Sentencia Penal 289/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 85/2024 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Ovidio con base en los siguientes motivos:

.- Error en la apreciación de la prueba.

Se alega que en los días anteriores a la fecha de los hechos objeto de ese juicio (5 de febrero de los corrientes) se produjeron varios incidentes consecuencia de la actitud increpante de Rodrigo para con el recurrente, quien perturbó la estancia de Ovidio cuando se encontraba en el bar "El Velero" sito en la calle Calzadas de Burgos retirándole el vaso que portaba Ovidio en dicho establecimiento y situándose frente a la puerta, impidiendo a Ovidio el paso.

Que la juez no ha tenido en cuenta que Ovidio declaró que el mismo día de los hechos, como consecuencia de la agresión padecida estaba aturdido y con el rostro ensangrentado siendo auxiliado en este momento por Olga y Octavio quien procedió a seguir al presunto agresor indicando a la dotación policial la ubicación del mismo, personándose la dotación J-14 en dicho lugar identificando al presunto agresor Rodrigo y observando como tiene cortes y restos de sangre reciente en las manos.

Que el denunciado declaró que la policía local procedió a su detención a pesar de que el denunciado solicitó le fuese indicado el motivo de su detención, manifestando que los agentes se limitaron a esposarle, trasladarle a dependencias policiales e indicarle que sería el inspector de la Policía Nacional quien le daría las explicaciones, afirmando Rodrigo que el inspector "tampoco me las dio", para más adelante declarar que por el inspector de la Policía Nacional se le indicó que "había una denuncia interpuesta, que había una investigación pendiente y que se aclararía el tema... y que se podía marchar...", si bien en el Atestado número NUM000 de fecha 5 de febrero se recoge que a la vista de las lesiones que presentaba el recurrente y ante la probabilidad de que las mismas precisaran tratamiento médico quirúrgico a través de puntos de sutura, y a la espera de confirmación de estas lesiones "(..) la dotación J-14 procede al traslado de D. Rodrigo a dependencias de Policía Nacional informándole del motivo de su traslado y las consecuencias que pudiera acarrear quedando enterado.

Se alega que la sentencia contiene un razonamiento carente de lógica y contrario a la realidad acaecida respecto de la apreciación de la prueba testifical de Ovidio quien como consecuencia de la agresión padecía dado que desconoce la identidad de los testigos conocedores de los hechos.

Que Rodrigo ofreció una versión de los hechos surrealista al negar las afirmaciones efectuadas por los agentes de Policía Local en cuanto a que presenta cortes y restos de sangre en las manos en el momento de su detención.

Que resulta irracional y falto de toda lógica que aunque el juez sentenciador pone de manifiesto que el testimonio de Ovidio no reúne los elementos necesario por sí solo para enervar la presunción de inocencia del acusado ha de tomarse con cautela, pues si con carácter general resulta obligado ante quien reúne la doble condición de testigo y de víctima, deben existir razones para poder en entredicho varios aspectos de su versión al considerar veraz su declaración, sin tener credibilidad alguna la misma a pesar de coincidir con lo denunciado por el recurrente y lo expuesto por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista del Juicio Oral del 19 de octubre.

Dice el recurrente que ha quedado acreditado que Rodrigo agredió a Ovidio propinándole varios puñetazos y golpes en la cara que le provocaron lesiones que precisaron de atención sanitaria, lo cual se ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la nulidad de la sentencia al considerar que la Juez no ha valorado las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local con números NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 contenidas en el atestado

SEGUNDO.- Se alega como motivo por ambas acusaciones error en la valoración de la prueba, y estando ante una sentencia absolutoria hemos de señalar que los efectos de resolver el motivo de apelación planteado referido al error en la valoración de la prueba, caber indicar que es suficientemente conocido que el Tribunal Constitucional, tras la sentencia 167/2002 y la numerosa jurisprudencia posterior que, incorporó la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vedó la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria en primera instancia, basada en pruebas de naturaleza personal, sin practicar de nuevo dicha prueba ante el tribunal de apelación. El Tribunal Constitucional afirmó que, a partir de una interpretación constitucionalmente posible de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim, que solo prevé practicar en segunda instancia las pruebas denegadas o que no pudieron practicarse en la primera, podría condenarse en segunda instancia reiterando la prueba personal en que se fundó la absolución.

Algunos tribunales utilizaron esta posibilidad. La mayoría, sin embargo, rechazaron lo que sería una repetición del juicio en segunda instancia con fundamento no solo en la literalidad del artículo 790.3 sino en la propia naturaleza del recurso de apelación penal español, como un juicio de revisión de la prueba y no un nuevo enjuiciamiento u oportunidad de someter al tribunal de apelación toda la prueba de primera instancia.

La cuestión la despejó definitivamente la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre que, ante las alternativas posibles (repetición de juicio o imposibilidad de revocar la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba) optó por mantener inalterable el sistema de apelación, introduciendo, eso sí, un motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba dirigido no a revocar la sentencia sino a anularla en los casos de arbitrariedad por ausencia u omisión de motivación, o valoración manifiestamente contraria a las máximas de experiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica.

Como señala el artículo 792.2 de la LECrim: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

La sentencia absolutoria solo puede atacarse por error en la valoración de las pruebas en el siguiente supuesto: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (artículo 790.2, párrafo tercero).

Por consiguiente, no cabe en segunda instancia la revocación y condena del acusado absuelto, sino únicamente la anulación de la sentencia cuando se alegue insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de máximas de experiencia. Ello impone al apelante una carga explícita: justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia (no se alega en este caso la omisión de razonamiento sobre alguna prueba practicada o declarada nula improcedentemente).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2053/2022), en relación con la alegada vulneración de su derecho al proceso, nos recuerda al respecto que:

"No es viable revisar en un recurso devolutivo una sentencia absolutoria por razones probatorias, salvo que incurra en patente arbitrariedad. Y en ese caso el desenlace no puede ser una sentencia condenatoria como reclama la recurrente, sino una nulidad que no ha sido solicitada ( art. 240.2 LOPJ) ".

Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada; o en un derecho a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias de las acusaciones con una indebida aplicación de la presunción de inocencia habrán de buscar otro agarradero casacional que no siempre se encontrará. En particular el derecho a la tutela judicial efectiva solo acogerá casos de patente arbitrariedad, o manifiesto apartamiento de la lógica."

Partiendo de la jurisprudencia expuesta resulta imposible atender a la petición que se contiene en el recurso de apelación de la acusación particular cuando solicita que se dicte una sentencia de condena, cuestión que como decimos le está vedada a esta Sala al haberse alegado error en la valoración de la prueba.

En cuanto a la petición de condena por parte de esta Audiencia Provincial, debemos añadir que atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 338/05) solo sería posible si sin alterar el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, podríamos incardinar dichos hechos en el delito por los que se formuló acusación (delito de quebrantamiento de condena) ya que tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humano, han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias, restricción que afecta a la revisión fáctica de los hechos declarados y tenidos por probados, siendo únicamente posible el proceder a su revisión jurídica, es decir, siempre y cuando se mantenga la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida.

Vistos los motivos y el suplico recursivos, se constata que los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida no pueden incardinarse en el delito de lesiones.

No obstante, habiéndose solicitado expresamente por el Ministerio Fiscal la nulidad de la sentencia recurrida procede entrar a examinar tal petición.

Como decimos, por el Ministerio Fiscal se solicita la anulación de la sentencia en aplicación de los citados arts. 792.2 y 790.2 de la L.E.Cr. teniendo en cuenta la exposición de motivos de la L.O. 41/2015 de 5 de Octubre, explicando que se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de las sentencias que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias del principio de inmediación. En relación a las primeras, señala el legislador, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las reglas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, añade la exposición de motivos, el Tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia apelada cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si ha de afectar al dictado de una nueva sentencia o a la celebración de un nuevo juicio y en este caso si tiene que darse una nueva composición a ese órgano para garantizar su imparcialidad.

De modo que, como ya se indicó en ningún caso ante un pronunciamiento absolutorio por la Sala se puede emitir un pronunciamiento condenatorio en base a un supuesto error en la valoración de la prueba, sino, en su caso de prosperar el recurso, se podrá declarar la nulidad de la sentencia de instancia, con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, concretando si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Así como que el error en la valoración de la prueba no ha de tratarse de un error cualquiera tal y como sucede con la revocación de las sentencias condenatorias, sino que el mismo ha de obedecer a insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Y, como señala la STS 15/3/16, "la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril), pues no se trata de que el Tribunal que conoce de la apelación examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérsele por inexistente ( STS 29/3/16)".

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022, número 136/2022, recurso de casación nº 5514/2020, explica claramente cuál es el alcance de la función revisora del órgano de apelación en este caso:

"Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 , en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim ), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad".

Del visionado de la grabación del acto de juicio nos encontramos con que solo se practica la declaración del denunciante, Ovidio, (ahora recurrente) y la declaración del denunciado, Rodrigo.

El denunciante cuando se le pregunta si reconoce al denunciado como el autor de los hechos dice que no conoce al denunciado de nada.

El denunciado niega haber golpeado al denunciante.

Tras la práctica de la prueba la juez manifiesta que no existe, prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida en la Constitución Española. Y ello por cuanto resultan dos versiones contradictorias de los hechos y, siendo así, no basta la declaración del denunciante como prueba de cargo cuando no existe ningún tipo de elemento periférico de carácter objetivo que corrobore su versión y no reconocer al denunciado como el autor de los hechos. De esta forma, y siendo en estos casos la función de enjuiciamiento penal la de someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria antes que la de averiguar cuál de dos versiones aparece más probada ( STS de 29 de diciembre de 1997), la culpabilidad de los acusados no ha quedado establecida, una vez valorada en su conjunto y en conciencia ( artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) la prueba practicada en el acto del juicio.

Los informes médicos, tanto el de urgencias como el informe médico forense de sanidad nada aclaran en cuanto a la autoría de los hechos.

Por el Ministerio Fiscal se considera que debía haberse valorado el atestado.

Sin embargo, la eficacia probatoria del atestado policial, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, se encuentra resumida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 3 de diciembre de 2014, de la siguiente forma:

1) Solo puede concederse al atestado valor de autentico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo ( SSTC. 100/85, 101/85, 173/85, 49/86, 145/87, 5/89, 182/89, 24/91, 138/92, 301/93, 51/95 y 157/95). En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado ( SSTC. 173/85, 182/89, 303/93).

2) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92, 157/95). Asimismo, cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el test alcoholímetro- y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado ( SSTC. 100/85, 145/85 y 5/89).

3) Por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89, SSTS. 2.4.96, 2.12.98, 10.10.2005, 27.9.2006). Sólo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc.... el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediación, oralidad y contradicción ( STC. 173/97 de 14.10).".

En suma, se ha de tener presente que es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que si bien el atestado equivale, en principio a una denuncia, también tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos de imposible reproducción en el plenario, los cuales pueden ser aprovechables como elementos de juicio coadyuvantes ( STC 157/95); otorgándose valor de prueba preconstituida a todas aquellas diligencias que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa ( SSTC. 107/83, 201/89, 138/92), de manera que si bien el atestado equivale a una denuncia, debe tener virtualidad propia cuando contiene datos objetivos y verificables, y que encajan por definición en el concepto de prueba preconstituida o anticipada, como pueden ser la constancia del cuerpo, los efectos o instrumentos del delito, el hallazgo de droga, armas, documentos o cualquier otro objeto, los croquis sobre el terreno, huellas, localización de desperfectos en vehículos, las fotografías en él obtenidas y la comprobación de la alcoholemia, entre otras, que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa ( SSTC 107/83 y 201/89, entre otras); admitiéndose el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen ( SSTS 4.3.86, 17.1.92, 22.7.96, 23.1.98).

En el presente caso la sentencia no valora el relato efectuado por los agentes en el atestado, lo que esta Sala considera adecuado pues lo contrario supondría una infracción a un proceso con todas las garantías, al no haberse producido ratificación en el plenario, por lo que no se respetaría el principio de contradicción de forma que pudiera haberse interrogado a los agentes sobre tales hechos por las partes comparecidas, especialmente por la defensa.

Por lo tanto, las conclusiones, razonadas y razonables, se podrán compartir o no pero, en modo alguno, pueden ser calificadas de ilógicas y/o, arbitrarias, no observándose apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia ni la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, centrados así en un estricto problema de valoración de la prueba, por lo que debe indicar este tribunal que, no puede prevalecer sin más el subjetivo e interesado criterio de la parte sobre el objetivo e imparcial criterio del Juzgado tras recibir directa e inmediatamente las manifestaciones de quienes intervinieron en el acto del juicio. A la vista de todo lo actuado y de la grabación del acto del juicio en primera instancia, por muy en cuenta que tome este tribunal las consideraciones del recurso, este tribunal no encuentra ningún motivo para afirmar que el juzgado erró al valorar la prueba y por todo lo indicado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

Lo que se observa que la Sentencia adolece de un defecto que determinaría su nulidad pues la sentencia no contiene hechos probados en la forma exigida por nuestro ordenamiento jurídico.

Es evidente que tras la celebración del juicio no cabe redactar los hechos probados en la forma que se contiene en la sentencia. Es necesario hacer hincapié en la ineludible obligación del órgano jurisdiccional de respetar la estructura establecida por la Ley y por la doctrina jurisprudencial en lo que a las sentencias se refiere, toda la cual se edifica sobre la declaración de Hechos Probados que constituye la piedra angular de la resolución, pues es sobre el relato histórico -preciso, claro, explícito y terminante- en el que se asienta la fundamentación jurídica de la sentencia en sus dos vertientes: la motivación fáctica, es decir, la exposición de las pruebas cuyo resultado ha formado la convicción del juzgador de que los hechos se han producido como se describen en el "factum", y la motivación jurídica, que es la argumentación que ofrece el juzgador para justificar que aquellos hechos son o no típicos y punibles e incardinables o no en la figura delictiva imputada al acusado, y, en su caso, para extender la subsunción al grado de participación y ejecución, concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal e individualización de la pena, siendo patente que tal fundamentación jurídica resulta irrealizable en ausencia del presupuesto fáctico de la que aquélla dimana, es decir, en una declaración de Hechos Probados consignada en los términos estrictamente dispuestos por la Ley. De ahí que si la L.E.Cr. reputa como quebrantamiento de forma que conlleva la declaración de nulidad de la sentencia la redacción del "factum" sin la debida claridad, concreción y taxatividad (art. 850.1 ), con más razón habrá de llegarse a la misma consecuencia si ni siquiera existe tal resultancia del acontecer histórico, o cuando el juzgador se limita a declarar que no han quedado probados los hechos alegados por las acusaciones "sin hacer expresa relación de los que resultaren probados" ( art. 851.2 ), habiéndose incluso llegado a declarar por esta Sala en supuestos similares la nulidad de pleno derecho que establece el art. 238.3 L.O.P.J.

En definitiva, la omisión de elementos fácticos básicos y determinantes en la insuficiente -e inexistente, respecto a algunos de los hechos objeto de enjuiciamiento- declaración de hechos probados, que provoca una resultancia fáctica con graves dificultades de comprensión para establecer el presupuesto de hecho que exige la subsunción, imprescindible para la calificación jurídica de aquellos, constituye un manifiesto quebrantamiento de forma que conlleva la anulación de la sentencia impugnada y la devolución de las actuaciones al Tribunal remitente para que por la misma Sala se proceda a la redacción de nueva sentencia con arreglo a Derecho en cuya declaración de Hechos Probados habrá de dejarse constancia clara, expresa y terminante de todos los elementos de naturaleza fáctica relativos a los delitos imputados que sean relevantes para la subsunción que de los mismos deba realizar el Tribunal sentenciador, sea ésta del signo que fuere.»

En este caso la sentencia impugnada sólo hace referencia a que existe una denuncia interpuesta por el recurrente, sin que se haga mención a si los hechos denunciados y objeto de enjuiciamiento han quedado o no acreditados y es evidente que tras la visualización de la grabación del acto de juicio si hay hechos que resultaron probados, otra cosas será si la autoría se puede residenciar en el denunciado Rodrigo que es lo que parece no da por acreditado la juez de instancia.

Sin embargo, no se ha solicitado la nulidad de la sentencia por dicha causa estando vedado en la resolución de un recurso de apelación acordar la nulidad de una sentencia de oficio sin que nadie lo solicite tal y como dispone el artículo 240.2, párrafo 2º de la LOPJ

TERCERO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Ovidio procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente: