez del testimonio, facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez, pero no son una exigencia axiomática para la validez del testimonio, no son un patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia, son pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada, de modo que la deficiencia en uno de esos parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro.

Eso sí, cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Consignadas las anteriores premisas jurídicas, hemos de afirmar que este Tribunal,tras el examen de toda la causa, incluido el visionado de la grabación del juicio oral, concluye la existencia de prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y la inexistencia de error en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, pretendiendo el apelante sustituir la valoración objetiva e imparcial de ésta por la suya propia, subjetiva, interesada y parcial.

Consideramos que la declaración de la víctima, en el caso que nos ocupa, es prueba bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, concurriendo en ella todos los requisitos antes expuestos,de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

En este motivo del escrito de recurso no encontramos alegación alguna en la que se entre a cuestionar expresamente la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia respecto a la valoración de la declaración de la víctima, y a la concurrencia en la misma de los requisitos que hacen que sea prueba bastante y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Coincidimos con la juzgadora de instancia, cuya fundamentación jurídica respecto a la valoración de la prueba no podemos sino compartir íntegramente,que, como ya hemos adelantado, concurren en la declaración de la víctima todos los requisitos antes expuestos:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva:no concurre móvil espurio alguno en la denunciante.

Como bien dice la juzgadora de instancia no se observa en el testimonio prestado por la denunciante hostilidad alguna hacia el acusado, es más, se mostró "muy comedida y prudente"en sus manifestaciones y se apartó del procedimiento donde estaba personada como acusación particular, y, de hecho, las partes ya han firmado el divorcio de mutuo acuerdo.

Desde el principio de la causa, véase la denuncia interpuesta por la denunciante, la misma quiso dejar claro que, pese al tiempo de relación, ésta era la primera y única agresión que había sufrido por parte de su entonces marido, y en ello se reitera en sus declaraciones en fase de instrucción y en el acto del juicio oral, y de hecho, cuando se le pregunta por el Letrado de la defensa en juicio si "¿fue un hecho puntual?"respondió "espero que sea un hecho puntual, al no haber sabido actuar en ese momento".

Y como se comprueba del visionado de la declaración de la denunciante ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer la misma no interesó la adopción de medida cautelar alguna contra el entonces investigado, ni penal ni civil, y, como observamos del visionado de la grabación de la comparecencia celebrada en dicho Juzgado a los fines de la adopción de medidas cautelares, fue el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que luego se adhiriera el entonces Letrado de la denunciante, quien solicitó la adopción de medidas cautelares civiles y penales.

Todo ello abunda en la ausencia de móvil espurio alguno.

Alegándose en el escrito de recurso, en línea con lo manifestado por el acusado tanto en su declaración en fase de instrucción como en el acto del juicio oral, que la denuncia la interpone la denunciante para obtener la guarda y custodia exclusiva de su hijo, que no hubiera podido obtener y se hubiera concedido a ambos progenitores la guarda y custodia compartida, de no haber existido este procedimiento, hemos de indicar que si bien son extremos indiscutidos, en cuanto reconocidos por ambas partes, que cuando suceden estos hechos estaban separados de hecho y en trámites de divorcio, y que con posterioridad a los mismos se ha dictado sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, ostentando la progenitora la guarda y custodia del hijo común, no se ha practicado prueba alguna por la defensa, bien documental, bien testifical, que avalara lo afirmado por el acusado, su pretensión de obtener la guarda y custodia compartida del hijo común y la oposición de la progenitora; es más, nada se preguntó al respecto por la defensa del acusado a la denunciante en juicio.

2º Verosimilitud:

La declaración de la denunciante tiene coherencia interna y externa, y así, en cuanto a ésta última hemos de indicar que viene corroborada no solo por el parte médico de lesiones y el informe médico-forense de las lesiones sufridas por la misma, que recogen unas lesiones consistentes en "contusiones y hematomas en ambos brazos",lesiones plenamente compatibles con lo declarado por ella, que el acusado le agarró fuertemente de los brazos, compatibilidad que, asimismo, se recoge en el informe médico-forense, sino también con las capturas de WhatsApp aportadas por la denunciante ante la Guardia Civil, y que revelan que la misma ya le había comunicado previamente al acusado que no se personara en la vivienda familiar sin avisar antes.

Esas capturas desmontan la versión del acusado respecto a que se persona ese día, como hacía habitualmente, y todas esas afirmaciones vertidas en el escrito de recurso y que antes hemos recogido, a saber, la presencia del acusado en el lugar de los hechos, ese día y a esa hora, fue tras entrar por la cochera anexa a la vivienda familiar, en la que vive la denunciante con el hijo común, y de la que tenía las llaves y el mando, no existiendo ningún tipo de prohibición que le impidiera dicho acceso, como hacía habitualmente desde que se habían separado y sin ningún tipo de problema, con el conocimiento y consentimiento de la denunciante, para ver a su hijo, darle un beso y luego cada uno se iba a su trabajo y el niño al colegio.

Esos WhatsApp son:

Uno, del mes de febrero de 2024, en el que le dice: " Roberto por favor no vengas a casa más sin avisar, porque no tienes que verme sin ropa.... intenta no tener que venir tanto a casa, al principio, estaba muy bien por el niño, pero ya llevamos tres meses separados y ya podemos hacerlo sin que tengas que entrar tanto en la casa en la que estoy yo....."

Otro, del día 2 de abril de 2024, en el que le dice: " Roberto por favor no vengas a casa más sin avisar, porque no tienes que verme sin ropa, por favor a partir de ahora no comas más a.... Te lo vuelvo a enviar, esta mañana estaba desnuda y estabas ya en la cocina, estás invadiendo mi intimidad, me estás quitando mi privacidad y me siento acosada. Por favor cuando vayas a venir a por el niño avísame unas horas antes, para llevar una organización....."

3º Persistencia en la incriminación:

La denunciante mantiene en juicio la misma declaración que prestó en fase de instrucción, y, previamente, ante la Guardia Civil, sin contradicción alguna, que ella estaba en la escalera, le dijo a él que no subiera, él subió, le agarró fuertemente de las muñecas, y le apartó.

Hemos de apuntar que, en modo alguno, la denunciante dudó de la intención del acusado, como se dice en el recurso, sino que ésta, cuando se le pregunta por el Ministerio Fiscal "¿qué intención cree que tenía?"respondió "yo no sé qué intención, me agarró por los brazos, no me pegó más"o por el Letrado de la defensa "¿tenía intención de hacerle daño, de agredirle?"respondió "denunció los daños que le hizo, no sé con qué intención."

Ello en la misma línea que mantuvo en el acto del juicio, un perfil bajo, "comedida y prudente",como afirmó la juzgadora de instancia, y con una intención evidente de perjudicar lo menos posible al acusado, lo que no solo no le resta su credibilidad, sino que la aumenta.

En cuanto a la versión ofrecida por el acusado, quien desde su declaración ante la Guardia Civil manifestó que su mujer intentó agredirle y él solo intentó repeler la agresión, lo cierto es que si bien ante la Guardia Civil manifestó que le sujetó por las muñecas, evitando así que le golpeara, sin embargo, en el acto del juicio, como ya hiciera en fase de instrucción, lo que dijo es que ella se tira hacia él y él lo único que hace es poner ambas manos para pararla, y lo escenifica levantando las manos de frente, con las palmas hacia fuera, como cuando alguien quiere parar a otra persona, pero no dijo ni escenificó que él le agarra los brazos, y, expresamente, afirmó que no le sujetó las muñecas, y respondió con una pregunta "¿por qué no fue al médico por la mañana?".

Por cierto, el acusado no dijo en juicio que él se presentara esa mañana en la vivienda familiar para ver a su hijo, como era habitual, como se dice en el escrito de recurso, sino para recoger cosas del trabajo que todavía tenía allí.

Asimismo, en esa declaración ante la Guardia Civil, a preguntas de su Letrado, preguntado sí había sucedido en las últimas fechas algún episodio con alguna actitud amenazante por parte de su mujer respondió que el día 8 de abril de 2024, por la tarde, se encontró en el parque de la localidad de DIRECCION001 con su mujer y su hijo y su mujer comenzó a insultarle y a acosarle, intentando empujarle para echarle del recinto, marchándose él en ese momento, precipitadamente, para evitar el conflicto, incidente que, igualmente, relató en el acto del juicio, y si bien afirmó que tenía testigos, no ha presentado al acto del juicio ninguno.

Si hubo un incidente previo el día anterior, incidente que también refirió la denunciante, si bien ofreciendo un relato distinto, y si la denunciante le había solicitado que no se presentara en la vivienda sin avisar, como se acredita no solo con la declaración de la denunciante, sino con los pantallazos de WhatsApp aportados, no era lógico que el acusado se presentara en la vivienda familiar el día de los hechos, y sí era totalmente lógica, como bien apuntó la juzgadora de instancia, la recriminación de la denunciante por su presencia en la vivienda.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este primer motivo.

TERCERO.- Segundo motivo: Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución , al no haberse tenido en cuenta el principio "in dubio pro reo".

Este motivo del recurso se argumenta así:

Se infringe el artículo 24.2 de la Constitución pues es objetable la valoración de la prueba que se hace en la sentencia dictada desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad del acusado.

Existen dos versiones de los hechos completamente antagónicas y con un resultado lesional que tanto puede responder a una como a otra.

Se le otorga por la juzgadora de instancia mayor credibilidad a la declaración de la víctima cuando existen motivos más que suficientes para dudar razonablemente de que los hechos se produjeron como relató la misma.

La declaración del acusado es absolutamente clara, rotunda y perfectamente compatible con el resultado de las lesiones que presentaba la víctima y más creíble que la de ésta, y debe tenerse en cuenta que era habitual que el acusado acudiera a la cochera de la vivienda familiar, no tenía prohibido el acceso y la denunciante era conocedora y consentidora, por lo que no había razón alguna para que actuara como refirió la denunciante.

La duda más que razonable sobre cómo se produjeron los hechos debe conllevar la aplicación del principio "in dubio pro reo", y con ello, la absolución del acusado.

En primer lugar, hemos de indicar que lo que se hace en este motivo del recurso es reiterar las alegaciones vertidas en el motivo primero,por lo que nos remitimos a todo lo dicho en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Siendo la única alegación nueva la invocación del principio "in dubio pro reo",recordemos que este principio solo puede estimarse infringido cuando el juzgador expresa sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello, opta por dictar una sentencia condenatoria.

Así, dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 13 de mayo de 2019, recurso núm. 10646/2018, que este principio no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador, y solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento el mismo, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado.

No concurre cuando la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas, pues este principio nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay; existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por tanto, el principio "in dubio pro reo" puede ser invocado cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Juez o Tribunal ha condenado a pesar de su duda, y, por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al mismo que dude.

La juzgadora de instancia no ha expresado duda alguna, y tampoco abriga duda alguna este Tribunaltras el examen de toda la causa.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este segundo motivo.

CUARTO.- Tercer motivo: Incorrecta aplicación de las penas accesorias de aproximación y comunicación, así como el tiempo de extensión de las prohibiciones.

Este motivo del recurso se argumenta así:

Siendo estas penas accesorias potestad de los Jueces debe motivarse tanto la necesidad de su imposición, como su extensión, y en el caso que nos ocupa no está motivada ni una ni otra, no pudiendo entenderse como tal lo afirmado en la sentencia de instancia "la necesidad de evitación de incidentes de este tipo perjudiciales para la víctima."

Han de tenerse en cuenta los siguientes extremos:

La víctima no interesó la adopción de medida de protección alguna ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer ni ante el Juzgado de lo Penal, de hecho, se apartó antes del juicio oral del ejercicio de la acusación particular, y, además, vino a reconocer que el incidente habido el día 9 de abril de 2024 fue el primero y único, y que después, no han tenido ningún problema entre ellos, y que incluso han firmado el correspondiente convenio regulador del divorcio de mutuo acuerdo.

La extensión en la que se han impuesto estas penas es desproporcionada toda vez que no responde a las circunstancias del caso, de haber existido el hecho, fue algo puntual y de una intensidad mínima, ni a las necesidades de protección manifestadas por la víctima, quien dijo, en varias ocasiones, que no tenía miedo alguno al acusado, que no era una persona violenta y que no deseaba que se le impusiera medida de aproximación ni de comunicación alguna.

Expuestos los argumentos del recurso, comenzamos recordando que la facultad de individualización de las penas a imponer le corresponde al juzgador de instancia, quien debe expresar en la sentencia las razones de dicha individualización, con mayor o menor extensión, en función de las características del caso concreto, y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al mismo por la Ley, no siendo revisable la determinación de la pena verificada por el juzgador de instancia en el ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive, de forma suficiente, la individualización y que las razones fundadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.

Así, dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 22 de febrero de 2024, recurso núm. 987/2022, la concreta individualización de la pena corresponde al juzgador de instancia, de forma que la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser objeto de revisión, cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

Dicho lo anterior, hemos de indicar que, pese a lo afirmado en el escrito de recurso, no estamos ante una pena que pueda ser impuesta o no por el juzgador,pues, en un supuesto como el que nos ocupa, de violencia de género, es una pena imperativa,como bien apunta el Ministerio Fiscal, al oponerse al recurso, "Es claro que estas accesorias son debidas, no optativas y que, por tanto, no es preciso discutir su presencia como ineludible, art 57.2 en relación al 48 CP ."

Así, el artículo 57 del Código Penal ,en su núm. 2,dispone:

"En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge,o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará,en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior."

El uso del imperativo "se acordará", es evidente, y por ello, su imposición no exige de mayor motivación.

En cuanto a la extensión de la pena,en primer lugar, hemos de indicar que, como se dice en el precepto que acabamos de trascribir, la extensión máxima para un delito menos grave, como el que nos ocupa, sería de cinco años, no se nos dice la extensión mínima, si bien, como para los delitos leves la extensión máxima es seis meses, núm. 3 del artículo 57 del Código Penal, la mínima, en principio, sería de seis meses.

Ahora bien, como la pena principal impuesta es pena de prisión, hemos de acudir a lo dispuesto en el párrafo 2º del núm. 1 del artículo 57 del Código Penal, al que se remite el núm. 2 de dicho precepto:

"No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superiorentre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave.En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea."

Es decir, cuando se impone una pena de prisión, como es el caso que nos ocupa, las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación tienen que ser mínimo un año superior a la pena de prisión impuesta.

Como en el caso de autos, la pena de prisión impuesta es de nueve meses y quince días, la pena mínimade prohibición de acercamiento y comunicación sería de un año, nueve meses y quince días.

Habiéndose impuesto estas penas de prohibición de acercamiento y comunicación en la extensión de dos años, muy próximas al mínimo legal, y muy alejadas del máximo de cinco años, las entendemos ajustadas y no desproporcionadas.

Solo hubieran podido imponerse unas penas de prohibición de acercamiento y comunicación con una extensión inferior si en lugar de la pena de prisión se le hubiera impuesto al acusado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, pues, el artículo 153.1 del Código Penal establece penas alternativas ".....será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días....".

Recordemos que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución Española comprende no solo la extensión de la pena, sino que cuando se trata de penas alternativas y la elección del Juez o Tribunal es discrecional, si se opta por la posibilidad más grave, ha de razonarse expresamente, razonamiento de la elección que no encontramos en la sentencia de instancia.

Ahora bien, no podemos entrar en el pronunciamiento relativo a la pena principal impuesta y a la elección realizada por la juzgadora de instancia al no haber sido objeto del recurso, no se ha impugnado ese pronunciamiento ni siquiera con carácter subsidiario.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este último motivo.

Agotados todos los motivos del recurso, procede la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación: