Sentencia Penal 194/2025 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 115/2025 de 15 de mayo del 2025

PRIMERO.-La representación de Juan alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18 de la Constitución, lo que se planteó por el apelante al inicio del acto de juicio oral, por haber tenido lugar el comienzo de la diligencia de entrada y registro sin esperar a que llegara la comisión judicial encabezada por el Letrado de la Administración de Justicia, resolviéndose la cuestión en sentido desestimatorio en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, no siendo cierto que los agentes se limitaran a "asegurar" la práctica de la diligencia, la vivienda, constando al folio 161 vuelto la hora de entrada en la vivienda, apareciendo una fotografía de demolición de la pared donde está la puerta, capturada por el operario NUM000 a las 3:25 horas p.m. del 16 de marzo de 2023, siendo que la comisión judicial partió hacia la vivienda luego, a las 15:30 horas, como aparece al folio 28 y 29 y reconocieron los testigos policías nacionales, habiendo ratificado el atestado policial, pareciendo que la fotografía del folio 161 vuelto incluso está tomada desde dentro de la vivienda, habiendo declarado en juicio el técnico NUM000 reconociendo que tomó la fotografía al serle exhibida, y que era la hora que aparece en la fotografía, 15:25 horas, habiendo declarado el agente de Policía Nacional número NUM001 que ese día entró a trabajar en el turno de tarde a las 15:30 horas, recogiendo al Letrado de la Administración y que cuando llegaron ya estaban otros compañeros suyos dentro de la vivienda, causando estupor que luego declara que al llegar con el Letrado de la Administración de Justicia tocaron a la puerta de la vivienda, escuchando a un hombre hablar en su interior, siendo lo cierto que no pudieron tocar a la puerta puesto que según lo dicho la pared estaba derribada, habiendo declarado otros agentes como testigos, no pudiendo la comisión judicial llegar a la vivienda antes de las 15:35 ó 15:40 horas, no existiendo motivos alegados y justificados para la precipitación policial, no recogiendo la diligencia de entrada y registro (folios 14 y 15), ni la hora de inicio ni de finalización, no diciéndose en la misma que tuvieran que hacer uso de la fuerza mínima imprescindible para entrar, por todo lo cual el registro es nulo, y conforme al artículo 11 de la LOPJ, debe absolverse al recurrente,

-aplicación indebida de la agravante de reincidencia, pues los datos deben aparecer en el factumde la sentencia, no en otro lugar, apareciendo en el preámbulo de la sentencia, además con datos equivocados, pues la sentencia no es de 10 de marzo de 2022, sino de 7 de febrero de 2019, adquiriendo firmeza el 10 de marzo de 2020, imponiéndose la pena máxima por el delito de defraudación de fluido eléctrico, sin motivación, no valorándose las circunstancias, debiendo rebajarse la pena impuesta en consecuencia.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Juan esta Sala estima que su recurso ha de prosperar tan sólo en parte, por los motivos que se dirán.

Contrariamente a lo alegado, la diligencia de entrada y registro no es nula. Fuerza policial y comisión judicial entraron a la vez en el domicilio, sin perjuicio de que, previamente, y como suele ser lo habitual, existieran funcionarios públicos asegurando las fuentes de prueba, pero siempre fuera del domicilio, sin violentarlo.

Es cierto que en la fotografía que aparece al folio 161 vuelto de las actuaciones, que muestra un tabique o pared rotos, aparece " NUM000 16 mar. 2023 3:25:38 p.m.". NUM000 se corresponde con el número de identificación del empleado, no funcionario público, de la entidad E-DISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES S.L.U., empresa eléctrica, entidad que presentó, obrando al folio 158 de lo actuado, anexo con valoración hecha por la misma del importe de la energía eléctrica defraudada. Como se dirá, tal empleado declara que la foto la hizo con su cámara, y que cuando le avisaron ya estaba tirado el muro, estando allí agentes de la Policía Nacional. Además de desconocerse si la máquina de fotos arrojaba información correcta, en valoración conjunta de la prueba, no puede, como se dice, sino entenderse que la comisión judicial estaba presente cuando se practicó el registro. La declaración judicial del propio acusado ninguna luz arroja sobre ello. Los funcionarios públicos policiales, agentes de la autoridad, adjuntaron al atestado levantado otra fotografía totalmente diferente, aunque referida a la misma pared o tabique, fotografía que aparece al folio 57 de lo actuado. En dicha fotografía no aparece escritura alguna. Es también lo cierto que a los folios 28 y 29 de las actuaciones, formando parte del atestado policial, se dice que la diligencia de entrada y registro tuvo lugar a las 15:30 horas, pero también se indica que tuvo lugar "...en compañía del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción número 7 de Granada...".En el acta de entrada y registro, obrante al folio 42, no se indica la hora de realización, pero sí se dice que se hace a presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, firmando la misma y dando fe (folio 43). Como se dice, en valoración conjunta de la prueba, valorándose las declaraciones testificales practicadas, no puede sino entenderse que la diligencia de entrada y registro se inició, incluida la rotura de la puerta de entrada de la vivienda, a presencia del fedatario judicial. Irrelevante resulta en valoración conjunta de la prueba, la hora que indique el atestado. El atestado que los funcionarios policiales redactan en cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente tienen encomendadas para el descubrimiento y averiguación de los delitos, tiene el valor de mera denuncia, como se encarga de expresar el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), convirtiéndose en objeto de prueba en cuanto a lo manifestado en el mismo por funcionarios, testigos o investigados, y no en medio de prueba. Debido a lo dicho ha de ser introducido, con las especialidades existentes en cuanto a manifestaciones de investigados, en el acto de juicio, en el plenario, único momento en el que se practica prueba, para que, sometido a pleno debate contradictorio, como el resto de la prueba, pueda servir para ser valorado en sentencia ( artículo 741 de la LECr) (Tribunal Constitucional ( TC) SS nros. 217/1989 de 21 de diciembre, FJ 2; 303/1993 de 25 de octubre, FJ 4; 79/1994 de 14 de marzo, FJ 3; 22/2000 de 14 de febrero, FJ 5; 188/2002 de 14 de octubre, FJ 2). Es por ello que no puede deducirse ni que deba darse por cierto lo que el atestado, denuncia, exprese, ni que lo que no conste en el atestado no pueda darse por probado, si así resulta conforme a la valoración racional del conjunto de la prueba practicada ( artículo 741 de la LECr) pues evidente resulta que practicada en el acto de juicio oral prueba testifical consistente en declaración del agente que lo confeccionara o tuviera alguna intervención, declaración sometida a pleno debate contradictorio, el mismo agente podrá ampliar la información que el mismo atestado contenga, o modificar lo que se hubiera hecho constar en el mismo, sea por existencia de errores materiales o por otro motivo, debiendo eso sí valorarse las circunstancias concurrentes en valoración conjunta de la prueba.

No se podrán valorar las manifestaciones que contenga el atestado si no son debidamente introducidas en el acto de juicio, mas evidente resulta que lo anterior no resulta incompatible con la necesidad de valorar, a modo de prueba "preconstituida" de imposible reproducción en el acto de juicio oral, siempre y cuando se haya introducido en el mismo acto de juicio oral como prueba documental y con posibilidad de pleno debate contradictorio, lo que de objetivo y verificable contenga el atestado, como documentos, incluidas fotografías, dibujos y planos, o determinadas pericias técnicas realizadas por los funcionarios policiales, como por ejemplo el test alcoholímetro, no reproducibles en el acto de juicio oral, y que pueden ser consideradas como pericias preconstituidas, siempre y cuando, en todos los casos, que el atestado se incorpore al procedimiento judicial, y se introduzca, como se ha adelantado, en el acto de juicio oral como prueba documental en cuanto a tales elementos objetivos y verificables, para que con ello se garantice a todas las partes la necesaria posibilidad de debate y contradicción (SS de la Sala II del Tribunal Supremo (TS) como las nros. 266/2023 de 19 de abril ó 538/2019 de 5 de noviembre, y SS TC nros. 100/1985, 107/1983 de 29 de noviembre, FJ 3, 5/1989, 303/1993 de 25 de octubre, FJ 2 b), 173/1997 de 14 de octubre, FJ 2 b), 33/2000 FJ 5 ó 188/2002, FJ 2).

La Sala II del Tribunal Supremo (TS) en S nº. 622/2023 de 18 de julio indica que "...Determinados datos objetivos o la constatación de una comprobación directa...están sujetos a otro tratamiento. Lo mismo que no es necesario que quien elaboró en las compañías correspondientes el listado de teléfonos contratados comparezca en juicio para ratificar esa información (es prueba documental), sin perjuicio de que alguna parte pudiera interesarlo; tampoco es necesario que esos datos objetivos que figuran en un atestado (fechas, datos recabados de registros, etc...) sean ratificados expresamente para que puedan ser usados como elementos probatorios....".

En el acto de juicio oral, por el propio Letrado de la defensa del acusado se puso de manifiesto lo mismo que ahora se esgrime por vía de recurso. Nulidad de la diligencia de entrada y registro, por haberse practicado, o iniciado, por los funcionarios policiales, antes de la llegada de la comisión judicial.

Juan, como acusado, declara que residía en el domicilio objeto de registro. DIRECCION000 de Granada. Declara que es cierto que tenía allí una plantación de marihuana, la cual le es descrita por el representante del MINISTERIO FISCAL, cincuenta plantas por una parte y ochenta y cuatro por otra, habiendo realizado él un enganche para obtener energía eléctrica, viviendo solo. Que la plantación la puso sobre enero o febrero de 2023. Había vivido con la otra acusada, a cuyo nombre está el contrato de arrendamiento, pero discutieron y ella se fue. Declara que entró la Policía y encontró las plantas. Que no sabe si iba la comisión judicial. Que entraron unas cuatro personas, y no iban vestidos de policías. Cree que llevaban chaleco amarillo y vaqueros. Los que le sacaron a la calle llegaron después y sí iban vestidos de policías. No tiene ninguna ayuda o prestación. Lo hizo para subsistir. Está arrepentido.

Luego se recibió declaración a la otra acusada, Gloria.

El operario NUM000 declara como testigo, protegido por mampara, indicando que fue él quien realizó la inspección. Existía un enganche ilegal trifásico, no pasando la energía por contador, ratificándose, existiendo doble acometida. Exhibido el folio 161 vuelto, donde aparece la fotografía dicha, declara que la foto la realizó él. Era la vivienda inspeccionada. La cámara ofrece tal información, y entiende que es cierta. Que no vio quién tiró el muro. Cuando le llamaron ya estaba hecho. Estaba allí la Policía Nacional.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM002 declara como testigo que estuvo en el domicilio, ratificando su intervención. En lo que interesa, declara que al no querer la persona que estaba dentro, a quien se oía, abrir la puerta, se solicitó un mandamiento de entrada y registro, y "...luego se hizo de forma habitual con la Letrada...está ahí el acta...".La Letrada estaba presente. Todos entraron juntos. Investigaron con los vecinos, pero no los filiaron. Se ratifica íntegramente en el atestado obrante a los folios 22 y siguientes. Leída la parte referida antes, sobre la hora de práctica de la diligencia, "...15.30 horas del 16 de marzo...",declara que se ratifica. Que a esa hora, compañeros que estaban en base se dirigen con la Letrada a la vivienda. Ellos se quedaron custodiando la vivienda.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 declara como testigo que también estuvo, al entrar en el servicio de tarde, sobre las tres y media, durante la práctica de la entrada y registro. Se ratifica en su intervención. Recogieron a la Letrada de la Administración de Justicia, pegaron a la puerta, no abrieron, y tuvieron que forzar la puerta. Estaba presenta la Letrada. No entraron antes que la Letrada de la Administración de Justicia. Que el declarante fue quien recogió a la Letrada y la llevó. Luego describe lo encontrado.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM003 declara como testigo que entró junto con la Letrada y otros compañeros. Los compañeros de por la mañana estaban custodiando la vivienda. Él entró por la tarde, y junto con la Letrada y otros compañeros entraron en la vivienda. Se ratifica en su intervención. Junto con su compañero, recogió a la Letrada. Los compañeros aseguraban la vivienda para que la persona no huyera. Se entró con la Letrada. Luego describe lo encontrado.

Luego se practicó prueba documental.

Como se dice, la diligencia de entrada y registro se practicó en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia.

TERCERO.-A meros efectos dialécticos, aunque la diligencia de entrada y registro fuera nula, no existiría motivo para absolver al apelante. El mismo ha reconocido los hechos en el acto de juicio oral, de manera clara y terminante como se ha dicho, habiendo ello dado lugar a la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante analógica de confesión, declaración judicial reconociendo los hechos, en acto de juicio oral, que ha tenido lugar incluso después de volver a alegar su Letrado la nulidad de la diligencia de entrada y registro.

Tal expreso reconocimiento de los hechos, en la forma en la que ha tenido lugar, unido al resto de la prueba practicada en el acto de juicio oral en valoración conjunta, expulsada del acervo probatorio la prueba ilícitamente obtenida, serviría como se dice, y a efectos puramente ilustrativos, para enervar el principio de presunción de inocencia, y fundamentar el dictado de una sentencia condenatoria, no existiendo ninguna duda, ni error en el relato de hechos probados, sobre la naturaleza y cuantía de lo encontrado.

Cabe una ruptura del nexo de antijuridicidad entre la prueba ilícitamente obtenida y la declaración o confesión del investigado, si éste declaró defendido por Letrado, y conociendo ya la invalidez de la prueba o su posible invalidez (Tribunal Supremo ( TS) Sala II SS, por ejemplo, nros. 172/2025 de 27 de febrero, 350/2018 de 11 de julio ó 550/2001 de 3 de abril).

En tales supuestos existiría, hipotéticamente, una total desconexión entre el medio de prueba declarado ilícito, en el caso la diligencia de entrada y registro, con expulsión del acervo probatorio, desconexión decimos entre el medio de prueba declarado ilícito en su caso y la declaración judicial del investigado, máxime si tiene lugar en el acto de juicio oral como acusado, como ha ocurrido, si se ha practicado ésta con todas las garantías legales, descartándose la concurrencia de cualquier atisbo de intimidación, engaño, o inducción fraudulenta. En tales supuestos, la declaración judicial podrá servir para fundamentar el dictado de una sentencia condenatoria, con enervación del principio de presunción de inocencia, si concurren los requisitos para ello. Es así por la propia naturaleza de la declaración ante un juez, que está rodeada de toda una serie de garantías que la hacen independiente en su entendimiento del resto de actos, hechos o circunstancias, garantías como los derechos a la asistencia letrada, a no declarar, a no declarar contra sí mismo, a declarar lo que tenga por conveniente relacionado con los hechos sin obligación de decir verdad, a tener conocimiento previo de lo actuado, a no confesarse culpable, a ser asistido por un intérprete y reconocido por un médico ( artículos 17 y 24 de la Constitución (CE) y 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)). Garantías todas ellas que, de cumplirse, blindan la declaración judicial, garantizando su espontaneidad, voluntariedad, conocimiento, asesoramiento jurídico y libertad. Con ello se rompe, desde una perspectiva interna, cualquier tipo de conexión o relación de la declaración judicial con otros actos o elementos, lícitos o no. Desde el punto de vista no interno referido, sino externo, desaparecen "...las necesidades de tutela del derecho material que justificaría su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental...",en palabras de la misma Sala II del TS.

Incluso será posible que el reconocimiento de los hechos, la confesión, tenga lugar en declaración formal ante el Juez de Instrucción, siendo dable la introducción de la misma en el acto de juicio oral, siendo sometida a pleno debate contradictorio, en los supuestos legalmente previstos, caso de retractarse total o parcialmente de la misma el ya acusado en juicio oral, pudiendo decantarse motivadamente el órgano sentenciador por aquella primera declaración para fundamentar la condena.

Además, señala la misma Sala II TS en S nº. 56/2023 de 3 de febrero que "...Efectivamente la jurisprudencia constitucional ha señalado ( STC 53/2013, de 28 de febrero , FJ 5, que se produce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión, la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( SSTC 207/2007, de 24 de septiembre, FJ 2 , y 144/2012, de 2 de julio , FJ 6). Pero igualmente ha indicado, que por contra ( STC 99/2021, de 10 de mayo , FJ 9)), de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultara infringida ( SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ3 , o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6). Resolución esta última que afirma que es posible que la prohibición de valoración de pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuricidad ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ); 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4)); pues la existencia del nexo de antijuricidad entre las pruebas originarias y las derivadas no constituye en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de las pruebas cuestionadas. STC 167/2002 , donde se afirma que la existencia de una conexión causal entre la ilícita intervención telefónica y las declaraciones prestadas con las debidas garantías por los demandantes de amparo ante la policía, y ratificadas ante el Juez de Instrucción, no impide reconocer la inexistencia de una conexión de antijuridicidad entre ambos medios de prueba, pues tales declaraciones son jurídicamente independientes, como ha tenido ocasión de declarar este Tribunal Constitucional en supuestos similares en relación con denunciadas infracciones del derecho a la inviolabilidad del domicilio, del acto lesivo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. La independencia jurídica de este medio de prueba se sustenta, de un lado, en las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la asistencia letrada- y constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto de dichas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las declaraciones, de forma que la libre decisión del imputado o acusado a declarar sobre los hechos que se le imputan o de los que se le acusa permite dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el acto ilícito desde una perspectiva interna; y desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por la libre decisión del imputado o acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho material que justificaría su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental ( SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 8/2000, de 17 de enero, FJ 3 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 8). En supuestos de declaración autoincriminatoria, nos dice la STC 142/2012, de 2 de julio , no cabe apreciar una eventual conexión de antijuridicidad con otros medios de prueba obtenidos con vulneración de derechos fundamentales en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar su espontaneidad y voluntariedad, y porque la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental (por todas, STC 128/2011, de 18 de julio , FJ 2)....no resulta que, de no haber prestado declaración como testigos, no se habrían visionado las grabaciones del recinto portuario y no se habrían encontrado los chaquetones de los acusados y no se hubiera sabido de su presencia en la terminal de contenedores; pero además incluso cuando la conclusión sobre la conexión material no hubiera sido concluyente, en términos jurídicos, resulta en autos absolutamente insuficiente para declarar la exclusión probatoria (vid. STC 161/1999, de 27 de septiembre , FJ 4 (EDJ 1999/27065), cuando afirma tal insuficiencia para invalidar la prueba subsiguiente a la violación domiciliaria: "de no haberse registrado la vivienda no se habría hallado la droga, de no haberse hallado la droga no se le habría detenido, ni se le habría tomado declaración, si no se le hubiera tomado declaración nunca habría reconocido la tenencia de la droga"); el criterio básico debe resultar de la conexión de antijuridicidad la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural; es decir, señala la STS 891/2022, de 11 de noviembre , en aplicación de esta doctrina, la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural. De modo, que aun cuando aún resultara existente una debilitada conexión material, la desconexión de antijuridicidad sería absoluta, concorde la doctrina constitucional trascrita, pese a su infravaloración en la sentencia de apelación, cuando en el plenario, tras haber sido declaradas nulas esas manifestaciones iniciales prestadas como testigos, debidamente asesorados, admiten expresamente que los chaquetones hallados en el hueco de la grúa, en la terminal de contenedores de APM, eran los que portaban y ellos mimos habían dejado allí...".

También la misma Sala II del TS en S nº. 298/2024 de 8 de abril, refiriéndose a la S nº. 511/2015 de 21 de julio de la misma Sala II del TS indica "...la prueba de confesión del inculpado pueda, excepcionalmente y en determinadas condiciones, considerarse desconectada jurídicamente de la prueba precedente declarada nula. Para ello es necesario que se cumplan determinados requisitos, y en concreto que se acredite que dicha declaración se hubiese efectuado: a) previa información de los derechos constitucionales del inculpado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) con asistencia de su letrado, c) mediante una declaración plenamente voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar su espontaneidad, d) teniendo por escenario el Plenario, o acto del juicio oral, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión, e) con conocimiento de que se ha planteado por la defensa la posible anulación de la prueba de la que pudiera proceder el conocimiento inicial determinante de la imputación, de manera que pueda verificarse que la confesión fue exponente de la libre voluntad autodeterminada del acusado y no viciada por la realidad derivada del resultado de la prueba ilícita ( STS 2/2011, de 15 de febrero , del Pleno de la Sala; 912/2013, de 4 de diciembre y 649/2013, de 11 de junio , entre las más recientes). Asimismo, la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 86/1995 , entre otras) en relación a la prueba de confesión del imputado, ha estimado la aptitud de la declaración una vez verificado que se prestó con respeto a todas las garantías, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. En el mismo sentido la STC 239/1999, de 20 de diciembre , en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la confesión que fue prestada en el Plenario. La misma doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 y 138/2001". Igualmente , en la 623/2018, de 5 de diciembre, recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en las SSTC 81/98 , 49/99 , 8/2000 , 299/2000 , 138/2001 y de esta Sala 998/2002, de 3 de junio , 1.011/2002, de 28 de mayo , 1151/2002, de 19 de junio , 1989/2002, de 29 de noviembre .... STC 8/2000, de 18 de febrero ... STC de 23 de octubre de 2003 ...".

CUARTO.-Según jurisprudencia reiterada de la Sala II del Tribunal Supremo (TS) (TS Sala II SS nros. 265/2024 de 18 de marzo, 4/2013 de 22 de enero, 3132013 de 23 de abril, 547/2014 de 4 de julio, 630/2014 de 30 de septiembre, 521/2016 de 16 de junio, 857/2016 de 11 de noviembre, 147/2017 de 8 de marzo, 538/2017 de 11 de julio ó 319/2023 de 8 de mayo), para apreciar la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, es imprescindible que consten en el "factum"de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del artículo 24 de la Constitución (CE). Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11, 132/2008, de 12-2, 647/2008, de 23-9 o 692/2009 de 23 de junio, entre otras muchas).

También el Alto Tribunal en las TS Sala II SS nros. 857/2016 de 11 de noviembre ó 217/2016 de 15 de marzo, ha afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo, se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( TS Sala II S nº. 110/2017 de 22 de febrero).

La Sala II del Tribunal Supremo (TS) en S nº. 620/2023 de 17 de julio expresa que "...Hemos dicho ( STS 495/2015 de 29 de junio ) que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que sean relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Y en lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016, de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo , han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones, por lo que no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo. Acudiendo al art. 136 del Código Penal , comprobamos que el plazo de seguridad aplicable es el de dos años, que han de computarse a partir del cumplimiento de la Sentencia precedente, que afirma la concurrencia de dos penas de tres meses de prisión, sin expresar las fechas de cumplimiento y extinción, lo que es un requisito ineludible, y que debe cumplirse al redactar el factum de las sentencias penales a los efectos de constatar la aplicación de la agravante de reincidencia. En esa tesitura, es claro que existe margen para la cancelación de antecedentes penales, o al menos, puede existir una duda, razón por la cual el motivo será estimado...".

Tan sólo en el encabezamiento de la sentencia se hace mención a los antecedentes penales del acusado. La sentencia omite cualquier dato, en forma, relativo a los antecedentes penales que considera computables por lo que conforme a la doctrina expuesta, la agravante no puede ser tenida en cuenta.

A la vista del contenido del relato de hechos probados, y circunstancias que constan, se impondrá por el delito de cultivo y posesión de marihuana para el tráfico, según disposición del artículo 368 del CP en relación con el artículo 66.1 1ª del CP por concurrir una atenuante, y yendo la pena en abstracto de un año a un año, once meses y veintinueve días de prisión, la pena de un (1) año y un (1) mes de prisión, muy cercana al mínimo, con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena proporcional de multa cinco mil trescientos (5.300) euros, también muy cercana al mínimo, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince (15) días, teniendo en cuenta el valor de la droga según el relato de hechos probados.

Por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico, teniendo en cuenta el importe de la energía eléctrica defraudada, 3.181,17 euros, y aunque no resulta preceptiva la apreciación y valoración de la circunstancia atenuante dicha ( artículo 66.2 del CP) , teniendo además en cuenta las circunstancias del hecho, y que la pena en abstracto oscila entre los tres y los doce meses de multa, se impondrá una pena de multa de cuatro (4) meses de multa, con una cuota diaria de seis (6) euros no constando capacidad económica del recurrente, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. El resto de los pronunciamientos de la sentencia, incluido el decomiso, se mantienen íntegramente.

QUINTO.-Al estimar parcialmente el recurso planteado por Juan procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: