Sentencia Penal 293/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 125/2024 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Carlos Francisco alegando:

.- Error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia ya que ni las diligencias de instrucción ni las pruebas practicadas en el acto de juicio son suficientes para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia del recurrente.

Se alega que de haber querido engañar nunca se huera pasado del Hotel Silken al Hotel Almirante Bonifaz que se encuentran prácticamente uno enfrente del otro y a escasos metros a cometer el mismo hecho.

Que tal y como comentó el acusado se trata de una situación sobrevenida por carecer de dinero al no haberle ingresado la pensión en la fecha indicada, cantidad con la que contaba para hacer los pagos.

Que en los tres hoteles ofreció todos sus datos, de haber querido estafar hubiera tratado de ocultar su identidad para que no le pillaran, pero -dice el recurso- da la cara y no quiere engañar a nadie.

Que trata de hacer el pago con su tarjeta, e incluso en el Hotel Silken lo intenta en un terminal de ordenador situado en el hall del hotel, pero no puede terminar la operación por falta de saldo suficiente.

Que las reservas las hace con booking y ofrece todos sus datos.

Se alega que en relación con la estancia en el hotel Almirante Bonifaz, es la policía la que le avisa el día 23 de octubre y proceden a su detención, cuando aún no se había cumplido el tiempo de estancia que tenía programado hospedarse, y que según consta en autos eran los días 22, 23 y 24.

Es decir, que la policía le saca del hotel antes de que cometa el posible ilícito penal por lo que en todo caso en relación con el Almirante Bonifaz estaríamos hablando de grado de tentativa.

Que podría considerarse que de no haber acudido la policía al terminar su estancia en el Almirante Bonifaz el día 24 de octubre, ya podría disponer de su pensión en su cuenta bancaria.

Por lo que subsidiariamente se solicita que debería aplicar la tentativa y en consecuencia imponer la pena inferior en dos grados atendiendo a la escasa cantidad del acto de disposición patrimonial.

.- Desproporción de la pena.

Por todo ello se solicita se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso y se interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos relativos a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia alegados en ambos recursos, la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo; ó 38/2015, de 30 de enero) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala:"Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea". Igualmente, en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: " En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia".

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim. ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 ( ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La infracción del derecho a la presunción de inocencia se refiere a la inexistencia de prueba de cargo de entidad suficiente, cuestión que se anuda directamente con la valoración de la prueba contenida en sentencia.

La sentencia apelada recoge en su fundamento de derecho primero una extensa valoración de la prueba, desgranando el rendimiento de cada una de las pruebas de carácter personal practicadas en el plenario. La juez de instancia considera probado que el recurrente Carlos Francisco ha cometido un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal analizando las pruebas que fueron practicadas en el acto de juicio, documental y testifical.

La valoración de la prueba contenida en la sentencia resulta fundada y motivada, partiendo siempre de la validez de la prueba de cargo tenida en cuenta. Las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia respetan las máximas de experiencia, sin que tales conclusiones puedan, en ningún caso, considerarse arbitrarias, injustificadas o infundadas.

Tales conclusiones, por otro lado, se alcanzaron por la juzgadora en base a la prueba practicada en el plenario con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, sin que las mismas puedan ahora ser revisadas en fase de apelación por tales motivos.

No podemos considerar que la prueba haya sido valorada de forma ilógica o arbitraria. El fundamento de derecho primero de la sentencia apelada analiza minuciosamente la prueba practicada durante el juicio oral, y alcanza unas conclusiones que esta Sala comparte. No vamos ahora a reiterar esa argumentación, por cuanto la sentencia recurrida motivaba adecuadamente sobre este particular.

El segundo motivo del recurso viene a ser indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal por no ser los hechos constitutivos de un delito de estafa.

El delito de estafa en el art. 248 CP tendría como elementos esenciales los siguientes que plenamente concurren en este caso:

a) el ánimo de lucro: disponer de la habitación de un hotel.

b) el engaño bastante para producir error en otro: la simulación de una capacidad económica que no se tiene, que en este caso se concreta con la pretensión de utilizar primero una tarjeta de crédito no válida y, luego, invocar unas presuntas transferencias inexistentes.

c) La realizar de un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno por parte de la víctima: en este caso, la puesta a disposición de la habitación.

Concurren plenamente los elementos constitutivos de la acción típica del delito de estafa.

Como recuerda la STS de 27-7-2016, en muchos supuestos es difusa la línea de separación entre el contrato criminalizado y el mero incumplimiento civil. Las SsTS de 22-3-2007 ó la de 25-1-2013 recuerdan que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Además, el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS de 25-5- 2004). Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el artículo 248 del Código Penal; y también se puede explicar la diferencia en lo que se denomina la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Como recuerda la STS de 19-11-2012, la estafa de hospedaje es una modalidad defraudatoria en la que los autores del delito suelen actuar mediante actos tácitos o concluyentes, de modo que con su simple presencia y el uso y consumo de los servicios que se le prestan generan la apariencia falsa de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente. La STS de 1-3-2000 declaraba que " el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hostelera". En esta misma línea argumental, la STS de 26-3-2001 señaló que " en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el artículo 248.1 del Código Penal . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito, que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba". En este sentido, la jurisprudencia ha considerado que " aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna".

Por lo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, se considera que la Juzgadora de Instancia si ha contado con prueba suficiente para dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española, pudiendo los hechos incardinarse en un delito de estafa según la jurisprudencia expuesta.

TERCERO.- Se alega que la pena impuesta en sentencia es desproporcionada.

Conforme a lo previsto en el artículo 74 del Código Penal existirá continuidad delictiva cuando se atribuye a un mismo sujeto una pluralidad de acciones que infringen el mismo o semejante precepto penal y que se realizan con unidad de propósito o aprovechando una similitud en las condiciones de la acción. En este caso el acusado de forma reiterada, con el mismo propósito y utilizando similar dinámica comisiva ha estafado en tres establecimientos hosteleros de la localidad de Burgos.

En relación con el delito continuado en infracciones patrimoniales las SSTS número 987/2011 y 950/2007 exponen el criterio constante del Tribunal Supremo sobre esta materia. En la segunda de las sentencias citadas, que hace una exposición general sobre la cuestión, se afirma que " la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado"

Por tanto, en los delitos continuados, incluidos los delitos patrimoniales, siempre se aplica la pena establecida en el artículo 74.1, es decir, la pena del tipo correspondiente en su mitad superior. Sin embargo cuando el perjuicio causado haya sido considerado para agravar el tipo, como ocurre en el caso en que varias infracciones calificables como faltas se conviertan en delito por la suma de las cuantías de cada infracción ( artículo 234 párrafo segundo del CP ) o cuando por la cuantía de cada delito se aplica un subtipo agravado ( artículo 250.4 CP , a título de ejemplo) no procede aplicar la agravación penológica del artículo 74.1 CP porque se estaría agravando por dos veces la conducta con infracción del principio constitucional de prohibición de la doble incriminación.

En la línea apuntada, como establece nuestro alto tribunal en Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 9 de junio de 2016 y en reciente STS 93/2023 de 14 Feb. 2023 , para evitar el riesgo de pluspunición, en delitos patrimoniales cuando la continuidad se integra por una acción constitutiva de un solo delito menos grave o grave y por una o varias acciones constitutivas de delitos leves deberá estarse, exclusivamente, a la regla especial del artículo 74.2 CP ,o dicho de otra manera: en delitos patrimoniales, cuando quepa trazar una relación de continuidad entre acciones constitutivas de delitos leves y constitutivas de delitos menos graves o graves, la regla de exacerbación del artículo 74. 1º CP solo podrá activarse si dicha relación se integra, al menos, por dos delitos que constituyan delitos de naturaleza menos grave o grave.

Así, siguiendo a la STS antes mentada: "(...) En el caso, no cabe duda de que la regla del artículo 74. 2º CP, entendida no como fórmula de determinación de pena sino como regla constitutiva de un injusto propio y específico integrado por la suma del perjuicio total causado - Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 18 de julio de 2007- arroja una única infracción como delito de hurto continuado... Pero la traducción penológica del reproche que merece tal acción continuada debe concretarse judicialmente dentro del marco penal abstracto previsto para la infracción más relevante, sin someterse a la regla tasada de punición exacerbada del párrafo 1º del artículo 74 CP, de acuerdo con los principios de responsabilidad y culpabilidad por los dos hechos cometidos... En modo alguno, el nexo de continuidad entre el delito menos grave de hurto y el leve de hurto produce un contenido de injusto y de culpabilidad mayor que el que resulta de la suma del desvalor propio de los hechos individuales hasta el punto de justificar una pena privativa de libertad en la mitad superior de la prevista para el primero. En el caso, la pena "preceptiva" ex artículo 74. 1º CP de la mitad superior para la infracción más grave, cuya imposición disculpa, además, de todo esfuerzo de individualización, supera, en mucho, la gravedad del hecho y la culpabilidad manifestada del autor.

A salvo que se pretenda justificar dicha desmedida hiperpunición como respuesta por la conducta de reiteración de comportamientos contrarios a la norma. Lo que no solo comprometería el sentido de la relación de continuidad como unidad jurídica de acciones sino también los propios fundamentos del sistema penal basado en la culpabilidad por el hecho y no en la culpabilidad por la conducta de vida (...)"

En el presente caso no nos encontramos ante dos delitos menos graves de estafa que permitan acudir al delito continuado pues únicamente sería delito menos grave la estafa cometida en el Hotel Silken (519,35 euros), nada se dice en la sentencia sobre el importe a que asciende la estafa en el Hotel Mesón del Cid, en todo caso tratándose de una noche hemos de entender que es inferior a 400 euros. Lo estafado en el hotel Almirante Bonifaz son 70 euros.

Con arreglo al criterio asentado por el TS y a lo previsto en el artículo 8.4 CP , sería aplicable únicamente la normativa aplicable al primero de ellos, por su mayor gravedad penológica (pues es el único cuyo castigo integra pena de prisión).

Por ello, el recurso ha de ser estimado parcialmente por el motivo relativo a desproporción de la pena, y atendiendo al número de días en que se produjeron los hechos así como al importe total a que ascienden los perjuicios que han sido acreditados la sala considera que la pen a imponer ha de ser la de 1 año, considerando que dicha pena es proporcionada a la entidad de los hechos.

CUARTO.- El recurso de apelación ha de ser estimado parcialmente sin imposición de costas al recurrente.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.