Sentencia Penal 443/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 50/2023 de 15 de octubre del 2025

PRIMERO.- DESARROLLO DE LA PRUEBA PRACTICADA y CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL LLAMADO DELITO DE INCITACIÓN AL ODIO.

A).-El Ministerio Fiscal y la acusación particular estiman que los hechos enjuiciados integrarían un delito de incitación al odio previsto y penado en el artículo 510.1.A), 3 y 6 del Código Penal.

Establece este artículo 510.1. apartado A) que:

"1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad.

Añade en su número 3 que "Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas".

Y, por último, en su número 6 establece que; "El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de soporte objeto del delito a que se refieren los apartados anteriores o por medio de los cuales se hubiera cometido. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación, se acordará la retirada de los contenidos".

Con apoyo en este último apartado el Ministerio Fiscal interesa el decomiso del periódico Alerta Digital SL, así como el cierre de la página web http://www.alertadigital.com/ con el bloqueo de la misma y la interrupción permanente de la prestación del servicio.

B).- Debemos anticipar que los hechos objeto de enjuiciamiento no son, en lo esencial, discutidos. Los tres acusados no niegan realmente la autoría y la publicación e intervención en los artículos, mensajes y entrevistas reflejados en el escrito de acusación y recogidos, prácticamente en su totalidad y en aquellos hechos relevantes para la resolución del juicio, en los hechos probados de esta sentencia. Constan los correspondientes enlaces de internet de cada uno de tales contenidos que tienen reflejo en la causa y cuya autenticidad ha sido verificada por informe policial realizado al efecto en fase de Instrucción. Tal contenido y su realidad y autenticidad no son negadas, en ningún momento, por los acusados -ni por sus Abogados-. La cuestión debatida queda circunscrita, pues, a la determinación de si tales hechos tienen encaje jurídico en el artículo 510 del Código Penal y, en definitiva, si tienen relevancia penal y, en este caso, cuales son las consecuencias enlazadas a tal trascendencia criminal.

C).- Parece clara la dificultad de fijar con precisión los límites penales del referido delito de incitación al odio. Como se señala en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, de 7 de febrero de 2023(para un caso muy similar al presente y por contenidos del medio digital "Alerta digital" especialmente en un programa emitido bajo el titulo "El Islam declara la guerra a occidente"), dicha dificultad "se asienta sobre la innegable fricción generada por el conflicto existente con los derechos fundamentales, y más concretamente con el ejercicio de la libertad de expresión, y ello cuando dentro de los delitos de odio, analizamos el discurso de odio (hate speech),en esencia un delito que se comete a través de la palabra. Fijar el espacio de antijuridicidad que queda al margen del ejercicio de la libertad de expresión, resulta esencial y francamente difícil. Tal y como señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2022 (Ponente Marchena Gómez), "no es, desde luego, tarea fácil la fijación del espacio de tipicidad de un precepto como el art. 510 del CP, [...] La dificultad se deriva, no sólo de la necesidad de delimitar, en cada caso concreto, qué afirmaciones están amparadas por la libertad de expresión, sino de cuestionarse en qué medida el derecho penal puede ser la solución.... La función jurisdiccional en el presente caso nos obliga a valorar las expresiones vertidas por el acusado, en relación con el contexto y las circunstancias en las que se emiten, determinando si las mismas quedan circunscritas al ejercicio legítimo y lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión o, por el contrario, no sólo exceden de los límites marcados, sino que atentando contra los derechos y la dignidad de las personas desembocan en el ámbito penal. Podríamos afirmar que no sólo existe un discurso protegido por la libertad de expresión, sino incluso podríamos aceptar que existe un discurso intolerante que igualmente se desarrolla dentro del ámbito de la libertad de expresión, y ello a pesar de que el mismo resulte ofensivo, no sólo para el grupo o persona a la que se dirige, sino incluso para el que lo escucha. Por ello el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente mencionada decía que "no todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no puede ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogido en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo".

Desde una perspectiva constitucional, es de destacar la STC de 25 de febrero de 2020 en la que se resalta que el derecho a la libertad de expresión es "uno de los pilares de una sociedad libre y democrática", lo que obliga a dotarle de un marco en el que "goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones", que ha de ser "lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor". La libertad de expresión tiene, como todos los demás derechos, sus límites, de manera que cualquier ejercicio de ese derecho no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional, pero los límites a los que está sometido el derecho a la libertad de expresión deben ser siempre ponderados con exquisito rigor, habida cuenta de la posición preferente que ocupa la libertad de expresión, cuando esta libertad entra en conflicto con otros derechos fundamentales o intereses de significada importancia social y política respaldados por la legislación penal. Estas limitaciones siempre han de ser interpretadas de tal modo que el derecho fundamental a la libertad de expresión no resulte desnaturalizado, lo que obliga al juez penal a tener siempre presente su contenido constitucional para "no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático".

Hacemos referencia, igualmente, a la muy reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia(igualmente absolutoria para el acusado) de fecha 30 de septiembre de 2025, en cuanto que contiene un preciso compendio de la evolución y regulación esencial del delito de incitación al odio, tomando como referencia la STS 646/2018, del 14 de diciembre: el origen legal de estos tipos penales se encuentra en la Recomendación (97) 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, de 20 de octubre de 1997, que "insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante". Esta recomendación tiene su origen en la interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo de derechos humanos de 1950, que, en su apartado primero, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometida ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación o de los derechos ajenos. La actual redacción de la norma se ajusta a la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho penal, según la cual, cada Estado miembro ha de adoptar las medidas necesarias para garantizar que se castiguen determinadas conductas intencionadas, entre ellas: a) la incitación pública a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico; b) la comisión de uno de los actos que se refiere la letra a) mediante la difusión o reparto de escritos, imágenes u otros materiales; añadiendo en su art. 3, que cada Estado miembro ha de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las anteriores conductas se castiguen con sanciones penales. La Recomendación 7 de la Comisión europea contra el racismo y la intolerancia, de 13 diciembre del 2002 define el discurso del odio como expresiones que intencionadamente difundidos implican a) una incitación pública a la violencia y el odio; y b) a través de las cuales insultan y difaman públicamente a personas o grupo de personas por razón de su raza, color, lengua, religión, nacionalidad, su origen, nación o etnia.

La jurisprudencia suele afirmar, en línea con la STS 72/2018, del 09 de febrero (así, en SSTS 95/2018, de 25 enero; 185/2019, de 2 de abril, y 488/2022, de 19 de mayo), que el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación.

De alguna manera son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad. El tipo debe completarse con el riesgo que mantener ese tipo de comportamientos provoca para la colectividad social, dando lugar a que, por ellos mismos, o por otros sujetos, influenciados por ese mensaje, se originen actos que pongan en peligro valores esenciales del ser humano, como su vida, integridad física o su libertad. Es desde el punto de vista del riesgo, donde debe ponerse el acento de su tipicidad.

Pero -y esto es esencial- las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa ( SSTS 646/2018, del 14 de diciembre, y 185/2019, de 2 de abril). Como explica la STS 488/2022, de 19 de mayo, las dificultades se multiplican cuando de lo que se trata es de determinar, como en tantas otras ocasiones, el alcance de lo intolerable. El significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio, avalan la necesidad de reservar la sanción penal para las acciones más graves. No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo.

Las sentencias del Tribunal Constitucional (177/2015, de 22 de julio, y 112/2016, del 20 de junio) resumen los criterios a tener en cuenta para delimitar el contenido del derecho:

"Conforme a una jurisprudencia unánime que arranca de las tempranas SSTC 6/1981 , de 16 de marzo, y 12/1982, de 31 de marzo, y recuerdan, entre otras, las más recientes SSTC 41/2001, de 11 de abril, FJ 4, y 50/2010, de 4 de octubre, se ha subrayado repetidamente la "peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión", en cuanto que garantía para "la formación y existencia de una opinión pública libre", que la convierte "en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática". De modo congruente, hemos insistido también en la necesidad de que dicha libertad "goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones", que ha de ser "lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor" ( SSTC 9/2007, de 15 de enero, FJ 4, y 50/2010, FJ 7)."

La libertad de expresión comprende la libertad de crítica "aún cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática" ( SSTC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4, y 77/2009, de 23 de marzo, FJ 4). De modo que, como subraya la STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4, la libertad de expresión vale no solo para la difusión de ideas u opiniones "acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población" ( STEDH caso De Haes y Gijsels c. Bélgica, de 24 de febrero de 1997, § 49). En fin, en esta última Sentencia hemos recordado también que en nuestro sistema "no tiene cabida un modelo de "democracia militante", esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución ... El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas". El contenido de las concretas manifestaciones proferidas deben merecer una valoración especialmente cautelosa "cuando, aunque se trate de tonos hostiles e incluso de la defensa de objetivos contrarios al orden legal y constitucional establecidos, no puedan ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos" (así, SSTEDH de 11 de diciembre de 2007, asunto Karakoyun y Taran c. Turquía, § 30; o de 21 de febrero de 2008, asunto Yalciner c. Turquía § 47).

Citamos, por último, el muy interesante y reciente Auto del Tribunal Supremo de 09 de septiembre de 2025 en el que se señala que "debe recordarse que la persecución penal de conductas expresivas, de los llamados injustos comunicativos, siempre comporta riesgos de colisión con los espacios garantizados de ejercicio de algunos derechos fundamentales, como los de libertad de expresión y participación política, decisivos para el sostén del propio edificio constitucional. Riesgos que obligan a una interpretación restrictiva de los elementos de la tipicidad y de la antijuricidad específicamente penal que delimitan el espacio de prohibición.

La restricción deviene el resultado preceptivo de un proceso de interpretación constitucional y convencionalmente orientado. Es un verdadero mandato de adecuación cuyo destinatario primario es el juez llamado a la aplicación de la norma en el caso concreto. Como afirma el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018 «es de vital importancia que las disposiciones de derecho penal dirigidas contra las expresiones que incitan, promueven o justifican la violencia, el odio o la intolerancia definan de manera clara y precisa el alcance de los delitos pertinentes, y que esas disposiciones se interpreten estrictamente a fin de evitar una situación en la que la discreción del Estado para enjuiciar esos delitos sea demasiado amplia y pueda ser objeto de abusos mediante una aplicación selectiva de la ley».

El informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión,presentado de conformidad con la resolución 16/4 del Comité de Derechos Humanos, A/67/357, de 7 de septiembre de 2012, incide en la misma idea-fuente, afirmando «que si bien se exige a los Estados que prohíban por ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia con arreglo al párrafo 2 del artículo 20 del Pacto, ello no se traduce en una exigencia de tipificar como delito esa expresión».Considerando el Relator Especial que sólo deben penalizarse «los casos graves y extremos de incitación al odio».Y en el mismo sentido, la Recomendación de Política General nº 15 del ECRI sobre la lucha contra el discurso del odio, del Consejo de Europa, recuerda, en su apartado 10, la obligación de los Estados de «garantizar que los delitos estén claramente definidos y tener debidamente en cuenta la necesidad de aplicar una sanción penal».

No todo lo que pueda considerarse inaceptable en términos discursivos y expresivos es, y debemos insistir en ello hasta la saciedad, penalmente relevante. Los jueces debemos limitarnos, por tanto, a valorar si la concreta conducta expresiva, por incitar o promover la discriminación, el odio, la hostilidad o la violencia contra determinados grupos o personas pertenecientes a estos, resulta idónea para lesionar el bien jurídico protegido...La radical oposición ideológica también debe ser constitucionalmente protegida como manifestación genuina del pluralismo y de la propia democracia salvo que, insistamos, se identifique con absoluta claridad que el discurso expresivo incita al odio, al hostigamiento y a la violencia con la intención, además, de menoscabar los derechos participativos del grupo o de sus integrantes contra los que se dirige. Debiéndose recordar a este respecto que cuanto más fuerte, general, mayoritario, social, política y económicamente participativo sea el grupo-diana menos capacidad de afectación del bien jurídico tendrán las expresiones odiosas. O, lo que es lo mismo, deberán exigirse, atendidas las condiciones contextuales y el marcador discriminatorio motivador de la conducta de incitación, mayores niveles de adecuación para lesionar el bien jurídico protegido.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LOS HECHOS Y CONCLUSIONES.

La conducta de cada uno de los tres acusados y los hechos que se les imputan son distintos y de diferente entidad y relevancia, lo que aconseja el análisis y determinación de su posible responsabilidad penal por separado y de forma individualizada.

1. El acusado Carlos Manuel publicó en septiembre y diciembre de 2016 sendos artículos titulados : "El imposible diálogo con el Islam". En tales artículos se afirmaba, entre otros extremos, que "no nos engañemos, el Islam de hoy y de siempre (...) con una mano impulsa las obras de caridad, mientras arma la otra mano para aniquilar a todos aquellos que se niegan a reconocer a Alá y a Mahoma como el último y definitivo profeta de Dios". Igualmente mantuvo una entrevista con el también acusado Anselmo en el programa "La Ratonera" en el que afirmaba, entre otros comentarios, que "En las mezquitas no se predica el amor al próximo, sino que predican la destrucción y el exterminio del infiel, del que no quiere reconocer a Mahoma como el único profeta de Dios". " No todos los musulmanes son iguales, porque no todos son capaces de hacer lo que hacen los yihadistas con sus atentados suicidas, pero yo te digo que todos los musulmanes tienen una secreta admiración por esos que se toman en serio el islam. Son para ellos como nuestros santos". "Ellos no se adaptan a nada, son una especie de mancha depredadora que se extiende y destruye, son como la termita. Hay que entenderles para pararles los pies, sin violencia si se puede, pero con firmeza". "Hay una orden internacional de aquellos que gobiernan el mundo para que Europa y Estados Unidos sea destruida por el islamismo"" Que vengan millones de inmigrantes y que arrasen con todo, no sé con qué objetivo final, porque esa destrucción es una autodestrucción".

Este artículo se escribió como reacción a una carta dominical publicada por un Arzobispo con el título "El necesario diálogo con el Islam" y comienza con una cita literal ("¡Combatid contra quienes, habiendo recibido la Escritura, no creen en Alá ni en el último Día, ni prohíben lo que Alá y Su Enviado han prohibido, ni practican la religión verdadera, hasta que, humillados, paguen el tributo directamente!" (Mahoma. El Corán. Sura 9:29), manteniendo afirmaciones como las reseñadas y concluye con "el Islam de hoy y de siempre, que es lo que estamos intentando cohonestar con el cristianismo, con una mano impulsa las obras de caridad, mientras arma la otra mano para aniquilar a todos aquellos que se niegan a reconocer a Alá, y a Mahoma como el último y definitivo profeta de Dios".

Tales afirmaciones podrán ser consideradas desafortunadas, maniqueas, vinculadas con estereotipos religiosos o ideológicos intransigentes o que recurren a generalizaciones injustas y arbitrarias, pero no por ello pueden estimarse constitutivas de un delito de incitación al odio. Como se señala en la STS 185/2019, de 2 de abril «El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona o hacia colectivos, que, unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología...». «Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorpore una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación...» «El tipo debe completarse con el riesgo que mantener ese tipo de comportamientos provoca para la colectividad social, dando lugar a que, por ellos mismos, o por otros sujetos, influenciados por ese mensaje, se originen actos que pongan en peligro valores esenciales del ser humano, como su vida, integridad física o su libertad. Es desde el punto de vista del riesgo, donde debe ponerse el acento de su tipicidad». Insistimos: que las manifestaciones se puedan considerar desafortunadas, extremas y radicales no las convierten en una manifestación de un delito de incitación al odio.

Y debemos afirmar con insistencia que odiar no es delito ni publicar y difundir tal odio, tampoco. Ni lo es estar orgulloso o vanagloriarse de tales mensajes. Y ello por muy despreciable y perverso que sea el mensaje o su autor, si no va acompañado en un fomento claro y manifiesto del odio hacia uno de los grupos protegidos por tal delito.

No apreciamos que se haya superado tal límite en nuestro caso, más aún en el supuesto de la entrevista con el también acusado Anselmo en el programa "La Ratonera" ya referida, en la que se afirma que "El yihadismo radical y el islamismo violento quieren destruir Europa y la civilización occidental". No podemos obviar el contexto de las ya referidas afirmaciones. Las mismas se vierten en una tertulia cuyo tema principal era el yihadismo en Cataluña, y las respuestas del acusado Carlos Manuel son precedidas por la introducción del también acusado Anselmo en el siguiente sentido "A estos separatistas catalanes no les inquieta el yihadismo creciente en esa región. Hoy se ha detenido también a un yihadista por adoctrinamiento. No les inquietan las pandemias que están brotando, como hongos en todas, las cuatro provincias Catalanas. Eso si la presencia legionaria en las calles de cualquier municipio Catalán, es algo que les quita el sueño, ¡eh!". En tal contexto, no es improbable que las afirmaciones y manifestaciones enjuiciadas tuvieran la intención de ir referidas al Islamismo radical (Yihadismo y su defensa de la "guerra santa") , tal y como manifestó el acusado Carlos Manuel en su declaración en el acto del Juicio.

Ya lo hemos señalado pero no está demás insistir a estas alturas de la sentencia: La libertad de expresión comprende la libertad de crítica "aún cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática" ( SSTC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4, y 77/2009, de 23 de marzo, FJ 4). De modo que, como subraya la STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4, la libertad de expresión vale no solo para la difusión de ideas u opiniones "acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población" ( STEDH caso De Haes y Gijsels c. Bélgica, de 24 de febrero de 1997, § 49). En fin, en esta última Sentencia hemos recordado también que en nuestro sistema "no tiene cabida un modelo de "democracia militante", esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución ... El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas". El contenido de las concretas manifestaciones proferidas deben merecer una valoración especialmente cautelosa "cuando, aunque se trate de tonos hostiles e incluso de la defensa de objetivos contrarios al orden legal y constitucional establecidos, no puedan ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos" (así, SSTEDH de 11 de diciembre de 2007, asunto Karakoyun y Taran c. Turquía, § 30; o de 21 de febrero de 2008, asunto Yalciner c. Turquía § 47).

Procede, pues, la libre absolución de este acusado.

2.- Respecto del acusado Santiago, resulta determinante el informe médico forense que, sobre sus padecimientos psíquicos, obra en las actuaciones suscrito por los Sres médico forenses Dª Salvadora y Dª Covadonga. En tal informe se señala, textualmente, que el acusado presenta clínica de un Trastorno de ideas delirantes fruto del cual surge de manera patológica la conducta que se le imputa, añadiendo que los hechos que se atribuyen guardan relación de sentido con la temática de la idea delirante por lo que su capacidad de obrar y adecuar su conducta está determinada por la interpretación delirante de la realidad . Y se afirma que el " síntoma principal es la presencia de una idea delirante, en este caso más allá de la idea sobrevalorada, que es una idea engendrada patológicamente. Esta idea consiste en la existencia de un complot masónico para generar un nuevo orden mundial. Esta idea ha sido incorporada de manera patológica por el mismo a su propio conjunto de ideas...El Trastorno delirante se caracteriza por la presencia de una ideación delirante, es decir, ideas equivocadas, engendradas patológicamente... es un trastorno patológico y como tal, puede y debe tratarse."

Consideramos, ante la contundencia de tal dictamen médico, que más que remitirnos a la apreciación de una eximente completa o incompleta de alteración mental, nos movemos en el campo del elemento subjetivo del delito. Ya hemos señalado que, de conformidad con lo indicado en la STS 185/2019, de 2 de abril «El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona o hacia colectivos, que, unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología...». Debe existir una intención del autor de incitar, promover o perpetrar actos de odio, discriminación o violencia contra un grupo de personas debido a su raza, religión, orientación sexual, u otras características, por mucho que se quiera prescindir de un dolo específico, directo y concluyente y nos encontremos ante un delito de peligro abstracto, meramente potencial, en definitiva que requiere únicamente que la conducta desplegada por su autor resulte idónea para incitar a la actividad discriminatoria que requiere el tipo, es, decir, la generación de peligro.

La propia Fiscalía General del Estado, en su Circular 7/2019, de 14 de mayo resalta ese elemento subjetivo de motivación del comportamiento basado en el odio indicando que "el sujeto ha de actuar con conocimiento y voluntad de cometer el hecho típico (dolo), pero solo es responsable penalmente si, como se expuso anteriormente, la conducta se realiza por un motivo de odio o discriminación contra un determinado grupo o alguno de sus integrantes (motivación). Se trata de un elemento subjetivo tendencial que se ha introducido en la descripción típica de la acción y que, como tal, ha de concurrir para que ésta pueda ser perseguida penalmente".

Pues bien, y en nuestro caso, las afirmaciones realizadas por el acusado Santiago bien pudieran ser calificadas, al menos en buena parte, como "delirantes". Y "delirantes" no ya como calificativo más o menos hiperbólico, sino como realidad constatable producto de las ideas delirantes y de los padecimientos psíquicos que padece el acusado, objetivados con precisión en dicho informe pericial y que vician claramente su intención, su voluntad, su ánimo . El acusado cree que sus afirmaciones entran dentro de la normalidad (debido a tales padecimientos) y, de hecho, en el acto del juicio ratificó prácticamente en su integridad tales afirmaciones "delirantes", por lo que, a la vista de tales circunstancias, difícilmente puede mantenerse en nuestro caso que concurre tal elemento subjetivo del delito, procediendo, en consecuencia, su libre absolución.

3.- A).-Corresponde, por último, el análisis de la conducta del acusado Anselmo cuya condena el Ministerio Fiscal enlaza y vincula, por aplicación de lo establecido en el artículo 510. 6 del Código Penal, con el decomiso del periódico Alerta Digital SL, así como el cierre de la página web http://www.alertadigital.com/ con el bloqueo de la misma y la interrupción permanente de la prestación del servicio.

Es en este caso donde la conducta del acusado está más próxima y contigua al delito de incitación al odio y a sobrepasar la amplia cobertura del derecho a la libertad de expresión. Nos encontramos ante una reiteración de artículos, mensajes, entrevistas, noticias...con una fijación desorbitada con el Islam, el islamismo y la migración y con una crítica permanente y continua de tales creencias. Se quiere difundir la idea de que la transformación de la sociedad europea en una sociedad multicultural y multirracial conlleva la desaparición de su población autóctona, el mestizaje de la misma y la extensión de la delincuencia y la barbarie. Muchas de la expresiones e ideas difundidas por el acusado a través del medio digital "alerta digital" son claramente ofensivas, pero no por ello pueden integrar un delito de incitación al odio.

No podemos olvidar que, tal y como se señala en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal "La referida página web de Alerta Digital está estructura como un medio digital convencional, de manera que se pueden leer noticias relativas a diversos asuntos de actualidad política, económica, social o deportiva, tanto nacionales como internacionales". No es pues un medio de comunicación que se dedique mayoritariamente y mucho menos con exclusividad, a la publicación de este tipo de mensajes, artículos y noticias. Por otro lado, no podemos hacer responsable del contenido del medio de comunicación -al menos penalmente- al director, propietario o responsable último de tal medio. Muchos de tales contenidos no responden a la autoría del acusado y sí a otros autores (los otros dos acusados, por ejemplo) o a personas que son entrevistadas en el programa "La Ratonera". La publicación de noticias que no responden a la realidad o se publican de forma exagerada buscando llamar la antención de los lectores (noticias "fake" o "bulos") no integran, por sí solas, un delito de incitación al odio, más aún cuando algunas de tales noticias sí responden a la realidad, por mucho que, en determinadas ocasiones, sí aparezcan alteradas en perjuicio de la población migrante, especialmente musulmana.

Mantenemos una mínima duda de que el objetivo del acusado fuera, en realidad, incitar al odio, sin que, en definitiva, pretendan claramente incitar promover o fomentar comportamientos efectivos de odio. Nos parece evidente que los contenidos del medio digital ya referidos no van encaminados, precisamente, a favorecer la concordia y la convivencia. Sin embargo, tampoco estimamos acreditado, con la contundencia necesaria que exige la aplicación de una norma penal, que la intención última del acusado fuera la de promover o incitar a sectores de la población hacia comportamientos o actitudes que fomentaran el odio, la violencia o la discriminación contra grupos determinados.

Tal y como se señala en la ya citada Sentencia de esta Audiencia Provincial de Málaga de 7 de febrero de 2023 "En definitiva, nos encontramos ante un discurso que rezuma intolerancia, intransigencia, ofensa, prepotencia, y cualesquiera otros calificativos que pudiéramos utilizar, y que en todo caso nos resulta imposible asumir. Sin embargo tampoco podemos encontrar con la necesaria seguridad los elementos objetivos del tipo previsto en el artículo 510.1 del Código Penal. De nuevo, a esta sala le quedan dudas acerca de que la intención subjetiva del acusado fuera, más allá de exponer su ideología, la de incitar al odio, menos aún a la violencia, frente a un colectivo o grupo determinado...cayendo muchas ocasiones en la ofensa, en el insulto, y en otras haciéndose eco simplemente de clichés, que nos gustaría considerar hoy en día ya superados. Sin embargo entendemos que los mismos quedan englobados dentro del discurso que defiende, sin que pretendan incitar, promover o fomentar comportamiento alguno". No apreciamos, en definitiva, que la actuación del acusado vaya dirigida claramente provocar la realización de actos hostiles o discriminatorios contra un grupo el grupo digno de protección o sus miembros. Sin que podamos olvidar la aplicación de principios penales esenciales como el de intervención mínima, el de ultima ratio o el de proporcionalidad.

Reiteramos de nuevo y por su importancia, el contenido de la STC de 25 de febrero de 2020 en la que se destaca que el derecho a la libertad de expresión es "uno de los pilares de una sociedad libre y democrática", lo que obliga a dotarle de un marco en el que "goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones", que ha de ser "lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor". La libertad de expresión tiene, como todos los demás derechos, sus límites, de manera que cualquier ejercicio de ese derecho no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional, pero los límites a los que está sometido el derecho a la libertad de expresión deben ser siempre ponderados con exquisito rigor, habida cuenta de la posición preferente que ocupa la libertad de expresión, cuando esta libertad entra en conflicto con otros derechos fundamentales o intereses de significada importancia social y política respaldados por la legislación penal. Estas limitaciones siempre han de ser interpretadas de tal modo que el derecho fundamental a la libertad de expresión no resulte desnaturalizado, lo que obliga al juez penal a tener siempre presente su contenido constitucional para "no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático".

E insistimos en los argumentos que ya hemos manejado: La libertad de expresión comprende la libertad de crítica "aún cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática" ( SSTC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4, y 77/2009, de 23 de marzo, FJ 4). De modo que, como subraya la STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4, la libertad de expresión vale no solo para la difusión de ideas u opiniones "acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población" ( STEDH caso De Haes y Gijsels c. Bélgica, de 24 de febrero de 1997, § 49). En fin, en esta última Sentencia hemos recordado también que en nuestro sistema "no tiene cabida un modelo de "democracia militante", esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución ... El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas".

El contenido de las concretas manifestaciones proferidas deben merecer una valoración especialmente cautelosa "cuando, aunque se trate de tonos hostiles e incluso de la defensa de objetivos contrarios al orden legal y constitucional establecidos, no puedan ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos" (así, SSTEDH de 11 de diciembre de 2007, asunto Karakoyun y Taran c. Turquía, § 30; o de 21 de febrero de 2008, asunto Yalciner c. Turquía § 47).

Más aún cuando tales ideas, por muy execrables y "odiosas" que nos parezcan(nunca mejor empleado el término), son difundidas en un medio de comunicación, en este caso, digital.

B.- Mención aparte merece la referencia, descrita con profusión en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y recogida -parcialmente- en los hechos probados de esta resolución, a los comentarios que efectúan muchos lectores(normalmente con perfiles anónimos) a los contenidos difundidos en el medio digital. Muchos de tales comentarios podrían constituir e integrar, por sí mismos, un delito de incitación al odio. Pero de tales comentarios no pueden ser responsables ni los directores de los medios ni los autores de los contenidos publicados, al menos, en el ámbito penal. Ni siquiera pueden ser tenidos en cuenta como indicio o como ejemplo de que la incitación al odio que se reprocha al acusado, ha dado sus frutos.

Las versiones digitales de algunos medios de información exigen suscripción o registro previo, con la intención fundamental de intentar erradicar este tipo de comentarios, lo que ha permitido limitar y excluir en buena medida a los llamados "haters". Pero, cuando la posibilidad de emitir comentarios se presenta de forma libre y sin cortapisa en entornos digitales -como es el caso- aparecen sin falta por parte de ciertos lectores expresiones de odio, insultantes y amenazantes hacia colectivos vulnerables, sus miembros y también hacia los que no lo son. Basta haber publicado algún tipo de contenido digital por internet con la posibilidad de que se puedan efectuar libremente comentarios por los lectores o, mejor -o peor- aún, formar parte activa de Redes Sociales, para comprobar que comentarios del tipo de los aquí reflejados (insultantes, desproporcionados, cargados de odio, de rencor y discrimitorios) son habituales e insistentes. Es por ellos que, en nuestro caso, comentarios de lectores con perfiles anónimos del tipo "EspañolismoValiente", "Evolucionista", "El Carlista", "Crápula", "Caballero Teutónico" y otros similares, no pueden ser tenidos en cuenta ni valorados como indicios de comisión de un delito de incitación al odio, por mucho que algunos de tales comentarios pudieran integrar, por sí mismos, un delito de dicha naturaleza.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Siendo la sentencia absolutoria, las costas deben ser declaradas de oficio, sin que proceda imponer a la acusación particular las costas ocasionadas a las defensas, pues la misma se ha limitado a adherirse a las peticiones realizadas por el Ministerio Fiscal, en una calificación jurídica que no era, desde luego, infundada aún cuando el pronunciamiento final de la sentencia haya sido absolutorio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación