Sentencia Penal 287/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 8/2019 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Con carácter previo procede abundar en la fundamentación que fue dada en el Plenario respecto de las cuestiones por las que se formuló protesta por las Defensas, comenzando con la pretensión de que la víctima prestase declaración en forma presencial, en vez de reproducirse la prueba preconstituida, tal y como lo había solicitado el Ministerio Fiscal.

Debemos poner de manifiesto que en el presente caso la Adelaida, la víctima, presenta una discapacidad física y psíquica de un 88%, de tal forma que en su día se realizó una prueba preconstituida ante el Equipo Psicosocial, y la intervención de todas la partes, con la finalidad de evitar su presencia en el acto del Juicio Oral, tal y como se propuso por los Médicos Forenses, D. Alvaro en fecha 7 de noviembre de 2018 y ratificado por Dña. Sara, en fecha 22 del mismo mes y año , justificando la misma en evitar la victimización secundaria de Adelaida por presentar una discapacidad psico-física importante, recomendando su realización por expertos y con las garantías necesarias para tomarla como prueba preconstituida.

Así en los artículos 433, 448, 707, 730 de la LECriminal, y en la regulación normativa se propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11.2, 13 y 17, la Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, artículos 19 y 26 .

Cuando existan razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor de declarar en el juicio oral , por lo que no existe una especie de 'presunción de victimización secundaria', sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda 'ponderar' y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida.

El Juez podrá acordar (es lo habitual para niños muy pequeños) que la audiencia para tomarles declaración se practique a través de un equipo psicosocial en salas especializadas.

Las especialidades son las siguientes:

Un equipo psicosocial estudia las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona que va a declarar, para personalizar el tratamiento de la persona y mejorar el rendimiento de la prueba.

Las partes (Ministerio Fiscal, acusación particular si la hay, Letrado/a del investigado) trasladan a la autoridad judicial las preguntas que quieran hacer.

La autoridad judicial valora si las preguntas son útiles y pertinentes y, en su caso, se las traslada a los expertos que son quienes se las plantean al testigo, en la forma que consideren de acuerdo a su experiencia.

Cuando finaliza la audiencia, las partes pueden solicitar que el testigo haga aclaraciones. Para lo cual se sigue el mismo proceso explicado anteriormente.

El Juez, previa audiencia de las partes, podrá pedir del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Siempre se grabará la declaración.

El art. 449 ter de la LECrim. , introducido por la LO 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, establece la obligación de la preconstitución probatoria de cualquier testimonio emitido por un menor impúber, con la garantía de que su práctica sea contradictoria, evite la confrontación visual con el investigado y se desarrolle con el apoyo técnico de equipos psicosociales. Esta preconstitución probatoria debe ser excepcional, exigiéndose para ello que una de las partes lo peticione expresamente y que el órgano judicial, en resolución motivada, considere necesaria la declaración.

En este caso, la reiteración de la declaración presencial resultaba desaconsejada, sin que se apreciaran circunstancias defensivas que justificasen su presencia, por lo que la reproducción en el Plenario de la prueba preconstituida resulta hábil como testifical, sometida al principio de contradicción y no se vulnera el derecho de defensa, por lo cual se ratifica la respuesta dada al inicio de las sesiones.

SEGUNDO.-En cuanto a la alegación de que la pericial debería realizarse por dos peritos, y resultando que la psicóloga doña Micaela no podía comparecer, habiéndolo hecho doña Noemi, la cual también había participado en la práctica de la prueba preconstituida y en el informe pericial, debemos hacer las siguientes consideraciones: En el ámbito del sumario ordinario el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice: "1) Todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos. 2) Se exceptúa el caso en que no hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario.".

Sin embargo, la STS 240/2013, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, que en su Fundamento Jurídico 1º, apartado 4º, dice lo siguiente en un asunto de abusos sexuales:

"Por otra parte, en lo que se refiere a que el informe pericial fuese evacuado solamente por un perito , la doctrina de esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones la plena validez del informe evacuado por un solo perito, dentro del procedimiento ordinario. Por vía de ejemplo, la STS no 350/2010, de 23 de abril, decía: "Hemos declarado ( Sentencia 1076/2006, de 27 de octubre y Sentencia 1076/2002, de 6 de junio), que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que en el procedimiento ordinario el dictamen pericial se hará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar a la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entienden mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico, pero no es condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito". De cualquier modo la grabación en audio-vídeo de las sesiones de la vista del juicio oral demuestra que, en cada caso, compareció la segunda perito psicólogo a los efectos de ratificar lo efectuado por su compañera, habiendo evaluado su contenido y procedimiento utilizado".

Por otro lado, la STS 1443/2013, de 18-II, ponente Excmo. Antonio del Moral García, en su Fundamento Jurídico 6º señala:

"No es tampoco aceptable la queja sobre la no concurrencia de dos peritos razón formalmente aducida para esa retórica y tardía impugnación. Sobre ese punto también se ha pronunciado ya ese Tribunal en una larga serie de sentencias que toman como referente el pleno no jurisdiccional de 1 de mayo de 1999. La STS 806/1999 de 10 de junio es una de las primeras de esa extensa relación. Declaraba: "la exigencia de dualidad de perito en cada dictamen pericial obedece a la mayor garantía de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinión única...". La "finalidad de la norma - se dice más adelante - queda satisfecha en el caso de dictámenes periciales emitidos por Órganos oficiales dotados de equipos técnicos altamente cualificados integrados por distintos profesionales que intervienen como tales participando cada uno de sus miembros en el trabajo común dentro de la división de tareas o funciones. En tales casos, el mero dato formal de estar suscrito el informe por uno solo de los profesionales del equipo (...) no puede ocultar el hecho real de que el dictamen no es obra de un solo individuo, es decir, de un perito, sino del trabajo de equipo normalmente ejecutado según procedimientos científicos protocolizados en los que intervienen varios expertos, desarrollando cada uno lo que le compete en el común quehacer materializado por todos". En esa dirección abundan las sentencias 1642/2000, de 23 de octubre, 7 de marzo de 2001 ó 1255/2002, de 4 de junio , entre muchas otras.

En el procedimiento abreviado se canceló legalmente la exigencia de dualidad de peritos que, para el procedimiento ordinario, establece el art. 459 LECrim. Y la jurisprudencia ha matizado enormemente esa regla para el procedimiento ordinario. En la línea iniciada por el Acuerdo recién aludido, más recientemente la STS 510/2009, de 12 de mayo, insiste en que "sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en las SSTS 537/2008, 12 de septiembre y 106/2009, 4 de febrero, nos hacíamos eco de la jurisprudencia de esta Sala que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim. -'se hará por dos peritos'-, ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial. Este fue el criterio proclamado en el Acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001. Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim) . En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal...". La STS 103/2008, de 19 de febrero, añade: "la doctrina de esta Sala al respecto es concluyente: si para justificar conductas susceptibles de ser castigadas con pena de prisión de hasta 9 años basta la intervención de un especialista, esta limitación numérica no infringe derecho constitucional alguno, pues las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabría aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales ( STS núm. 376/2004, de 17 de marzo). En el mismo sentido podemos citar las SSTS.161/2004, de 9 de febrero , 1070/2004, de 24 de septiembre; 1081/2004, de 30 de septiembre; 389/05, de 29 de marzo; 1369/05, de 8 de noviembre; 935/06, de 2 de octubre ; 264/07, de 30 de marzo , entre otras muchas...".

En virtud de lo anteriormente expuesto, y en evitación de una nueva suspensión del juicio oral, se consideró que era suficiente con la presencia de la perito Sra. Noemi, la cual se ratificó en el informe que conjuntamente había realizado con la Sra. Micaela, por lo cual se rechazó in vocey al inicio de las sesiones dicha alegación, la cual se ratifica en la presente por los argumentos más ampliamente expuestos.

TERCERO.-Los anteriores hechos no son constitutivos del delito de violación en grado de tentativa que se imputaba a Juan Pablo, ni de la participación como cómplices de los acusados Pedro , Bernardino y Mauricio.

Comenzaremos por examinar los hechos que se imputaban al Sr. Juan Pablo, valorando tanto su testimonio, como el de Adelaida, resto de testificales y periciales.

Dicho acusado manifestó en el Plenario que no conocía personalmente a Adelaida, ignorando su discapacidad, y que ante la insistencia de la misma para quedar con él , al no tener posibilidad de que fuese a su domicilio en Quintanar de la Sierra, la puso en contacto con Pedro, el cual era conocido y sabía que se prestaba a realizar con su vehículo traslados de personas.

Que había conocido a Adelaida , en el 2018, a través de la red social Faccebook, no resultando acreditado si fue ella o él quien pidió solicitud de amistad, habiendo intercambiado numerosos mensajes y posteriormente mediante wassap, habiéndole remitido fotos desnuda, hablando de mantener relaciones sexuales, y le insistía en que quería ser su novia, que le quería y frases similares. Dicho acusado refirió que estaba un poco harto de los mensajes de Adelaida, habiendo estado a punto de bloquearla.

Que el volcado de los mensajes del teléfono móvil del acusado, así como el informe pericial emitido por el agente de la G.Civil nº NUM010, ( acontecimiento 673) y ratificado en el Plenario, se colige de los numerosos mensajes y fotografías remitidos por Adelaida a Juan Pablo, que ella deseaba tener una relación de noviazgo con el mismo, más que de carácter sexual, que ante su inexperiencia y grado de discapacidad, no conocía plenamente su significado.

En el mismo sentido depuso por la Psicóloga Dña. Noemi ,la cual considera que debido a su retraso mental, desconocía en realidad lo que significaban términos como "follar" y no entiende la repercusión del mismo, habiendo puesto sus ilusiones en Juan Pablo, por ser la persona que le hacía caso. Dicha perito otorga credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por Adelaida, entendiendo que no tiene capacidad para inventarse un relato tal elaborado, valorando igualmente sus expresiones y emociones al relatar los hechos.

No obstante la perito en el momento de realizar el informe desconocía el contenido del volcado telefónico de los mensajes remitidos a Juan Pablo, en los cuales se aprecia la insistencia de Adelaida de encontrase con este, remitiéndole mensajes de amor, fotografías desnuda, y manteniendo una conversación con el mismo cuando se dirigía a su domicilio.

Que el acusado a pesar de rechazar dicha relación, ante la insistencia de Adelaida la propuso quedar para "estar juntos",tal como se infiere de los mensajes de Whatssapp, sin resultar plenamente acreditada su finalidad, que pudiera ser presuntamente libidinosa, motivada por la insistencia de Adelaida.

Por ello para poder declarar acreditados los hechos objeto de acusación, contamos fundamentalmente con la declaración de la víctima Adelaida, y que conforme a la Doctrina Jurisprudencial constituye una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

Por ello el hecho de que por situaciones preexistentes existan malas relaciones entre dos personas, incluso generadoras de animadversión o resentimiento, no excluye automáticamente la posibilidad de que realmente una de ellas realice actos violentos contra la otra, o dicho de otro modo, no significa que la afirmación de una de ellas de haber sido agredida por otra tenga necesariamente que ser falsa.

Es por ello por lo que en estos casos, el Tribunal ante el que deponen acusador y acusado, debe extremar la prudencia y cautela al valorar las manifestaciones de uno y otro, así como el resto del material probatorio que aporte datos o elementos al juicio en apoyo de las versiones enfrentadas, pero en modo alguno impide al Juzgador otorgar credibilidad de la parte acusadora cuando el análisis ponderado de las pruebas, así lo determinan.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

CUARTO.-Examinado el testimonio prestado por Adelaida, se considera que el mismo no resulta persistente, modificando su denuncia inicial, en cuanto a extremos relevantes, ocultando los mensajes remitidos a Juan Pablo para verse con él, al tiempo que las reacciones posteriores a los hechos denunciados, ( que según su relato fue obligada a subir a un vehículo y bajo amenazas de Juan Pablo a no contar el intento de violación) no resultan coherentes y lógicas.

Si bien este Tribunal ha tomado en consideración el retraso mental que sufre Adelaida, el cual pudiera influir en su relato de los hechos, y en el concepto que de los mismos pudiera tener, lo cierto es que a pesar de ello realiza acciones propias de un adulto, aunque desconozca su significado exacto, puesto que entabló un relación con Juan Pablo mediante las redes sociales de Faccebook y Wasapp, teniendo dominio de su manejo, habiéndose servido de las mismas para remitir númerosos mensajes de " amor" a Juan Pablo, y finalmente para quedar con él en persona, aprovechando un día en el cual su padre Ángel Daniel, no estaba en su domicilio y Juan Pablo también se encontraba solo en casa.

De tal forma que inicialmente ante la Guardia Civil refiere que encontrándose en Palacios de la Sierra , pasó Juan Pablo conduciendo un Citroën y la dijo que se subiera para follar con él, agarrándola por el brazo y la introdujo en dicho vehículo, y ya en el interior la tocó por todo el cuerpo.

Sin embargo posteriormente explicó que el encuentro con Juan Pablo se había concertado previamente, quedando en un día , hora y lugar, utilizando los servicios del acusado Pedro, para que la trasladase al domicilio de Juan Pablo en Quintanar de la Sierra, y a la testigo Delia , la cual la recogió en su vehículo, cuando se encontraba en el cruce de carreteras, ( más de una hora) también le dijo que había quedado con Juan Pablo que conocía de Facebook, le habían llevado tres personas a Quintanar y posteriormente su amigo Juan Pablo la dejó en el lugar donde se encontraba.

Que finalmente relató que Pedro la introdujo por la fuerza en el vehículo, conducido por el Sr. Bernardino y ocupado por el Sr. Mauricio.

QUINTO.-Por todo ello este Tribunal alberga dudas sobre la forma en que ocurrieron los hechos, siendo insuficiente, por las razones expuestas , el testimonio de Adelaida para destruir la presunción de inocencia, por lo cual procederá la absolución de Juan Pablo de los hechos y responsabilidad civil por las que venía siendo acusado.

SEXTO.-Por lo que respecta a la complicidad de Pedro , Bernardino y Mauricio, ante la absolución del acusado como autor ,ello implica también la absolución de dichos acusados.

No obstante examinaremos la participación de Pedro , desprendiéndose que el mismo ofreció su vehículo para hacer un favor a Juan Pablo, y tras contactar con Adelaida, a la cual no conocía, quedaron en el puente, y allí se detuvo, habiendo sido visto por el testigo Demetrio, que transitaba por el lugar, declarando con total seguridad que vio a una chica y a un hombre ( Pedro ) al lado de un vehículo y salió a su encuentro haciéndola señas , resultando que posteriormente aquella entró en el vehículo sin apreciar que Pedro realizase ningún acto violento respecto de Adelaida. Esta ocupó el asiento trasero junto con Pedro, no constando que el mismo la intimidase, presumiendo que se trataba de la novia de Juan Pablo, y durante el trayecto hasta Quintar de la Sierra Adelaida se ocupó de remitir mensajes por el teléfono móvil a Juan Pablo, indicándole que se encontraba en el vehículo y ya se dirigía a su domicilio.

Que a su vez el resto de los acusados por complicidad, Bernardino y Mauricio, no se bajaron del vehículo, ni ejercieron violencia física o psíquica para que Adelaida entrase en el mismo, y si bien pensaban que era la novia o amiga de Juan Pablo, desconocían la finalidad de trasladarla a su domicilio, ni intervinieron en forma alguna en los actos previos, puesto que Bernardino condujo el vehículo por pedírselo Pedro, y Mauricio se limitó a acompañarles.

Por todo ello no habiéndose practicado prueba alguna relativa a su intervención como cómplices, en los hechos por los que se formulaba acusación procederá su absolución.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales.