Sentencia Penal 304/2024 ...e del 2024

Última revisión
09/04/2025

Sentencia Penal 304/2024 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 946/2024 de 16 de diciembre del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 16 de Diciembre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 1

Ponente: ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO

Nº de sentencia: 304/2024

Núm. Cendoj: 31201370012024100282

Núm. Ecli: ES:APNA:2024:1948

Núm. Roj: SAP NA 1948:2024


Encabezamiento

Sección: T

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA

Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 2 Solairua

Pamplona/Iruña 31011

Teléfono: 848.42.41.02 - FAX 848.42.41.31

Email.: audinav1@navarra.es

SEN07

Proc.: APELACIÓN RESOLUCIONES (TRAMITACIÓN CONFORME ART. 790 A 792 LECRIM)

Nº: 0000946/2024

NIG: 3120143220230010032

Procedimiento origen: Procedimiento Abreviado 0000248/2023 - 0

Órgano origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña

Puede relacionarse de forma telemática con esta Administración a través de la

Sede Judicial Electrónica de Navarra https://sedejudicial.navarra.es/

S E N T E N C I A Nº 000304/2024

Presidente

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Dª. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 16 de diciembre del 2024.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 946/2024,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 0000248/2023 - 0, sobre delito robo con fuerza en las cosas; siendo apelantes,D. Faustino representado por la Procuradora Dña. RAQUEL MARTINEZ DE MUNIAIN LABIANO y defendido por la Letrada Dña. AURORA MORA PARRAGA; D. Basilio, defendido por el Letrado D.TEODORO HERNANDO GONZALEZ y representado por la Procuradora Dña. CAMINO ROYO BURGOS; y D. Darío, defendido por la Letrada Dña. MARIA NIEVES VIZUETE GREGORIO y representado por la Procuradora Dña. RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO; y apelado,el MINISTERIO FISCAL;

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistradoa Dña. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO. -Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. -Con fecha 26 de agosto del 2024, el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Fallo:Que debo condenar y condeno a Faustino, como autor responsable de un delito continuado de hurto agravado, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 18 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Darío, como autor responsable de un delito continuado de hurto agravado, concurriendo la atenuante analógica de toxicomanía, a la pena de 15 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Basilio, como autor responsable de un delito continuado de hurto agravado, a la pena de 15 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con imposición de las costas del procedimiento".

TERCERO. -Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los tres condenados, solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO. -En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO. -Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 12 de diceimbre de 2024.

Hechos

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

" Basilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, Darío, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, y Faustino, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en la fecha de los hechos por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 12 de Madrid de 16 de marzo de 2023 , firme en igual fecha, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 2 años de prisión, pena que le fue suspendida en la sentencia, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, entraron en diversas tiendas de telefonía móvil, donde, mientras dos de ellos distraían a las personas dedicadas a la atención al público, el tercero, utilizando un dispositivo inhibidor para desactivar la alarma de los terminales en exposición, se apoderaba de uno de ellos, saliendo del establecimiento sin ser observado por los encargados del establecimiento".

De esta manera se apoderaron de los siguientes teléfonos móviles en los siguientes establecimientos de Zaragoza, Navarra y La Rioja:

1.- El 11 de agosto de 2023, sobre las 11'00 horas, accedieron a la tienda Telyco (Movistar) sita en el centro comercial Puerto Venecia de Zaragoza, donde, utilizando el método antes descrito, sustrajeron el teléfono SAMSUNG GALAXY Z FLIP, con número de serie NUM000, con email de registro DIRECCION000. El teléfono, con IMEI NUM001, está valorado en 1.500 €.

2.- El 11 de agosto de 2023, accedieron a la tienda Movistar sita en la Avenida María Zambrano de Zaragoza, donde, utilizando el método antes descrito, sustrajeron el teléfono móvil SAMSUNG GALAXY Z FOLD 3, unidad demo con número de serie NUM002, con email de registro DIRECCION001. El teléfono, con IMEI NUM003, está valorado en 1.699 €.

3.- El 11 de agosto de 2023, sobre las 16'00 horas, accedieron a la tienda Emblemática Zaragoza (Movistar) sita en la Avenida de la Independencia nº 7 de Zaragoza, donde, de la misma forma antes señalada, sustrajeron el teléfono móvil SAMSUNG GALAXY Z FOLD, unidad demo con número de serie NUM004. El teléfono está valorado en 1.300 €.

4.- El 11 de agosto de 2023, sobre las 14'25 horas, accedieron a la tienda Vodafone sita en el centro comercial Alcampo de Utebo (Zaragoza) donde, por el mismo sistema, se apoderaron del teléfono móvil SAMSUNG GALAXY Z FLIP 5, con número de serie NUM005 e IMEI NUM006, saliendo del establecimiento y esperando a su compañero en el exterior. El teléfono está valorado entre 900 y 1.000€.

5.- El 11 de agosto de 2023, accedieron al establecimiento Commcenter (Movistar), situado en la calle Bebricio nº 57 de Calahorra (La Rioja), donde, utilizando el método antes descrito, sustrajeron el teléfono móvil SAMSUNG GALAXY Z FOLD 3, unidad demo con número de serie NUM007. El teléfono, con IMEI NUM008, está valorado en 1.799 €.

6.- El 11 de agosto de 2023, sobre las 16'00 horas, accedieron a la tienda RED CHAIN (Vodafone), situada en la Avenida de Zaragoza de Tudela (Navarra), donde, mientras dos de ellos distraían a las trabajadoras de la tienda, el tercero, utilizando el inhibidor de alarmas indicado más arriba, se apoderó del teléfono móvil SAMSUNG GALAXY Z FLIP 5, con número de serie NUM009 e IMEI NUM010, saliendo del establecimiento y esperando a sus compañeros en el exterior. El teléfono está valorado en 1.500 €.

7.- El 12 de agosto de 2023, accedieron al interior de la tienda Movistar sita en la calle Cortes de Navarra nº 1 de Pamplona, donde, utilizando el método antes descrito, sustrajeron el teléfono móvil SAMSUNG GALAXY Z FOLD 3, unidad demo con número de serie NUM011. El teléfono está valorado en 1.500 €.

8.- El 12 de agosto de 2023, accedieron al interior de la tienda Movistar sita en la Plaza Príncipe de Viana nº 3 de Pamplona, donde, empleando la misma dinámica, sustrajeron el teléfono móvil SAMSUNG GALAXY Z FOLD 3, unidad demo con número de serie NUM012, con email de registro DIRECCION002. El teléfono, con IMEI NUM013, está valorado en 1.599 €.

El día 12 de agosto de 2023 un poco antes de las 12'30 horas, desde el Parque Comercial Galaria se dio aviso a la policía por un intento de sustracción de las mismas características en una tienda de telefonía; los tres, Basilio, Darío y Faustino, salieron del centro La Morea y se dirigieron al parquin situado frente al establecimiento FEUVERT, siendo localizados dos de ellos por agentes de Guardia civil en el interior del vehículo VOLKSWAGEN PASSAT, matrícula NUM014, conducido con autorización por Basilio, y el tercero en el exterior del coche. Agentes de Guardia Civil y Policía Municipal de Pamplona que habían acudido al lugar alertados por el aviso, realizaron un registro del vehículo, localizando unos compartimentos en la consola central de la palanca de marchas, en el lateral del copiloto, donde se encontraban ocultos los teléfonos móviles antes señalados, así como un cargador y dos cables USB.

Los agentes de Guardia civil localizaron en poder de Basilio el inhibidor de alarmas utilizado para la sustracción de los teléfonos móviles mediante inutilización de la alarma, marca VanguardProtexGlobal, de color azul.

Los teléfonos móviles sustraídos han sido entregados a los establecimientos propietarios, no reclamando ninguno de ellos indemnización alguna por la sustracción de los terminales.

Darío fue consumidor de estupefacientes entre 2014 y 2021, habiendo permanecido en tratamiento desde 2018, abandonando el consumo desde mayo de 2021. El día 14 de agosto de 2023 dio positivo en un urinocontrol en benzodiacepinas y cocaína".

Fundamentos

PRIMERO. - Se formula recurso por la representación procesal de Faustino, alegando los siguientes motivos: 1) Por incongruencia omisiva por no haber hecho referencia la sentencia a la calificación de los hechos como delito de receptación, solicitud realizada por esta defensa de manera subsidiaria a la petición de la absolución. Señala el recurrente que "El hecho de que los 3 acusados fueran coincidentes en sus testimonios, y negaran la aprehensión de los dispositivos móviles dentro de los establecimientos, abre la posibilidad de la existencia de comisión del delito de receptación", siendo que "S. Sª NO RESPONDE DE NINGUNA FORMA a la solución planteada por esta defensa lo que deviene en que la resolución judicial comete vicio procesal de incongruencia omisiva".

2) Por infracción de ley en virtud del artículo 849 LECrim por la no aplicación de la atenuante de drogadicción planteada. Señalando que "Si bien, en el acto del juicio no se pudo aportar el informe justificante del procedimiento de deshabituación, al que se encuentra sometido Faustino en el CAID Sur, se aporta junto con este recurso de apelación dicho informe donde se acredita que mi representado se encuentra sometido desde el pasado mes de noviembre de 2024 por problemas derivados del consumo de tóxicos por trastorno por consumo de alcohol, por consumo de cocaína y por consumo de benzodiacepinas".

3) Por indebida aplicación del artículo 234.3, señalando que "el mando del garaje que tenía en sus pertenencias el acusado Basilio, pudiera ser un dispositivo inhibidor para neutralizar cualquier dispositivo de alarma de los establecimientos. Lo manifestado por un agente, sin haberse practicado prueba pericial alguna, no puede utilizarse como motivo para considerar acreditado la modalidad agravada".

4) Por infracción del art.74 del CP, al señalar que "si se les sitúa en Tudela (Navarra) el día 11 de agosto de 2023 no se les puede imputar los hurtos cometidos en Utebo (Zaragoza) en el Centro Comercial de Alcampo. Por ello no podemos estar ante varios ilícitos con nexo común del artículo 74 del Código Penal sino ante un solo ilícito y en todo caso en grado de tentativa al haber sido recuperados todos los dispositivos móviles".

5) Por no aplicación del artículo 16 código penal considerando que no existe consumación del ilícito penal.

Pues bien, el recurso debe ser desestimado en su totalidad.

En cuanto al primero de los motivos, no existe tal incongruenciaomisiva pues, declarada probada por la Magistrada a quo la comisión del delito continuado de hurto, carece de sentido entrar a valorar la petición subsidiaria que parte, como presupuesto necesario para poder concurrir, la falta de acreditación o prueba de la petición principal, en este caso el hurto. Pero es más, la juez a quo si valora y descarta dicha tesis alternativa cuando señala, tras relatar lo declarado por los acusados de que compraron los teléfonos a un chaval por Wallapop, que "tal versión (la de la receptación) es inverosímil, porque carece de sentido que tres hombres se desplacen desde Madrid a Pamplona para comprar teléfonos por poco dinero, sin posibilidad de contactar con un presunto vendedor ni saber nada del mismo, adaptando sin embargo el coche que llevaban, que no era de su propiedad, para poder ocultar en una zona no destinada al efecto los terminales, y llevando un inhibidor de alarmas con ellos".

Sobre este extremo, es adecuado traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Nº: 714/2016, de 26 de septiembre. Ponente Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre que, al respecto a la incongruencia omisiva, recuerda que la jurisprudencia del TS, por todas STS 1290/2009, de 23-12, tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva"o "fallo corto"aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas. Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001, 27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo: 1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos. 2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96). b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

Es por ello que, atendida y declarada probada la acusación principal, el delito de hurto, carece de sentido entrar a valorar el delito de receptación, que queda implícitamente descartado; y ello sin olvidar que, en este concreto caso, la sentencia si valorar dcha tesis alternativa y la descarta.

En cuanto a la segunda cuestión, la infracción de ley en virtud del artículo 849 LECrim por la no aplicación de la atenuante de drogadicción planteada,es lo cierto que, al margen de como se enuncie el motivo por el recurrente, estamos en realidad sobre un pretendido error en la valoración de la prueba al no apreciar la magistrada la toxicomanía que padecería el recurrente. Señala la sentencia que "no consta en autos prueba alguna de estas circunstancias, más allá de la propia manifestación del acusado, lo que impide considerar la concurrencia de la atenuante alegada que, como cualquier otra circunstancia basada en hechos, debe acreditarse más allá de toda duda, lo que no sucede en este caso".Es evidente dicha falta total de acreditación de los problemas de toxicomanía que pudieran afectar al recurrente ya que no se aportó ninguna analítica o documentación médica en apoyo de sus afirmaciones. Alega el recurrente que "Si bien, en el acto del juicio no se pudo aportar el informe justificante del procedimiento de deshabituación, al que se encuentra sometido Faustino en el CAID Sur, se aporta junto con este recurso de apelación dicho informe donde se acredita que mi representado se encuentra sometido desde el pasado mes de noviembre de 2024". Pues bien, dicho documento no puede ser admitido en esta vía de recurso, no solo por cuanto no interesa prueba en esta segunda instancia, sino por cuanto, al ser de fecha posterior al acto del juicio, nada acredita sobre su situación en el momento de los hechos. Es por ello que, ante dicha ausencia total de prueba, no es posible apreciar la atenuante interesada.

Sobre la indebida aplicación del artículo 234.3 del CP ,estamos nuevamente ante una cuestión de valoración de prueba sin que la sala aprecia error alguno en las conclusiones a las que llega la Magistrada a quo pues, si bien es cierto que no existe una pericial ad hoc, en relación al mando, no cabe ninguna duda de que el mismo servía para inhibir el sistema de protección de los terminales. De esta manera todos los trabajadores de cada una de las tiendas afectadas que testificaron señalaron que se inhibieron dichos mecanismos; en poder Basilio, se localizó un pequeño dispositivo que simulaba ser un mando de apertura de garaje que resultó ser un aparato destinado a inhibir las frecuencias de los sistemas de alarmas de los dispositivos de seguridad de los terminales móviles. Y si bien es cierto que no se practicó sobre el mismo ninguna pericial, el agente de Guardia civil NUM015, testificó que el mismo comprobó en la tienda Vodafone de La Morea que el aparato que intervino a Basilio desactivaba la alarma, pasaba el dispositivo de rojo a verde. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado al considerar acreditado el subtipo agravado.

Sobre el error al apreciar la continuidad delictiva del art.74 del CP ,la sala estima acreditada la comisión de todos y cada uno de los robos, siendo perfectamente posible su comisión dada las horas y los lugares y distancias entre las diversas ciudades. La única duda que se pudiera plantear viene dada sobre el hecho 6, el robo en Tudela, que se sitúa a las 16.00 horas, siendo que el hecho 3 de Zaragoza se señala el mismo día y a la misma hora. Pues bien, no existe tal imposibilidad física pues, examinada la denuncia de Zaragoza (folio 47-doc 18 de instrucción), consta que no es que el hurto se produzca a las 16.00 horas, sino que es a esa hora cuando se avisa a la dependienta de que se están produciendo hurtos, momento en que ella comprueba que, efectivamente, le falta un terminal, pero sin que ello determine la hora en que la sustracción se produjo. En todo caso, siendo más que posible el recorrido delictivo, el dato determinante es la posesión de los acusados de todos los terminales denunciados, sin poder dar una explicación coherente.

Sobre la aplicación del art.16 del CP , en relación con el art.8 del CP ; Lamisma no puede ser estimada pues parte de no declarar probados los hurtos de las localidades de Calahorra, Zaragoza y Tudela. En todo caso, en la medida en que todos los terminales estaban ya es su poder y escondidos en su coche, el mero hecho de que la policía les localizara tras otro intento de hurto no descarta la consumación delictiva de todas las sustracciones al haber tenido plena disponibilidad de los objetos sustraídos.

En todo caso recordad que el Tribunal Supremo ha asumido la teoría de la illatio para determinar el momento de consumación del hurto y del robo. Sobre esta cuestión, la STS 96/2022, de 9 de febrero (LA LEY 9273/2022) -con cita de varios precedentes sobre la cuestión- sostiene que «[...] para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo, ha optado por el criterio de la illatio, que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera contractatio, que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la ablatio, que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo».

SEGUNDO. - Se formula recurso por la representación de D. Darío alegando 1) error en la apreciación de la prueba. insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica. Señala que "no ha quedado acreditado suficientemente, no al menos con el rigor exigido en derecho penal, que el Sr. Darío haya cometido los hechos por los que venía siendo acusado, considerando que ha existido un error absoluto en la apreciación de la prueba. De toda la prueba practicada, lo único cierto e indudable, es que el día 12 de agosto de 2023, se encontraron en el vehículo en el que se encontraban los 3 condenados, 8 teléfonos móviles que habían sido previamente sustraídos de diversos establecimientos". Afirma que "el día 12 de agosto habían viajado a Pamplona para reunirse con unas personas con las que habían contactado 3 días antes, a través de la aplicación de Wallapop para venderles unas maquetas, siete, y dos terminales de teléfono". Es por ello que el recurrente, tras analizar desde su punto de vista las testificales y grabaciones existentes, concluye que no existe prueba de cargo suficiente.

2) Como segundo motivo alega la indebida aplicación del art.234.3 del CP, así como el error al no aplicarse el art.16 del CP. 3) Finalmente se alega que los objetos sustraídos son "meras maquetas de teléfono de exposición, y que tiene limitadas su funcionalidad, con lo que el precio de dicho dispositivo en ningún caso es el mismo que un terminal telefónico listo para ser utilizado",por lo que al no estar peritados dichos terminales, no existe prueba de un precio superior a 400 euros y estaríamos ante un delito leve.

4) Por último alega que si bien la sentencia objeto de recurso, admite en Darío, la existencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, el artículo 21.2 del Código Penal, lo cierto es que la misma se ha considerado como atenuante simple, siendo que la misma debió ser apreciada como cualificada.

En cuanto al primer motivo, esto es, el error en la valoración de la prueba,se ha de partir de que el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo"se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE »(FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, " una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos".

Este Tribunal, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo del recurso interpuesto. En efecto, la resolución impugnada: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente), en concreto las testificales de los dependientes y de los agentes actuantes, así como diversas grabaciones y las actas de intervención; 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); sometiéndola a contradicción y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba, tal y como se ha expuesto anteriormente, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que el juzgador ha dado a la versión de los hechos dada por los agentes actuantes en cuanto al seguimiento realizado en el centro comercial tas un intento de hurto y el hallazgo de los terminales ocultos en el vehículo, así como el inhibidor. El resto de hurtos ocurridos en otras localidades se determina por los indicios existentes que partes de la posesión de los mismos, de las grabaciones en algunos de dichos establecimientos, de la descripción de los autores y del modus operandi. Todo ello unido a la falta de acreditación de la tesis alternativa planteada pues, no tan siquiera han facilitado los supuestos mensajes en la app Wallapop, con la persona que supuestamente les vendió los terminales.

En definitiva, no siendo la inferencia condenatoria ni ilógica, ni arbitraria ni manifiestamente errónea, sino todo lo contario, la Sala debe mantener la misma y, en consecuencia, el relato de hechos probados.

El cuanto al motivo 2, nos remitimos a lo ya señalado en el recurso de Faustino.

En cuanto a que estamos ante un delito leve,cabe señalar que el hecho de que los terminales pudieran ser de exposición no determina su falta de valor o de posible venta. En todo caso, se aportaron las facturas a las actuaciones que no constan impugnadas de forma idónea ya que la defensa, que ahora niega su valor, no peticionó la práctica de pericial. Es lo cierto que de las facturas aportadas se determina que eran efectivamente teléfonos en funcionamiento, con número de serie e IMEI. Ello debe ponerse en relación con el valor que cabe otorgar al atestado policial en el que constan unidos los tiquet expresivo de tal valor. Sobre ello, recuerda la STS 1058/2006 de 2 de noviembre, que "la doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los siguientes puntos:1) Solo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de ( SSTC100/85 , 101/85 , 173/85 , 49/86 , 145/87 , 5/89 , 182/89 , Policía firmantes del mismo 24/91 , 138/92 , 301/93 , 51/95 y 157/95 )".El atestado policial, así como los datos de investigación policiales que constan en el mismo, tienen en principio, únicamente, valor de denuncia, lo que deriva del art. 297 LECrim ; 2) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC 132/92 y 157/95 ) por cuanto ninguna de las enumeradas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias. Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso. En el presente caso, consta en el atestado policial los tiquet entregados por los denunciantes a la policía, siendo expresivo de datos objetivos ajenos a las consideraciones personales de los agentes actuantes, lo que le dota de naturaleza documental en sede procesal penal a los efectos de su práctica plenaria. A la vista de ello, se extrae de dicho documento, asumido y propuesto por todas las partes sin impugnación ninguna, el valor del móvil sustraído, sin que en el mismo se evidencie su condición de aparato de exposición ni su carencia de batería o demás componentes, por lo que el alegato formulado en tal sentido por el recurrente para su minusvaloración no encuentra soporte alguno más allá de las meras hipótesis y conjeturas.

En definitiva, las conclusiones probatorias alcanzadas en la instancia a este respecto se sustentan también en una actividad probatoria de cargo suficiente, lo que a la postre confirma el juicio de subsunción típica realizado y aboca, en definitiva, a la desestimación de este segundo motivo de recurso, con la consiguiente confirmación íntegra de la sentencia combatida.

Finalmente, y en relación a la apreciación de la atenuante como muy cualificada,siendo que de la documentación aportada no puede determinarse el grado de afectación de los consumos en general, ni en particular en el día de los hechos, no cabe apreciar la atenuante como muy cualificada.

TERCERO. - Recurso interpuesto por la representación procesal de Basilio, señala la indebida aplicación del art.74 del CP pues estima 1º.- No se puede estar, el 11 de agosto de 2023, sobre las 16'00 horas, accediendo a la tienda Emblemática Zaragoza (Movistar) sita en la Avenida de la Independencia nº 7 de Zaragoza, y a la vez en el 11 de agosto de 2023, sobre las 16'00 horas, accedieron a la tienda RED CHAIN (Vodafone), situada en la Avenida de Zaragoza de Tudela (Navarra).

Señalar que, como ya se ha dicho, a la vista de la denuncia si es posible pues la misma sitúa el hurto en la tienda Emblemática de Zaragoza en hora no determinada, señalando que fue a las 16.00 horas cuando le avisaron de que se estaban produciendo hurtos y, fue a comprobar si todo estaba bien, echando a faltar el terminal. No se sabe por tanto en qué hora se produjo esta sustracción.

Afirma el recurrente que no se puede estar El 11 de agosto de 2023, sobre las 14'25 horas, en Utebo (Zaragoza) y en una hora a las16'00 horas, accediendo a la tienda RED CHAIN (Vodafone), situada en la Avenida de Zaragoza de Tudela (Navarra). Pues bien, al margen de que ello si sería posible, pues entre ambas localidades no se tarda más de 45 minutos.

Examinado el documento 18 de instrucción y al detalle las denuncias y las grabaciones, en iter delictivo denunciado es temporal y espacialmente posible pues, según se denuncia, el día 11 de agosto de 2023, entre las 11'00 a 13.00 se produjo la sustracción en Puerto Venecia de Zaragoza , entre las 10.00 y las 16.00 en la Avenida María Zambrano de Zaragoza, en hora indeterminada el de la tienda Emblemática de Zaragoza; sobre las 14'25 horas la sustracción de Utebo; sobre las 16'00 horas la de Tudela (Navarra) y, entre las 16.30 y las 19.30 la de Calahorra (a 30 minutos de Tudela).

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO. -No apreciándose temeridad ni mala fe en los recurrentes, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimandolos recursos de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuestos por Faustino, Basilio y Darío, debemos confirmar y confirmamosla sentencia de fecha 26 de agosto del 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado Nº 0000248/2023 - 0, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme,cabe recurso de casación por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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