Sentencia Penal 122/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 1001/2021 de 17 de marzo del 2025

PRIMERO.-A) Los hechos declarados probados SON constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias de las que no causan grave daño en la salud en su modalidad agravada de notoria importancia del art. 368, párrafo primero, en relación al artículo 369.1.5º del C.P ., al concurrir en la conducta enjuiciada relativa a los acusados Maximiliano, Luz, Teodulfo, Torcuato y el procesado Imanol en concepto de cómplice del artículo 29 del Código Penal, los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración de forma consciente y voluntaria por parte de los mismos de la modalidad delictiva referida en el tipo penal ; b) El carácter de sustancias de las que no causan grave daño a la salud concretamente hachis y marihuana la cual aparece insertada en las listas anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971, ( protocolos del 1072 y 1985) ; y c) La notoria importancia del art. 369.1, 5ª, por cuanto resulta probado que la cantidad de MARIHUANA Y HACHIS aprehendida en los distintos transportes, y las distintas entradas y registros supera con mucho el umbral mínimo en el que sitúa la Jurisprudencia la aplicación de ese subtipo agravado,.

B) Un delito contra la salud pública de sustancias que causan no grave daño a la salud de las personas del artículo 368 párrafo 1, inciso 2 º y párrafo 2º del Código Penal ,respecto de la acusada Carlota

C) Igualmente ,los hechos declarados probados SON constitutivos de delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1.b del C.P ., predicable respecto de los acusados Maximiliano, Luz, Teodulfo, Y Torcuato Y ello por cuanto de la prueba practicada se evidencian los requisitos exigidos para la concurrencia del tipo de grupo criminal, la unión de más de dos personas sea para la comisión de delitos (que no de un solo delito). Así, en el último párrafo del citado precepto se describe el mismo como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos". Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.

Respecto al delito de grupo criminal en relación a otras figuras afines y a la codelincuencia, destacamos, la STS de 23 de septiembre de 2020

D)Y por ultimo son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan no grave daño a la salud de las personas en cantidad de notoria importancia en grado de tentativa de los artículos 368 y 369.5º del Código Penal en relación al artículo 16 y 62del Código Penal , del que responde el acusado Jorge

El art. 368 del Código Penal castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal. Por ello, mientras que el resto de las conductas castigadas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el simple hecho de la tenencia material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, adelantando así la protección del bien jurídico a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, puesto que la simple tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.La apreciación de esta modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 1.410/2004, de 9 de diciembre, y 1.453/2004, de 16 de diciembre, por todas), la concurrencia de tres elementos.

En primer lugar y como elemento objetivo del tipo, la realización de algún acto de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas,con destino a su difusión a terceros, o bien cualquier acto consistente en promover favorecer o facilitar dicha difusión e inclusive la mera posesión con aquellos fines,recordándose que el tipo penal se configura, por tanto, como de peligro abstracto, en palabras de la STS 17-11-1997, de aquellos que " incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido".

En segundo lugar, el objeto material sobre el que recaen dichas conductas delictivas que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas;lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España. Así, la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero -BOE, de 23 de abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de marzo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil. Y por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, elemento que no precisará de mayor prueba en los casos de ventas a terceros claramente constatadas, y que en otros supuestos, habrá de inferirse de las circunstancias concurrentes, tales como la cantidad de droga intervenida en su poder; la unicidad o variedad de las sustancias poseídas; la condición de consumidor, de adicto o de no adicto a las sustancias estupefacientes del presunto autor; el lugar del hallazgo, la posesión de útiles de manipulación o pesaje, o de bienes o dinero etc...; y, en general, cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Hemos de aplicar la primera agravación que establece el art. 369,5 CP referida al supuesto de cuando la droga incautada sea de notoria importancia.

En el presente caso, nos encontramos con que la cantidad recogida de los hechos probados incautada supera en mucho el límite inferior.

SEGUNDO.-Este Tribunal, en el ámbito del art. 741 de la LECriminal, ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada referida , recogida en el art. 24 de la nuestra Constitución, y llegar al relato de hechos probados que antecede, con medios probatorios suficientes, prueba de cargo válida y suficiente como para justificar una sanción penal, como ahora exponemos resumidamente y a modo de introducción. De esta forma, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio,es posible afirmar la concurrencia de los elementos típicos antes descritos en la conducta de los acusados.

Dicha prueba viene esencialmente constituida por la declaración de los acusados, reconociendo todos ellos su intervención en los hechos y en los términos en los que se formula acusación por los mismos,; la testifical del Agente de la Guardia Civil Instructor de las actuaciones, ratificándose y explicitando los diversos seguimientos y conversaciones observadas a los acusados que constan en autos, así como el resto de gestiones en las que intervinieron a lo largo de los meses de septiembre junio de 2017 hasta octubre de 2018 ; la pericial emitida por los técnicos de la Subdelegación de Gobierno de Malaga sobre sus informes de análisis de la droga obrante ; y la documental, destacando las intervenciones telefónicas, así como sus transcripciones, la captación de las imágenes de las cámaras del día 1 de septiembre de 2018 y de 28 de marzo de 2018 del Centro de transportes de Málaga ; los seguimientos de los vehículos, las actas de las entradas y registros realizadas 26 de febrero de 2018 acordaba en virtud de auto de 24 de febrero de 2018, actas de entrada y registro del 26 de septiembre de 2018 de el domicilio de Luz sito en el DIRECCION005 de la Dehesa alta de Cártama, actas de las entradas y registros relativa a la entrada y registro del 26 de septiembre de 2018 en la vivienda sita en la DIRECCION001 de Mijas, actas de entrada y registro de 16 de octubre de 2018 en el DIRECCION006 y resultado de la entrada y registro de la vivienda sita en la DIRECCION007 de la localidad de Marbella de 16 de octubre de 2018, actas de la entrada y registro de la vivienda sita en el DIRECCION008 y de la localidad San Pedro de Alcántara, el 16 de octubre de 2018, un todas ellas autorizadas en virtud de autos de 24 septiembre 2018 11 de noviembre de 2018 del juzgado de instrucción número 12 de Málaga y auto de 26 de septiembre de 2018 el juzgado de instrucción número nueve de Malaga.

Así del resultado de los seguimientos y la investigaciones llevadas como consecuencia el sistema de geolocalización de los vehículos, a raíz de la interceptación que se realiza del camión marca Nissan matrícula NUM022, el día 6 de junio de 2017, se obtienen de forma indubitada la vinculación por medio de los vehículos, los transportes efectuados a las fincas, la titularidad de residencia de las mismas, los envíos efectuados de paquetes, la relación de todos los acusados en la organización como grupo para el desarrollo de la actividad destinada al tráfico de estupefacientes, en concreto hachís y marihuana.

De la utilización de los camiones como medio de transporte se establece la vinculación con el alquiler del mismo, en la interceptación que se realizó el 6 de junio de 2017, por parte de Imanol, y la reseña de Maximiliano como conductor adicional. Lo que determinó igualmente los puntos de carga de la sustancia estupefaciente, y los lugares donde quedaba guardado el camión desde su alquiler hasta el momento de ser interceptado estableciéndose así la relación con las fincas, sita en el DIRECCION000 de Mijas, y los demás inmuebles que se venían utilizando: vivienda sita en la DIRECCION001 de Mijas, y la nave ubicada en la DIRECCION003 de Campanillas, (donde se encontraron documentos relativos a la sociedad DANIRISTRANSPORT, contrato de arrendamiento de la nave industrial número 10 sita en la calle María Malibrán, figurando como una las partes contratante Luz, factura de 20 de abril de 2017 del taller AutiIberia donde figura como cliente Teodulfo, carta de porte de 5 de agosto de 2017 como destinatario la empresa Unique Living, y boletín de actuación de Movistar, firmado por Luz) y junto con la intervenciones telefónicas e identificación de la vivienda sita en el DIRECCION004, Dehesa alta, domicilio de Luz .

De todo ello se derivan después los resultados de las entradas y registros, efectuados los días 26 de septiembre de 2018, en dichas viviendas. De igual modo a través de la interceptación de otro transporte por carretera, se determinó la vinculación del mismo con la empresa mercantil DANIRIS TRANSPORT SL, cuyo administrador es Teodulfo, a la que aparecen vinculadas conforme se deriva de la prueba practicada, la vinculación con los numerosos envíos realizados por medio de la empresa de transportes DHL, de Málaga con destino al extranjero. Envíos en los que tras la vinculación con los inmuebles y en concreto la nave sita en la calle María Malibrán, aparece como contacto Teodulfo, y como teléfono de gestión otro, identificados titularidad de Luz. Desde dicha nave sita en la calle María Malibrán se deriva de las actuaciones una serie de envíos en los que interviene según se desprende de los seguimientos y de las transcripciones la entrega del procesado Torcuato y como destinatario la empresa LD Unique, cuya representación la ostenta el acusado Jorge. De todo ello resulta la intervención de los efectos (sillones pequeños que ocultaban el interior de la base de los asientos paquete rectangulares de plástico transparentes envasados al vacío),efectuada en la intervención del 23 de febrero de 2018, resultando 20 paquetes, conteniendo cannabis, un peso de 16.422 g y una riqueza el 12,2%. E igualmenteen otro envío el 2 de abril de 2018, de similares características, (siete bolsas de plástico envasadas al vacío con la sustancia que resulto se cannabis con un peso de 3499 g una riqueza de 16,6%, y resina de cannabis con un peso de 1025g).Siendo analizadas y recogiéndose así en las grabaciones la intervención de quienes recogen y entregan los envíos. Y de forma similar resulta la acreditación obtenida de las vinculaciones entre las personas procesadas, y las fincas, a través del sistema de geo localización instalados en vehículos, propiedad del acusado Torcuato, matrícula NUM030 el 26 de junio de 2018 con la intervención que resultó y que consta registrada tras la inspección (dos bolsas de plástico conteniendo canal con un peso neto de 203,4 g y una riqueza el 15,08%) (una bolsa plástico con tres pastillas de resina de cannabis con un peso de 290 g y una riqueza 28,4%).Se obtiene igualmente, de la transcripción de las conversaciones telefónicas, la relación de los vehículos, sus titulares, en concreto referido vehículo FORD TRANS la vinculación de la finca sita en la DIRECCION001 de Mijas y la vivienda sita en el DIRECCION004, de Dehesa alta, con los traslados efectuados en los días 24 25 y 26 de septiembre de 2018, cuyo seguimientos determinaron la interceptación efectuada dicho día el 26 de septiembre y las entradas y registros efectuados en los días siguientes:, así en la vivienda sita en el DIRECCION005, ya referida, domicilio de Luz, con el resultado de las actas de la entrada intervención que constan documentadas en las actuaciones, en total 481.249 g de hachís y, y 2843,6 g de marihuana; las actas de entrada y registro del domicilio sito en la DIRECCION001, domicilio entre otros de Torcuato donde entre otros efectos, y dinero se establece la vinculación con los mismos efectos (sillones) a través de los cuales se realizaban los envíos ya reseñados, y el acta de entrada y registro de la vivienda sita en los DIRECCION006 donde intervienen además de hachís con un peso de una do 142 con 2 g y una riqueza del 11,3, por ciento dinero, efectos y dispositivos, al igual que en los resultados de las entradas y registros de la vivienda sita en la calle vuelva y en la vivienda sita en la DIRECCION008, domicilio de Carlota donde se intervino resina de cannabis con un peso de 95,9 g y riqueza el 13,5%.

Todo lo que nos lleva a considerar palmariamente acreditado la intervención que tenían los acusados, ( Maximiliano, Luz, Teodulfo, Torcuato ) como integrantes de un grupo organizado para realizar tanto transportes por carretera, como a través de envío en paquetes, de sustancias estupefacientes, en concreto hachís y marihuana para lo cual tenían una logística a través del alquiler de vehículos, y la utilización de una empresa de transportes por mensajería, con destino al extranjero, teniendo contactos para la recepción en el extranjero, y inmuebles destinados para el alojo de la sustancia estupefaciente hasta qué iba ser transportada, con intención destinarla al tráfico y a su distribución. Así como resulta igualmente meridianamente claro la intervención de Imanol, en el delito de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, notoria importancia si bien en atención a la actividad por el mismo desarrollada , y la intervención, y del mismo modo en cuanto al grado de desarrollo de caso habida cuenta de que acreditado que participar en el concierto previo, en grado de tentativa del acusado Jorge, cuyos actos quedan igualmente acreditados conforme ha sido anteriormente reseñado. Y por último en atención a la cantidad intervenida, y a los efectos, tras la entrada y registro el domicilio de la acusada Carlota, se deriva igualmente su intervención como autora de un delito de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 y limitado a la intervención que consta declarada los hechos probados, que conforme a la intervención que consta y la cantidad este apreciación en incisos un el párrafo segundo de dicho artículo.

TERCERO.-De los expresados delitos son penalmente responsables en concepto de autores materiales: conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal los procesados: Maximiliano, Luz, Teodulfo, Torcuato de los delitos del artículo 368 y 369.5 y del delito del Art 570 ter, al haber realizado directa y materialmente los hechos

El procesado Imanol en concepto de cómplice del artículo 29 del Código Penal, del delito del articulo 368 y 369 cinco y el procesado Jorge en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, en grado de tentativa de conformidad lo dispuesto en el 16 y 62 del código Penal, del delito del artículo 368 y 365.5

La procesada Carlota en concepto de autora del delito del artículo 368 uno inciso segundo y párrafo segundo del artículo 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO.-De acuerdo con lo expuesto en atención al tiempo transcurrido y con la solicitud por el Ministerio Fiscal y y de las Defensas, concluimos que concurre en todos los acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en apartado seis del artículo 21 del código penal, habiendo trascurrido más de siete años desde la Comisión de los hechos y la celebración del juicio.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009 , de 28- 1; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras) " señalando que la jurisprudencia exige cuatro requisitos para apreciar dilaciones indebidas: " 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras) "; señalando también " que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas. Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, señala la STS de 21/02/2011 que "(...) el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal .

Circunstancias que como se ha indicado al comienzo se aprecia que concurren el caso presente como atenuante simple.

QUINTO-Individualizando el concreto reproche penal que corresponde a los culpables, necesariamente hemos de partir de la pena solicitada y de la manifestación de los acusados y su defensa con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

A)por el delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño se sanciona en el artículo 368, párrafo primero del CP , en relación al artículo 369.1 5ºdel CP en cuanto es de apreciar la notoria importancia,

en el presente caso en cuanto a los acusados, concurriendo en todos ellos la circunstancia atenuante de dilaciones del artículo 21.6 procede la imposición de la pena a:

? Maximiliano, la pena de 3 años 1 día de prisión, multa de 3.507.200,79 euros con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria.

? Luz, la pena de 3 años 1 día de prisión, multa de 3.507.200,79 euros con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria.

? Teodulfo, la pena de 3 años 1 día de prisión, multa de 3.507.200,79 euros con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria.

? Torcuato la pena de 3 años 1 día de prisión, multa de 3.507.200,79 euros con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria.

? Imanol, en concepto de cómplice, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de multa 1.339.500 euros con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

B) por el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud de las personas del artículo 368 párrafo 1, inciso 2 º y párrafo 2ºdel Código Penal a

? Carlota la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 350 € con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

C) Por el delito delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter.1.b)a Maximiliano, Luz, Teodulfo, Y Torcuato a cada uno la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

D) Por el delito delito contra la salud pública de sustancias que causan no grave daño a la salud de las personas en cantidad de notoria importancia en grado de tentativa de los artículos 368 y 369.5ºdel Código Penal en relación al artículo 16 y 62 del Código Penal. A Jorge la pena 9 meses de prisión e inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11.212,038 € con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se acuerda igualmente decomiso el dinero y efectos intervenidos, de conformidad con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, dando a la droga intervenida el destino previsto en el artículo 374.1 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

SEXTO.-En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss. del Código Penal y 239 y ss. de la LECr, se condena a los siete acusados al pago de las costas procesales, debiendo responder cada uno por un séptimo de la mismas.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,