Se rechazan los de la Sentencia recurrida.
PRIMERO.-El recurso interpuesto basa su pretensión en un error en la valoración de la prueba al apartarse la misma de las máximas de experiencia, precisando la defensa que su cliente no tenía ni la más remota idea de que pudiera desencadenarse una salida de agua como la que acaeció y rechazando por ello que concurra en este caso el necesario dolo eventual en la acción de su cliente.
Como vemos no se ha rebatido por el recurso la realidad de los hechos probados de la sentencia, que se mantienen, salvo en el concreto aspecto relativo al dolo en la indebida acción del recurrente que, en su propio escrito, en algún párrafo es descrita como una chiquillada propia de un muchacho de 18 años de edad cuyo nivel de madurez distaba bastante de la concepción clásica del "hombre medio".
Por lo tanto, insistimos, el relato fáctico de la sentencia no ha sido atacado circunscribiendo el motivo del recurso a la ausencia del dolo eventual en la indebida acción de su cliente.
Empecemos.
Los razonamientos jurídicosde la sentencia recurrida son del siguiente tenor literal:
"PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de daños, previsto y penado en el art. 263 del CP que señala: "El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con la pena de multa de 6 a 24 meses, atendidas lacondición económica de la víctima y la cuantía del daño, si éste, que el autor sepa (elemento cognoscitivo del dolo) que su acción va a producir daños en el patrimonio ajeno y los realiza (elemento volitivo del dolo).
Por lo tanto, para la existencia de la infracción punible de daños, se requiere la concurrencia de dos requisitos fundamentales cuales son, en primer lugar, que conste la realidad y cuantía del menoscabo patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito, y, en segundo lugar, que el ánimo o intención del agente y sus actos de ejecución demuestren de modo cumplido su designio de querer directa y exclusivamente causar un daño sin otro propósito que pudiera exculpar su acción ( STS de 29 de marzo de 1985 ).
En el presente caso ha quedado plenamente acreditado que con la acción del encausado se provocaron daños en la residencia. Daños por inundación que superaron los 400 euros.
Lo que se discute realmente en este pleito es si concurre el elemento doloso que exige el tipo penal del delito de daños. El acusado declaró que estaba haciendo el tonto con el mechero, que levantó el brazo y el sensor estaba encima de él, pero lo acercó de forma fortuita; movía el brazo y no recuerda si lo mantuvo quieto. Explicó que su idea era gastar el gas del mechero y él no tuvo intención de provocar daños. No previó que pudiera saltar la ampolla y provocar esos daños.
Su compañero Luis Angel también quitó importancia a los hechos, explicando que fue un "vacile" que no fue con idea de provocar daños. No alcanzó a explicar en qué consistía ese vacile, si era el ser capaz de hacer saltar la alarma (que no era alarma, era rociador de agua) y añadió que le dijo que parara, luego era evidente que se estaba asumiendo la posibilidad de que pasara algo si el sistema se accionaba.
Respecto al protocolo a seguir en tales casos, Gema dijo que era su primer día de trabajo y estaba en San Sebastián, donde reside. Le llamaron hacia las 21h y declaró que se activó el rociador de una habitación, pero cayó mucha agua en dos plantas.
Explicó que el encargado de mantenimiento ya no estaba allí y tuvo que ir desde su casa, a unos 20 minutos del lugar. Añadió que el conserje no tiene conocimientos sobre cómo proceder a hacer los cortes de agua.
Explicó que, aunque se cortara el agua, toda el agua que hay en el depósito cae.
Dijo que le explicaron que estaban jugando con el mechero y si bien no recordaba cuántas veces le dijeron que había acercado el mechero, dijo que si en la denuncia puso 5 veces es porque lo habrían dicho.
Reconoció que a Benito no le han echado y que saben que fue una chiquillada. Considera que no fue algo accidental sino intencional, aunque lo que no se imaginaban eran los daños que podían causar.
En igual sentido declaró Ángeles, presente en la recepción, que manifestó como vio que empezaba a caer agua desde algún piso.
Expuesto lo anterior, procede establecer una distinción entre el dolo y la imprudencia.
El dolo directo tiene lugar cuando el autor del delito busca intencionalmente el resultado de su acción, deseando que se produzca el daño. Es decir, hay una voluntad clara de conseguir el resultado punible. En el presente supuesto sería causar un menoscabo patrimonial.
Una conducta dolosa abarca tanto el dolo directo como el eventual.
Y éste es aquél que concurre cuando el autor, sin buscar un resultado específico, prevé que su acción podría producir un daño y acepta o asume la posibilidad de que ocurra, continuando con su conducta a pesar de ese riesgo.
La diferencia por tanto es que en el dolo directo el resultado es el fin buscado, mientras que en el dolo eventual el autor se conforma con que el resultado dañino ocurra si se da la ocasión.
A diferencia de dolo, la imprudencia supone la infracción de un deber de cuidado que, por falta de previsión o inobservancia, resulta en un resultado dañoso protegido por la ley.
En términos más amplios, la imprudencia puede pensarse como una conducta humana que, debido a la falta de atención o previsión, produce un resultado perjudicial
En el presente caso, la acción del encausado supone más que una falta de previsión. El encausado pasó el mechero por el rociador en varias ocasiones. El encausado no negó que supiera que lo que había en el techo era un detector de incendios. Por tanto, es indudable que, si acercas una fuente de calor, el sistema se activa. Como bien señaló el Ministerio Fiscal, y por referencia a la edad del encausado, hasta en las películas se han visto escenas de activaciones de sistemas antiincendios y es asumible con toda certeza que acercar un mechero a un dispositivo antiincendios supone su activación y la consecuente caída de agua. Es decir, cualquier hombre medio asume que ese actuar puede dar lugar, con toda probabilidad, a ese resultado. Otra cosa es que no se pudiera prever lo cuantioso de los daños, pero que, si saltaba el agua, ésta es susceptible de causar daños, sí.
Por tanto, estamos ante un supuesto de dolo eventual, al haber continuado su acción el acusado a pesar de asumir como probable el resultado dañoso.
Así, queda acreditado el elemento subjetivo del tipo, como también lo es el elemento objetivo dado que el menoscabo patrimonial fue superior a 400 euros".
Por su parte, el Ministerio Fiscal,en su informe, señala lo siguiente:
"ÚNICA.- La sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, como desde la perspectiva de la aplicación de los preceptos normativos y doctrina legal que los interpreta.
Respecto de la alegación del error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora, que se alega como motivo primero del recurso, y se desarrolla en las alegaciones segunda y tercera, debe señalarse que la apreciación efectuada por la Juzgadora de toda la prueba practicada no sólo ha resultado lógica y coherente, sino que además se ha motivado y razonado de forma profusa, por lo que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, entre otras, por sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , no se aprecia motivo alguno que justifique la nueva revisión de la prueba practicada en el juicio oral. Como presupuesto de lo dicho, el art. 741 LECrim , reconoce la exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y le requiere a que evalúe en conciencia los elementos probatorios. Por ello, el Tribunal que conoce del recurso de apelación únicamente debe analizar y controlar si existe en la causa prueba de cargo suficiente, si el proceso probatorio se ha desarrollado con pleno respeto a las normas constitucionales y procesales, si dichas pruebas han sido valoradas por el Tribunal con criterios de lógica, ciencia y experiencia; si la motivación es suficiente y si, en consecuencia, la convicción condenatoria alcanzada no puede calificarse de absurda o arbitraria. Así, y a pesar del esfuerzo argumental llevado a cabo por la parte recurrente, lo cierto y verdad es que la prueba que se practicó resultó suficiente para considerar plenamente acreditado que el acusado asumiendo que podría menoscabar la propiedad ajena y ocasionar daños importantes, encendió un mechero y lo mantuvo cerca del rociador de agua del sistema de protección contra incendios hasta que la ampolla estalló y se activó el sistema con abundante salida de agua, causándose daños por valor de 11.918,51 euros. Tal y como se razona por la Juzgadora, quedó acreditado que el penado pasó varias ocasiones el mechero por el rociador, sabiendo que con dicho actuar podía activar el sistema con las fatales consecuencias que derivaron, debiendo tener en consideración que la formación y la edad del acusado, hacía imposible concluir que el mismo no contemplase la activación del sistema como una hipótesis real derivado de su previo actuar.
En relación con la alegación cuarta del recurso, esto es, la infracción de precepto legal, poner de manifiesto que los hechos declarados probados encuentran acomodo típico en el delito doloso de daños por el que ha sido condenado el acusado, debiendo reiterar que la Juzgadora explica de forma profusa y detallada porqué el comportamiento del acusado es doloso (en concreto por dolo eventual), y excluye la imprudencia en su actuar. En todo caso, el ánimo de dañar no supone exclusivamente una intención directa de causar dichos daños, sino que admite también dicho ánimo de dañar (al igual que el de lesionar en el delito de lesiones) la concurrencia de un dolo eventual, tal y como también se explica con acierto en la sentencia objeto del recurso que se está contestando.
Por todo lo expuesto, el Fiscal interesa que se tenga por evacuado en tiempo y forma el trámite conferido, y por impugnado el recurso interpuesto, para tramitar el mismo con arreglo a derecho, hasta por la Ilma. Audiencia Provincial dictar sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, y se confirme la sentencia recurrida".
El escrito de impugnación del recurso por la aseguradora corre por los mismos derroteros argumentales.
SEGUNDO.-Para el análisis del supuesto debemos empezar señalando que la propia Sentencia recurrida considera que el acusado no podía alcanzar a prever lo cuantioso de los daños, y este es un dato que se antoja fundamental para la Sala por mucho que de forma nominal se intente evitar caer (sin éxito en muchas ocasiones) en los denominados delitos calificados por el resultado.
Así, no se ha discutido que lo que causó los daños fue la filtración de agua entre plantas, a la recepción y a la fachada del edificio. Este dato es determinante pues no contamos con una valoración de los daños provocados en la habitación en la que ocurrió el incidente.
Nos debemos colocar en la situación anterior a realizar la indebida acción y valorar si el acusado estaba en condiciones de pensar que de saltar la alarma antiincendios estallaría el depósito de agua de 23.000 litros que motivó el que hubiera tamaña filtración de agua entre plantas y otras zonas comunes en el edificio.
En este sentido, sí que puede llegar a sorprender que, si los daños se hubieran producido por ejemplo por saltar un pequeño depósito de agua de una tubería para sofocar un posible incendio en una habitación, provocando por ejemplo daños en un ordenador que estuviera en la mesa de abajo del detector por valor superior a 400 euros, no dudaríamos en condenar por un delito de daños en dolo eventual por ser absolutamente previsible esa circunstancia, pero no veamos el mismo dolo eventual para el estallido de tamaño depósito de agua que motivó una salida masiva de la misma con las graves filtraciones enjuiciadas.
Pero es que no estamos ante una consecuencia directa de su acción como bien hubiera podido ser ese caso, sino con una consecuencia de la consecuencia, y es ahí donde la Sala estima que se rompe el nexo causal entre la acción dolosa del acusado, que por dolo eventual podría haber abarcado una pequeña salida de agua del depósito propio para una habitación, y lo ocurrido en el caso que nos ocupa.
En este sentido señala la SAP de Pontevedra de 29 de abril de 2021 :
"SEGUNDO:El recurso ha de ser acogido.
El motivo de impugnación aducido por el recurrente, -infracción de precepto legal por indebida aplicación del 263 del CP-, ha de partir del absoluto respeto al relato de Hechos Probados y, del mismo, en el caso concreto, no se desprende la comisión de un delito de daños dolosos imputable a título de dolo eventual sino un delito de daños imprudentes atribuibles a la negligente actuación del menor expedientado, pero que al no exceder de la cuantía de 80.000 euros (Art. 267.1 del Texto Punitivo) no pueden ser sancionados en la vía penal quedando sujetos, únicamente, a responsabilidad civil.
En efecto, en el caso concreto lo que se dice en el relato fáctico de la resolución recurrida, en lo que ahora interesa, es que el menor expedientado "... estaba practicando skate con un amigo cuando ante el reto o apuesta del mismo para lograr superar un vehículo allí estacionado saltando desde un alto, lo hizo, cayendo encima del turismo Kia Cerato ... causando daños cuya reparación fue presupuestada en 1.946,93 euros ...".
Posteriormente, en la fundamentación jurídica, tras exponer la posibilidad de cometer el delito de daños no solo por dolo directo sino también por dolo eventual y explicitar las diferencias y características de uno y otro, se concluye por la juzgadora de instancia que "En este sentido, creemos que quien acepta el reto que precisamente consistía en saltar superando el vehículo allí estacionado, conocía y asumió el riesgo de que sin lograr superarlo, cayera sobre el vehículo y con esa caída le causara daños como los que causó, pues en esa asunción de las dos posibilidades que desde luego se representa, estriba cualquier apuesta. Todo ello resulta de sus propias manifestaciones cuando expresa que "...no pensó...no sabe la distancia...no tenía intención de caer en encima del coche...".
Pues bien, atendiendo al Hecho Probado, al contenido de la Sentencia y al propio contenido del recurso, considera el Tribunal que debería haberse analizado por la Juez de instancia la posibilidad de atribuir el hecho no a dolo eventual como sostiene sino a culpa con representación, posibilidad ésta que pese a no desarrollarse en la resolución recurrida es la que se viene a plasmar en el factum.
A este respecto, la STS 8 de marzo de 2018 , afirma: "...lo que, determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.
El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.
En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.
Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ).
En definitiva para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En otras sentencias se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual , y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación,entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante".
Pues bien, partiendo de lo expuesto, en el caso concreto, con los datos que figuran en la sentencia consideramos que el menor, que no quiere causar el daño, sin duda advierte el peligro pero confía en que el daño en vehículo ajeno no se va a producir, entre otras razones, porque su acción comporta también un peligro o un riesgo personal para su integridad física; y, es evidente que quien arriesga su propia integridad al aceptar un reto o un desafío, como aconteció en el supuesto enjuiciado, es porque confía en su pericia y considera, por lo tanto, que el resultado no se va a producir, no lo considera probable, en palabras de la Juez de instancia el menor "no pensó" que el resultado se fuera a producir. En esta tesitura consideramos que no cabe hablar de dolo eventual sino de culpa con representación. Es más, ninguna descripción realiza la sentencia de instancia acerca del lugar y disposición del vehículo en relación a la posición del menor desde donde iba a realizar el salto para poder valorar si existía no solo posibilidad de producir un daño sino la alta probabilidad de que se produjese y pese a ello hubiese procedido a saltar aceptando la apuesta.
En los términos expuestos procede acoger el recurso y revocar la resolución recurrida absolviendo al menor expedientado del delito de daños, reservando al perjudicado las acciones civiles para que las ejercite en la vía oportuna".
Por su parte señala la SAP de Huelva de 27 de mayo de 2020 :
"TERCERO. Que la recurrente alega en su recurso infracción de ley al haberse aplicado de forma indebida el artículo 263 por no ser constitutiva de delito, sino de infracción civil, la conducta del acusado.
Hay que decir que el tipo del delito de daños del artículo 263 exige la concurrencia de los siguientes requisitos para su aplicación, a saber:
a) Un elemento material u objetivo, consistente en la acción de destruir o menoscabar una cosa ajena, produciéndole así un daño, entendiendo por tal su destrucción -rompimiento o aniquilación-, deterioro --degradación, desmerecimiento o destrucción parcial que queda en inferior condición ya sea estética o funcionalmente-- o inutilización, con la consiguiente lesión o detrimento patrimonial.
b) Un objeto material de la acción típica que lo constituye la cosa o propiedad ajena, siendo el concepto de ajeneidad un elemento normativo del tipo de naturaleza jurídico civil.
c) Un elemento subjetivo o culpabilístico, concretado en la intención de dañar, si bien, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia (así las Ss. T.S. 3 y 19 de junio de 1995 ), este "animus damnandi o nocendi" no configura un verdadero elemento subjetivo del injusto típico, caracterizado por una específica intención de dañar, como venía exigiendo la jurisprudencia tradicional, bastando con la presencia de un dolo genérico.
Como queda dicho, el elemento subjetivo del injusto en el delito de daños, constituido por el "animus damnandi" se satisface no solo con el dolo directo o propósito decidido de causar un menoscabo patrimonial en los bienes de otro, sino también con el dolo eventual, que concurrirá cuando el agente ha previsto o podido prever el resultado dañoso de su acción como posible y probable y, sin embargo realiza la acción que lo genera, sin que, por otra parte, sea necesaria una representación mental del concreto resultado dañoso producido, bastando la previsibilidadde ocasionar con la acción ejecutada daños materiales en los bienes patrimoniales de un tercero.
En los términos expresados por la ya clásica STS de 11 de marzo de 1997 , puede decirse que en el delito o la falta de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en su destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa.
Respecto del tipo subjetivo, puede concluirse con la sentencia del mismo Tribunal de 19 de junio de 1995 , que no es preciso para que exista el delito de daños el elemento subjetivo del injusto típico consistente en una específica intención de dañar, bastando como se ha dicho, con la existencia de un dolo genérico. Esta tesis jurisprudencial para la que bastaría con la existencia de ese dolo genérico, ahora exigido por la interpretación conjunta de los artículos 263 , 267 y 12 del Código Penal , no obstante, requiere que al menos el resultado dañosos esté abarcado por el dolo o, como se dice en la STS de 3 de junio de 1995 , sí es exigible un dolo de consecuencias necesarias derivado de la finalidad directamente perseguida. Por tanto, el "animus damnandi o nocendi" no configura un verdadero elemento subjetivo del injusto típico, caracterizado por una específica intención de dañar, como venía exigiendo la jurisprudencia tradicional, bastando con la presencia de un dolo genérico.
...El delito de daños no precisa como elemento subjetivo de un dolo específico a modo de elemento subjetivo del injusto caracterizado por una específica intención de dañar, como venía exigiendo la jurisprudencia tradicional, sino que es suficiente la presencia de un dolo genérico e incluso la apreciación de dolo eventual, a la vista del carácter residual del precepto y a la ausencia de un requisito expreso de intencionalidad en la modalidad dolosa de esta infracción penal. Existe aunque el responsable no busque directamente la causación de los daños, es suficiente que los asuma como resultado o consecuencia muy probable de su acción.
(...).En el delito de daños, bastaría para que tenga lugar, el dolo genérico, e incluso el eventual, existiendo esta intencionalidad aún cuando el responsable no busque directamente la causación de los daños, bastando con que los asuma como resultado o consecuencia probable de su acción ( STS de 17 de enero de 2001 )".
De forma similar señala la SAP Ourense de 31 de julio de 2023 :
"Cuestiona el recurrente la no aplicación del artículo 263 del CP al considerar que la jurisprudencia ha venido admitiendo la concurrencia del delito en aquellos supuestos en los cuales no se aprecia una voluntad del causar el daño pero si la presencia de dolo eventual, es decir, la representación por el autor de una probabilidad cierta de causación del daño, y a pesar de ello continuar con la conducta que desarrollaba.
Actuar con dolo, como señala STS 53/2017, de 11 de enero , significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.
....Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala... ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.
Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.
Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que, en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento volitivo.
Nos planteamos si en el caso a examen el denunciado obró conociendo que con esa acción generaba un peligro concreto jurídicamente desaprobado, al poder dañar las plantas del vecino. Para alcanzar esta conclusión debemos cuestionar si el empleo de un producto herbicida sobre la franja de terreno del denunciado podía realizarse sin causar daño a la propiedad vecina, o si por el contrario su acción implicaba en todo caso una extensión de las consecuencias extraídas de la misma sobre la propiedad vecina.
Ninguna prueba se ha practicado sobre este extremo, por lo que cabe obtener dos conclusiones, una primera relacionada con la aplicación negligente por parte del denunciado del producto herbicida, extendiendo sus efectos sobre la finca vecina, y una segunda conclusión en la que pudiera prever este resultado doloso. A falta de acreditación probatoria, entendemos que no se puede prescindir de valorar el elemento volitivo, y este no se puede considerar acreditado del mero hecho del empleo del herbicida, pues pudo aplicarse correctamente y no haber causado daño alguno. Ante la falta de acreditación de este elemento volitivo, por no ser una consecuencia directa del elemento cognitivo, y ser admisible ambas hipótesis, no cabe más que sostener la más favorable al reo".
Finalmente, para tratar de avanzar nuestra postura señala la SAP de Albacete de 26 de mayo de 2008 :
"TERCERO.- Igual suerte estimatoria del recurso de apelación en cuanto al delito de daños que se imputa y del que absuelve la Sentencia por considerar que no queda acreditado una intencionalidad dolosa en el acusado.
Una vez más apuntar que los hechos declarados probados no han sido impugnados ni por la acusación ni por la defensa y se dice ello porque ya la Sentencia impugnada configura la existencia de relación entre el daño, derrumbe del muro medianero, y la actividad del acusado. Es solo, por tanto, la intencionalidad como se ha dicho, el elemento a analizar, intencionalidad equivalente a dolo. Dolo incluso eventual como en autos porque como señala la jurisprudencia, véase al respecto la Sentencia que señala el Ministerio Fiscal en su escrito de apelación, Sentencia de 27-1-2004 : "el delito de daños no exige un dolo específico, hasta un dolo de segundo grado e incluso un dolo eventual, bastando que los asumiese como resultado o consecuencia muy probable de su acción."
Recogiendo esa misma línea argumental, señala el Tribunal Supremo, en su resolución de 24-5-2007 que: "el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual.
En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual". Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico.
El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor".
Expuesto lo anterior, debemos concluir que en este caso no se da el elemento intencional consistente en el dolo eventual en la conducta del acusado, pues si bien pudo prever y aceptar que su indebida acción podría provocar que saltara la alarma contraincendios de la habitación e incluso de la residencia de estudiantes, o que incluso se rociase de agua la propia habitación pudiendo llegar a causar daños en la misma; no pudo prever que el salto de dicha alarma generase la caída de los 23.000 litros de agua del aljibe que se hacen constar en la sentencia, cantidad de agua que fue precisamente la que se filtró a otras habitaciones, al piso inferior, a la recepción y a la fachada, provocando los daños aquí enjuiciados.
Como ya hemos avanzado, no contamos con una valoración económica de los daños, si es que se produjeron, de la propia habitación en la que se originó el incidente.
Por ello, debemos estimar el recurso absolviendo al acusado del delito de daños al no concurrir el dolo necesario para su punición, y no alcanzando los daños el límite cuantitativo para castigar la conducta como constitutiva de un delito de daños por imprudencia (80.000 euros según el artículo 267 del CP) , pudiendo la aseguradora acudir a la vía civil contra el acusado en defensa de sus intereses.
TERCERO.-Al estimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente
