Sentencia Penal 125/2024 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 46/2023 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.- Valoración de la prueba:

Los hechos declarados probados resultan de la apreciación en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de conformidad con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1.- En primer lugar , contamos con las declaraciones de los tres acusados. El primero de ellos, Aureliano, manifestó que no era cierto que se encontrara en la zona vendiendo droga, justificando su presencia en el lugar por el hecho de que residía allí, y explicando que el dinero que le fue encontrado , en cuantía de 270 euros, era para pagar ese día el alquiler del piso en el que reside y que se lo habría dado su hermano, que vive en Zaragoza. Refiere, asimismo, ser consumidor de marihuana.

Por su parte, el acusado Rodolfo, manifiesta en igual sentido que tampoco se encontraba vendiendo droga en ninguna de las ocasiones que refieren los agentes de policía, no siendo cierto que se tragara la droga al ser interceptado por uno de ellos, ni que fuera suya la que fue encontrada en la celda en la que había estado detenido. Refiere no ser consumidor de sustancia estupefaciente alguna.

Y por último , el acusado Hilario, lo que manifestó es que se encontraba en la zona por residir en la DIRECCION000, no siendo cierto que estuviera vendiendo droga en ninguna de las ocasiones que los agentes refieren, explicando que su detención fue debida a que ya era conocido de estos, los cuales le habían advertido que si no se marchaba le meterían en la cárcel . Manifiesta igualmente que no es consumidor de drogas.

2.- En segundo lugar contamos con las testificales de los MMEE con TIP NUM008, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012 que participaron en el dispositivo de vigilancia y posterior detención de los tres acusados.

Y así , el primero en declarar, fue el agente con TIP NUM008, que encontrándose de vigilancia en la DIRECCION001 y con buena visibilidad, pues se encontraba a menos de 10 metros de los acusados, a los que ya conocía por haber sido detenidos anteriormente por este mismo tipo de delito, refirió haber presenciado varias ventas por parte de estos a terceros, y mas concretamente como el día 21 de marzo de 2023 sobre las 17:47 horas, al acusado Sr. Hilario se le acercó un individuo que acababa de estacionar su furgoneta en las inmediaciones; que a continuación este individuo le entregó un billete y el Sr. Hilario se sacó algo de la boca y se lo entregó a cambio, subiéndose nuevamente en el vehículo en el que había llegado y marchándose del lugar . Que en ese momento el agente informó a sus compañeros tanto de las características físicas de este individuo, como de la marca y matrícula del vehículo en el que se marchó, los cuales pudieron seguirle sin perderle de vista, siendo identificado el comprador,- Teodoro- , e interceptado con la droga que acababa de adquirir .Tambien refirió que sobre las 18:45 horas de ese mismo día presenció como un tercero-, posteriormente identificado como Marcelino-, se acerco al acusado Aureliano que le entregó algo que se sacaba de la boca, a cambio del dinero que este tercero le dió, pudiendo también ser interceptado este de inmediato por sus compañeros que se encontraban en las inmediaciones , encontrándole la droga que acababa de comprar al Sr. Aureliano.

Refirió asimismo que prácticamente al mismo tiempo detectó el mismo comportamiento entre el acusado Rodolfo y un comprador que fue identificado como Jesús Manuel, al que sus compañeros interceptaron con la droga que acababa de ser comprada.

Explicó también que pese a que al día siguiente presenció numerosos intercambios de la misma naturaleza entre los acusados y terceros compradores, ninguno de ellos pudo ser interceptado , si bien , si pudo identificar el día 24 de marzo siguiente al Sr. Eleuterio, como la persona que le entregó a Aureliano dinero y este a cambio le entregó algo que se sacó de la boca , siendo interceptado de inmediato el mencionado comprador con la droga que acababa de ser comprada al acusado. Refiriendo, por último, que este comportamiento fue repetido numerosas veces por los acusados el último día de la vigilancia -, el 28-, en que ya se procedió a la detención de los tres.

Por su parte, los agentes con TIP NUM009 y NUM010, que participaban en el mismo dispositivo que el anterior agente, lo que resumidamente refirieron fue que recibieron indicaciones del NUM008 identificándoles a las personas a las que debían interceptar, y que de hecho, al Sr. Teodoro le fueron encontradas dos bolas de heroína que este les reconoció que acaba de comprar ; que también a los Sres. Ricardo, Jesús Manuel y Eleuterio se les ocuparon bolas de cocaina ó de heroína que manifestaron que acaban de comprar a personas de color, no existiendo ninguna duda de que se trataba de los mismos compradores que había visto el agente NUM008 porque no se les había perdido de vista desde el momento de la transacción, al haberles facilitado el compañero una descripción detallada y por ser alguno de ellos , como en concreto el Sr. Eleuterio, compradores habituales y conocidos por la policia.

El agente NUM010 refirió que en el momento de ser detenido el Sr. Rodolfo estuvo tragando como unos 10 segundos antes de hablar, explicando asimismo este mismo agente, así como el NUM009, como la celda en la que se encontraba detenido el Sr. Rodolfo era la única que tenía filtros en el sifón del WC, y que si bien fueron encontrados completamente limpios en el examen previo , tras la estancia del Sr. Rodolfo, y sin que nadie más que él la hubiera ocupado, se hallaron en los mismos dos envoltorios en forma de bola con droga, que analizados posteriormente resultaron ser heroina. Reconocieron también que se le habría hecho previamente una radiografia sin que fueran detectados cuerpos extraños, si bien también explicaron haber sido informado por el médico de que de tratarse de objetos muy pequeños era fácil que no fueran detectados, tal y como así se hizo constar en el informe de urgencias.

Y en igual sentido se pronunciaron los agentes con TIP NUM011 y NUM012, manifestando en relación con el acusado Sr. Rodolfo, que lo vieron el 24 de marzo contactando en el mismo modo anteriormente descrito con un tercero que fue identificado como Higinio, y que fue interceptado con la droga que acaba de comprar, siendo asimismo testigos de las numerosas transacciones que con terceros compradores no identificados efectuaron los acusados durante los días 27 y 28.

3.-El segundo grupo de testificales lo conforman los terceros compradores; y así , Jesús Manuel lo que manifestó fue que el dia 21 de marzo fue interceptado por los MMEE precisamente después de haber comprado la droga intervenida en el casco antiguo a un africano; el Sr. Higinio también reconoció que el día 24 de marzo fue interceptado cuando acaba de comprar la cocaína que le fue intervenida; el Sr. Teodoro manifestó que efectivamente habría llegado a la Plaza con su furgoneta Berlingo y que habría comprado heroína a un chico de color a quien ya conocía de vivir en esa zona , y por último, el Sr. Ricardo reconoció que cuando le interceptaron acaba de comprar la droga en esa calle a un "moreno".

4.- Contamos asimismo con la pericial de la Unidad Central del Laboratorio Quimico de Policia Cientifica de los MMEE a los ff. 228 al 235 sobre análisis cualitativo y cuantitativo de las sustancias intervenidas, en el que se hace constar que todas las muestras contienen cocaína ó heroína en cantidades superiores al principio mínimo psicoactivo, no habiendo sido impugnado el mencionado informe por ninguna de las defensas.

5.- Como documental obran en autos las actas de intervención,- a los ff. 65 y ss-, correspondientes a los pases descritos en el escrito de acusación, en los que se identifica a los policías intervinientes y al comprador; las diligencias de pesaje y drogotest, a los ff. 16 y 17 en la que consta que lo aprehendido es cocaína y heroína ; el Acta de pesaje al f. 63 y 85; los informes de urgencias en los que consta la realización de radiografías a los acusados, a los ff. 41 y 60 en las que explica que aunque no se observan imágenes claras que sugieran ingesta de bolas de droga, es muy difícil descartarlo totalmente por medio de esta técnica en atención a su tamaño y localización; la diligencia sobre el valor de la droga, al f. 18; y la hoja histórico penal de los acusados , a los ff.96 y ss.

Pues bien , valorando la prueba referenciada lo cierto es que la declaración clara, congruente y persistente de los agentes de los MMEE permite establecer, sin género de dudas, que los tres acusados se encontraban en el lugar de los hechos entre los días 21 en que se inició la vigilancia, hasta el 28, en que se practicó la detención de los mismos, realizando la conducta que se describe en la resultancia fáctica de la presente. Ninguna duda cabe de que desde el lugar en el que estaban situados podían ver perfectamente las transacciones entre los acusados y los compradores y podían interceptar fácilmente a estos últimos merced a las precisas descripciones que se iban facilitando, amen de que ninguna duda les cabía a los agentes acerca de la identidad de los acusados a los que ya conocían de intervenciones anteriores por haber sido detenidos por hechos de similar naturaleza, descartándose, por ello, cualquier pretendida confusión con terceros ajenos a esta causa ó cualquier motivo de incredulidad subjetiva por cuanto carecen de vínculo alguno con los acusados.

Ninguna duda cabe de que en el dispositivo de vigilancia desplegado, los agentes observaron como en días sucesivos se acercaron terceras personas a los acusados realizando con ello intercambios consistentes en la entrega de dinero por parte de tales terceros a cambio de bolitas de sustancia estupefaciente que los acusados extraían de sus bocas .

Desde tal posición, el agente que detectaba la transacción, comunicaba a sus compañeros situados en las inmediaciones, por donde se marchaban los compradores, sus características físicas, su indumentaria y cualquier otro dato que permitiera a los mismos identificarlos y estos los seguían y los paraban.

Así lo han ido describiendo sin contradicción alguna los agentes referenciados anteriormente.

Y así lo corroboraron igualmente algunos de los compradores que, habiendo sido plenamente identificados, incluso comparecieron al acto del plenario.

Y aunque es cierto que ninguno de los compradores identifica nominalmente a los acusados como los vendedores de la sustancia, todos ellos afirman que eran personas de raza negra y que lo acaban de comprar en esa zona. La declaración de los testigos compradores de droga normalmente tiene un valor relativo, por cuanto su propia adicción y dependencia hace difícil que delaten a los vendedores que les suministran, pero sí tiene valor en cuanto supone la existencia de una transacción real, con una persona plenamente identificada ya por la policía, así como la aprehensión de la sustancia que analizada resultó ser cocaína o heroína, según los casos, y por tanto ratifica plenamente la versión que los agentes de policía intervinientes mantienen. En este sentido se pronuncian las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , en las que en su momento ya se indicaba "que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo". Declaración por tanto que no resta credibilidad ni valor al testimonio de los policías -incluso lo complementa- que presenciaron el intercambio y detuvieron al acusado ocupando las sustancias y el dinero".

El hallazgo además , de dos bolas de heroina en las heces encontradas en el sifón del WC que tan solo había sido utilizado por el Sr. Rodolfo, evidencia que su comportamiento extraño en el momento de la detención, manteniéndose callado y haciendo gestos constantes de engullir durante un rato, era debido a que seguía teniendo en la cavidad bucal bolas de droga preordenadas al tráfico, como las que los agentes vieron que había estado vendiendo.

Por último, los antecedentes penales y policiales de los Sres. Hilario, Aureliano y Rodolfo confirman su dedicación a la venta de sustancias estupefacientes, pues han sido reiteradamente condenados por varios delitos contra la salud pública.

SEGUNDO.-Que los hechos antes declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que produce grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1º del Código Penal , puesto que tal consideración tienen las sustancias intervenidas siendo heroína y cocaína, cuya pureza supera el principio mínimo psicoactivo.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros, segun STS 16/04 de 3 de junio.

Dado que la dosis mínima psicoactiva de heroína se halla en torno a los 0'66 miligramos de sustancia pura y que la dosis mínima psicoactiva de cocaína es de alrededor de 0'50 miligramos de sustancia pura, las cantidades intervenidas, incluso considerando el margen de error, son muy superiores a la mínima cantidad psicoactiva, tal y como se concreta en el informe obrante a los ff. 231 a 233 de las actuaciones ( 0Ž39 gr. respecto de la Mostra 1; 0Ž41 gr. respecto de la Mostra 2; 0Ž42 gr. respecto de la Mostra 3; 0Ž24 gr. respecto de la Mostra 4 0Ž43 gr. respecto de la Mostra 6; 0Ž43 gr respecto de la Mostra 7; 0Ž21 gr. respecto de la Mostra 8; Ž18 gr respecto de la Mostra 0.1 y 0Ž19 gr respecto de la Mostra 9.2) .

En consecuencia, concurren todos los elementos necesarios para la comisión del delito que es objeto de análisis.

TERCERO.- En aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , cabe considerar como criminalmente responsables en concepto de autores los acusados.

CUARTO.-Que a tenor de lo prevenido en los artículos 21 y 22 del Código Penal , procede como se solicita por el Ministerio Fiscal , sin que ello haya resultado controvertido, establecer la concurrencia en los acusados Hilario y Rodolfo de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, al haber sido ya condenados con anterioridad en el momento de la comisión de estos hechos por delitos contra la salud pública, sin que tales antecedentes consten cancelados ni sean susceptibles de cancelación teniendo en cuenta los plazos fijados en el art 136 del CP.

Y así consta en las HHPP que :

1) El acusado Sr. Hilario fue condenado por sentencia firme de esta Sala de fecha 15 de octubre de 2015 a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, que no quedó extinguida hasta el 10 de abril de 2022.

2) El acusado Sr. Rodolfo fue asimismo condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal num 1 de Lleida de fecha 14 de junio de 2019 a la pena de 2 años prisión, habiéndose producido la remisión definitiva de la pena en fecha 10 de diciembre de 2021.

Respecto del Sr. Aureliano, y pese a que la defensa invoca su condición de toxicómano al ser consumidor de marihuana lo cierto es que se trata de una simple alegación que en modo alguno ha quedado mínimamente acreditada.

Y en este sentido debe recordarse que la atenuante del art. 21.2 del C. Penal se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Tal atenuante es, por tanto, apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional". Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 del C. Penal y su correlativa atenuante 21.1 del C. Penal en los que se acentúa la afectación a las facultades anímicas.

Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión, que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Las SSTS 97/2004 de 27 de enero, 327/2004 de 4 de marzo, y 1.275/2005, de 8 de noviembre, determinan que la atenuante prevista por el art. 21.2 del C. Penal (actuar a causa de la grave adicción) se aplica "a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia", de modo que se configura "por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa de aquélla"", no exigiendo que se acredite la alteración de facultades psíquicas, "bastando la existencia de la grave adicción y que ésta se erija en el móvil de la conducta delictiva".

Y es lo cierro que, en este caso, a tenor de la prueba practicada no ha quedado acreditado que el Sr. Aureliano se encontrara bajo la influencia del consumo de sustancias estupefacientes o de un síndrome de abstinencia por no consumirlas, que provocara una reducción de sus capacidades intelectivas o volitivas y, menos aún, su anulación.

En consecuencia, no cabe apreciar la eximente completa prevista por el art. 20, 2ª del C. Penal, ni la eximente incompleta prevista por el art. 21, 1ª en relación con el art. 20, 2ª del C. Penal, ni la atenuante del art 21. 1 y 2 del CP .

QUINTO.- Por virtud de los artículos 61 y siguientes del Código Penal y en particular de su articulo 66, la pena asignada al tipo apreciado cabrá individualizarla en la pena de 3 años y 6 meses de prisión para el acusado Aureliano, y de 5 años de prisión respecto de Hilario y Rodolfo puesto que la pena prevista para el delito cometido es de tres a seis años, siendo que por la concurrencia de una circunstancia agravante respecto de estos dos últimos, esta deberá ser impuesta en su mitad superior, ,- es decir, entre 4 años y 6 meses a seis años de prisión-, estimándose proporcionadas las impuestas en atención a las circunstancias personales y de los hechos, al tratarse de una actividad realizada de forma quasi profesionalizada por todos ellos, quienes no sólo han sido condenados por el mismo delito con anterioridad, sino que continúan, pese a las condenas anteriores, ejercitando la misma en un lugar público, con la venta a múltiples personas, sin que haya supuesto para ellos ningún efecto preventivo, ni socializador ni de aceptación de las normas penales, por lo que la sanción deberá, siendo próxima al límite mínimo, imponerse por encima de este.

En cuanto a las multas previstas en el mismo precepto estas serán de : 100 euros para el acusado Sr. Rodolfo, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 dias para el caso de impago ; 70 euros respecto del Sr. Hilario, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 día en caso de impago, y de 60Ž04 respecto del Sr. Aureliano , con responsabilidad personal subsidiaria de 2 dias para el caso de impago.

Igualmente procederá el comiso de la sustancia y dinero intervenidos conforme al artículo 374 del CP .

SEXTO.-En atención a lo establecido en el artículo 124 del CP procederá imponer las costas a los acusados, si se hubieren causado.