Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y dan por reproducidos.
PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Alejandra se basa, en síntesis:
1.- INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ART. 142.2, 1º y 2º, DEL CÓDIGO PENAL: HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA MENOS GRAVE.
Se alega que se ha absuelto a la Sra. Alejandra del delito de conducción bajo los efectos de las drogas de la rt. 379.2 CP.
Que los hechos que nos ocupan ocurrieron el 5-4-2018 y hasta la celebración del juicio oral (abril-mayo del año 2024) han estado vigentes tres regulaciones distintas: La reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, LO 2/2019, de 1 de marzo, LO 11/2022, de 13 de septiembre.
Se combate la calificación de la imprudencia como grave realizada por la Sentencia de instancia. Se afirma que, la imprudencia no fue grave sino menos grave. Se expone que en los hechos probados se describe, como única causa del accidente que "(...)"no se percató de la presencia de un grupo de ciclistas que circulaba correctamente entre el arcén y el lado derecho del mismo carril, en paralelo de a dos, y colisionó el vehículo que conducía contra el grupo, provocando la proyección de los mismos contra el suelo"
Tras exponer el resultado de las testificales de la Sra. Camino y del Sr. Sixto, junto a lo manifestado por los Agentes actuantes, concluye que la única causa del accidente es una mala ejecución de la maniobra de adelantamiento, no manteniendo la distancia de seguridad. La causa es la infracción de una norma de trá?co, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. No había exceso de velocidad. Habiendo a?rmado, tanto el Agente de la Guardia Civil, con TIP NUM000, Instructor, y el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM001, Secretario, que la causa del siniestro vial fue una "distracción en la conducción".
Dado que la Sentencia absuelve del delito del art. 379.2 CP, no puede servir éste de base a la imprudencia grave. Por tanto, continúa el recurso, "(...)la razón del siniestro debe situarse en la "distracción" que
llevó a la acusada, después de realizar correctamente un adelantamiento al vehículo del testigo sr. Sixto, y de dos ciclistas, en el momento de la reincorporación al carril derecho, de no respetar la distancia de seguridad con el grupo de 10 ciclistas que circulaban de dos en dos,
en paralelo, golpeando al último de los ciclistas, realizando maniobra evasiva a la izquierda inmediatamente, con la desgracia que el ciclista que falleció fue el primero de los ciclistas, el que más lejos estaba del ciclista que recibió el impacto.
De ahí que entendamos que la imprudencia por la que debe ser condenada la acusada,
desde un punto de vista estrictamente penal, y sin perjuicio de que las consecuencias dañosas de su acción fueran extremadamente importantes -y merecedoras del oportuno resarcimiento civil- no fue grave sino menos grave con las consecuencias punitivas que ahora veremos(...)".
Continúa exponiendo que al concurrir imprudencia menos grave, en aplicación del art. 77 CP, los delitos han de ser penados por separado, al ser más beneficioso para la acusada. Entiende que en aplicación de lo anterior, procede imponer una pena de 10 meses y 15 días de multa.
2º.- Indebida aplicación del art. 77.1 y 2 del CP: las infracciones deben sancionarse por separado, al ser más beneficioso para la acusada. No es más favorable al reo la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior. Y ello porque así la pena resultante supera la que correspondería de sancionarse las infracciones por separado, concurriendo, además, la atenuante de dilaciones indebidas.
SUPLICA. 1º.- Condene a la acusada como autora de un delito de homicidio por imprudencia menos grave del art. 142.2.1º y 2º del CP, en concurso ideal con siete delitos de lesiones por imprudencia menos grave del art. 152.2.1º y 2º del CP en relación con el art. 147.1 CP, a sancionar conforme al art. 77.2, último inciso, del CP, a la pena de 10 meses de multa, a razón de 6 euros diarios.
2º.- En su defecto, condene a la acusada como autora de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1.1º y 2º del CP, en concurso ideal con siete delitos de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º CP en relación con el art. 147.1 CP, a sancionar conforme al art. 77.2, último inciso, del CP, a la pena de 1 año de prisión por el delito de homicidio por imprudencia grave, y a la pena de 6 meses multa a razón de 6 euros diarios por cada uno de los siete delitos de lesiones por imprudencia grave.
El Ministerio Fiscal y la Acusación particular se oponen al recurso.
SEGUNDO.-Por la Acusación particular Debora, Inocencio, Juliana, Pio y Pedro Miguel se ha interpuesto recurso de apelación alegando, en síntesis, que se impugnan las indemnizaciones determinadas en la sentencia en concepto de secuelas, funcionales y estéticas, y en concepto de perjuicio por pérdida de calidad de vida a causa de las mismas. En el caso de la viuda del Sr. Darío, por indebida aplicación de las disposiciones de cálculo del lucro cesante.
Así, se alega que "(...) que el ministerio fiscal se adhirió en su práctica totalidad
a los criterios y a la valoración efectuada por la perito designada por esta acusación
particular, la Dra. Encarna, mediante los informes elaborados por
la misma respecto a cada uno de los lesionados, que fueron ratificados y aclarados en el acto de plenario.
Manifestar, en tercer lugar, que los informes del Dr. Bruno de AXA fueron realizados a tenor de las visitas realizadas a los lesionados en el mes de febrero de 2019, tras el accidente ocurrido en abril de 2018, mientras que los informes de la Dra. Encarna por encargo de esta acusación particular fueron realizados, el primero en fecha 20 de julio de 2020 (ACONT 584 de las diligencias previas) sin posibilidad de visitarlos en persona al estar en época de pandemia, y el segundo informe, tras visitarlos personalmente en Alemania acompañada de una traductora, en fecha 14 de junio de 2023 (ACONT 243 procedimiento abreviado). En consecuencia, la perito Dra. Encarna ha tenido además la oportunidad de hare seguimiento de los lesionados y, además, de observar, recientemente, la perdurabilidad de las secuelas y del perjuicio para la calidad de vida consecuencia del accidente.
Y, finalmente, dejar constancia de un hecho que esta parte entiende que es muy relevante a los efectos de valorar la prueba pericial practicada en el juicio oral respecto a los perjudicados Sres. Inocencio y Pedro Miguel. El Dr. Bruno (tal como reconoció el mismo 30/4/24 02:50:45) no examinó en ningún momento a lo largo de estos seis años, a los Sres. Inocencio ni Pedro Miguel, siendo en consecuencia, los únicos informes periciales obrantes en autos en los que consta que se examinó personalmente a ambos son los elaborados por la Dra. Encarna(...)"
En el caso de la Sra. Debora, en síntesis, se combate la sentencia al calcular ésta el lucro cesante de la viuda del Sr. Darío, sobre la edad de ésta, 52 años, y no sobre la edad de la víctima, 47 años.
Tras lo anterior, procede a la valoración probatoria(enunciando los medios de prueba en los que se basa) para combatir la indemnización establecida en la Sentencia respecto de cada uno de los apelantes(alegaciones que damos por reproducidas dada su extensión y constan en la causa).
Suplica se revoque la sentencia en cuanto a tales cuantías y se condene a la acusada y a AXA Seguros Generales SA a las cuantías indemnizatorias para cada uno de los apelantes, que recoge en su escrito.
Por AXA y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.
TERCERO.- RESOLUCION DEL RECURSO DE Alejandra.
I.-Como ha quedado expuesto, la cuestión que debe analizar y resolver la Sala es determinar si, a partir de los hechos declarados probados, puede mantenerse la calificación de imprudencia grave de la acción realizada por la acusada y que dio lugar a un fatal desenlace o, por el contrario, su acción no puede calificarse más allá de la imprudencia menos grave. No se alega por la Defensa error valorativo, a pesar de exponer una valoración propia de las declaraciones testificales practicadas en el plenario, sino el encaje o no del hecho probado en la calificación jurídica de imprudencia grave, como hace la sentencia combatida.
Así, la Sentencia declara probado que, la acusada "Sobre las 9.30 horas del día 5 de abril de 2018, Dª Alejandra, con DNI NUM002, nacida el NUM003/89, privada de libertad por esta causa entre los días 5 y 23 de abril de 2018, mayor de edad y ejecutoriamente condenada por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas de en virtud de Sentencia del Juzgado de lo Penal 6 de Palma, de 15 de marzo de 2018 , circulaba por la carretera Ma-15 con su vehículo marca Porsche modelo Cayenne con matrícula NUM004, de asegurado por compañía de seguros AXA, cuando con absoluta desatención de las circunstancias del tráfico y de la circulación,al llegar a la altura del km 73.800 de la citada vía (término municipal de Capdepera), en un tramo compuesto por curva de largo radio, con una buena visibilidad, con una superficie de vía limpia y libre de sustancias deslizantes, sin causa aparente que pudiera justificarlo,
no se percató de la presencia de un grupo de ciclistasque circulaba correctamente entre el arcén y el lado derecho del mismo carril, en paralelo de a dos, y colisionó el vehículo que conducía contra el grupo,provocando la proyección de los mismos contra el suelo. Practicada la prueba de detección de drogas en test DDS2 Mobile Test System a la acusada, ésta dio positivo en THC., ofreciéndosele la posibilidad de contrastar tal resultado, siendo rechazada por ésta(...)".
En la Fundamentación jurídica, la Juez a quo explica y concluye que no existe prueba de cargo bastante para concluir que la acusada conducía bajo la influencia de las drogas, y le absuelve de este delito por el que se formulaba acusación. Pronunciamiento que no se ha combatido en esta alzada. Del mismo modo concluye, analizando las testificales practicadas, que no puede afirmarse que la acusada fuera con exceso de velocidad.
Con todo, analiza y expone las testificales practicadas y el informe técnico de los Agentes actuante y concluye que "Todo lo expuesto lleva a concluir que la acusada, sin causa aparente que lo justifique, no se percató de la presencia del grupo ciclista hasta que efectivamente se produjo el impacto, a pesar de que es una circunstancia que puede detectarse en carretera a simple vista(...)".Cita, como base de su conclusión, varias Sentencias del Tribunal Supremo y concluye que "En definitiva, la conducción de la acusada demuestra que ésta prescindió de la más elemental diligencia y de todo deber de cuidado, lo que provocó la colisión con el pelotón de 10 ciclistas, hecho que supone una grave infracción de las normas más elementales que ha de respetar quien conduce un vehículo a motor, debiendo calificarse su conducta de imprudencia grave(...)".
De lo expuesto pronto se concluye que no explica ni especifica la Sentencia cuál es la acción tan gravosa de la acusada que, más allá de no percatarse de la presencia del grupo de ciclistas, por la desatención, haga merecedora a dicha acción de la calificación de grave. Y decimos lo anterior porque, de un lado, se ha descartado que condujera bajo la influencia de las drogas, cuyo consumo sí se declara probado. De otro lado, también se ha descartado el exceso de velocidad. Los testigos que han depuesto no se explican cómo no pudo ver al grupo de ciclistas, y uno de los Agentes ya explicó que la causa del accidente fue la distracción (así lo recoge la propia Sentencia, respecto del Agente de la Guardia Civil NUM000; desatención en la conducción que también afirmó el Agente TIP NUM001)). Y si tenemos en cuenta el Informe técnico (los varios que obran en la causa) del lugar del accidente, a pleno día, es difícil entender cómo es posible que la acusada no viera al grupo de ciclistas, cuando la visibilidad es clara y a mucha distancia, por lo que no concurriendo ninguna otra acción añadida o concurrente que le haga merecedora de mayor reproche, la desatención, el descuido en la conducción, es la causa del accidente("no se percató" dicen los hechos probados, aunque no expone en qué consistió la "absoluta desatención"). Lo que está claro es que la acusada no iba atenta a las circunstancias del tráfico rodado y no respetó correctamente las normas de distancia de seguridad y adelantamiento(lo que sería infracción grave (no muy grave) del art. 76.c) del RD Legislativo 6/2015), pero, insistimos, no se describe en los hechos probados una acción de mayor gravedad que esa falta de atención generadora del incumplimiento de las distancias obligatorias.
Expuesto cuanto antecede, traemos a colación la reciente STS de 3 de abril de 2025( ROJ STS 1554/2025) en al que se dice: "(...)1.8. Nuestra Jurisprudencia ha establecido que los elementos integrantes de la imprudencia son los siguientes:
a. Una acción u omisión que produzca -de manera no intencional- un resultado dañoso para el bien jurídico penalmente protegido, a partir de una relación causal que responda a los principios de un análisis lógico.
b. Que en esa conducta humana no intencional se aprecie una omisión de cuidado, bien por identificarse un actuar perezoso del sujeto activo que da lugar a esa falta de diligencia, bien por un defectuoso funcionamiento del intelecto. Consecuentemente el sujeto, sin querer ni aceptar un resultado que era evitable, no lo tiene en cuenta a pesar de que también era previsible (elemento de la culpabilidad).
c. Que esa desatención infrinja o transgreda determinados deberes de precaución que vengan impuestos por las normas generales de la convivencia social o que estén exigidos por las regulaciones específicas que rigen determinadas actividades (elemento de la antijuridicidad).
d. Por último, que la desatención, como desencadenante causal, justifique la imposición de una pena que se determinará según la entidad o grado de la culpa (elemento de punibilidad).
1.9. Bajo estas premisas, hemos considerado tradicionalmente que la imprudencia es grave cuando incorpora el olvido o la desatención de las más elementales, básicas y obvias medidas de precaución. Se trata de una negligencia superlativa o máxima, con omisión de toda cautela o, como hemos dicho en alguna ocasión, con eliminación de la atención más absoluta, la inadopción de los cuidados más elementales o rudimentarios exigidos por la vida de relación, suficientes para impedir o contener el desencadenamiento de resultados dañosos previsibles, infringiéndose deberes fundamentales que atañen a la convivencia y a principios transidos de alteridad.
En el otro extremo, hemos considerado que la imprudencia leve consiste en la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y contornean el supuesto concreto.
1.10. Al evaluar la nueva categoría de imprudencia menos grave, hemos subrayado la existencia de varias posturas doctrinales. En primer lugar, la que identifica la actual imprudencia menos grave con la antigua leve. En segundo término, la de quienes consideran que es una imprudencia intermedia que se nutre de los de supuestos más graves de la imprudencia leve, pero sin detraer ninguno de la imprudencia grave, pues ésta se mantendría con el significado y la amplitud que siempre ha tenido. Por último, quienes entienden que la nueva imprudencia menos grave exige necesariamente de cierta gravedad, de modo que se alimentaría únicamente de las conductas menos relevantes de las que han integrado tradicionalmente la imprudencia grave, quedando todas las demás imprudencias despenalizadas.
Nuestra jurisprudencia ha rechazado la primera de las posiciones, pues una completa equiparación entre la actual imprudencia menos grave y la que tradicionalmente veníamos denominando como imprudencia leve, anularía la despenalización de las faltas que sancionaban esos comportamientos y resultaría contraria a la previsión desarrollada por la LO 1/2015.
Hemos dicho también ( STS 805/2017, de 11 de diciembre, en el caso Madrid Arena ) que la nueva categoría de imprudencia menos grave tampoco debe integrarse en la significación tradicional de imprudencia grave y nutrirse sólo de las conductas más leves de ésta. De hecho, en nuestra Sentencia de Pleno 421/2020, de 22 de julio , resaltamos que el concepto jurídico de imprudencia grave es manejado en muchos delitos del Código Penal distintos del homicidio y de las lesiones por imprudencia, de modo que si la categoría de imprudencia menos grave que manejan los artículos 142 y 152 del Código Penal se nutriera con los supuestos menos exacerbados de entre los que antes integraban la imprudencia grave, en realidad estaríamos disminuyendo el ámbito de aplicación material de los demás delitos que manejan este concepto o, lo que resultaría inasumible, estaríamos optando porque el término imprudencia grave presentara un significado diferente para los distintos tipos penales que lo emplean. Con esta consideración dijimos en nuestra Sentencia de Pleno que la categoría de imprudencia menos grave había que construirla a base de dividir la antigua categoría de imprudencia leve en dos grupos: las imprudencias más graves de las antiguas leves y las restantes; una consideración que refleja también el devenir del procedimiento legislativo que hemos descrito anteriormente y el proceso por el que el legislador ensanchó la previsión punitiva inicialmente contenida en el proyecto de ley.
De otro lado, la diferencia entre la imprudencia grave y la imprudencia menos grave reside en la dimensión o el peso de la conducta de desatención, lo que obliga a evaluar las posibilidades que el sujeto tenía para prevenir el resultado ("poder saber") y al grado de infracción del deber de cuidado ("deber evitar"). El menosprecio o, incluso, el descuido y el olvido de aquellos cuidados que son elementales y básicos para que la circulación del tráfico rodado evite el desencadenamiento de resultados dañosos previsibles, sobrepasando la mera falta de atención, determina la punición de la conducta como imprudencia grave o menos grave; asentándose la diferencia entre una y otra, no en la norma que regula una determinada conducta, sino en la importancia o relevancia del deber omitido de cuidado en función de las circunstancias del caso. Si la imprudencia leve es la simple omisión de la diligencia exigible, concurre la imprudencia menos grave cuando se desatiende un deber medio de previsión para la evitación de un riesgo en la actividad que se despliega, convirtiéndose en grave cuando el abandono de la previsión se muestra intolerable.(...)".
Partiendo de la Jurisprudencia expuesta y aplicada al supuesto presente, la imprudencia declarada probada no puede ser calificada como grave. Sí será calificada como menos grave atendiendo a que, cuando menos, la acusada no mantuvo la distancia de seguridad y no cumplió con las normas de adelantamiento, a las que viene obligada por la normativa de tráfico y circulación. Utilizaremos, precisamente, una referencia que realiza la STS 284/2021 citada en la sentencia recurrida "(...)obligan a concluir que(...) infringió un deber de diligencia de grado medio, no equiparable al estándar del más previsor de los conductores, pero tampoco al del menos cuidadoso. No acomodó su conducta como conductor al deber de cautela y precaución medianamente exigibles en las circunstancias concretas en las que se produjo el lamentable atropello, características que en este caso imponían una atención extrema. En definitiva, estamos ante una imprudencia de grado medio (ni grave, ni leve) que ha de ser calificada como una imprudencia menos grave, estimando así el motivo formalizado por la defensa del acusado.(...)"
Las Sentencias que refiere la Juez a quo, regulan supuestos de hechos bien distintos al presente. Así, la STS de 13 de julio de 2023, recoge un supuesto en el que existe un extraño adelantamiento, en línea continua e invadiendo el carril contrario; y la STS 284/2021, precisamente, como hemos expuesto, revoca la sentencia de instancia y transmuta la imprudencia grave en menos grave.
Y, a lo anterior, no obstan las alegaciones de las Acusaciones, pues vienen a reproducir la valoración de la prueba inserta en la Sentencia y la corrección de ésta en sus conclusiones, lo que no comparte la Sala como hemos desarrollado.
En su virtud, habrá de ser estimado el motivo del recurso, calificando la conducta declarada probad de la Sra. Alejandra como de imprudencia menos grave.
II.-La siguiente cuestión que debe ser analizada, aunque no la haya planteado la Defensa en su recurso, es la tipicidad de los hechos. Debemos recordar, como hace el recurrente, que las acciones imprudentes causadas con un vehículo a motor han tenido, en los últimos años, varias redacciones.
Los presentes hechos ocurren en fecha 5 de abril de 2018, por tanto, vigente la redacción dada a los arts. 142.2 y 152.2 CP por la LO 1/2015, de 30 de marzo. El principio de irretroactividad penal de la ley menos favorable al reo impedirá aplicar la redacción de dichos preceptos dada por la LO 2/2019, de 1 de marzo y LO 11/2022, de 13 de septiembre.
Y decimos lo anterior por cuanto, respecto del fallecimiento del SR. Leonardo, en la fecha de los hechos, dada la calificación de menos grave de la imprudencia, el hecho ya era típico, por lo que las consecuencias son penológicas. Para el supuesto, el mencionado precepto, art. 142.2 CP, establecía una pena de multa de 3 a 18 meses, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de 3 a 18 meses. En el presente supuesto, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, que no se ha combatido, por aplicación del art. 66.1.1ª CP, la pena ha de imponerse en su mitad inferior, por tanto, las penas irían entre 3 meses a 10 meses y 15 días de multa e idéntica horquilla para la privación del derecho a conducir. Partiendo de las circunstancias que recoge la Sentencia a la hora de individualizar la pena, que no han sido combatidas(pues lo combatido sería la indebida aplicación del art. 77 CP) así como las alegaciones del recurrente y la solicitud de las penas que recoge en su suplico, consideramos que la imposición de 10 meses de multa y de 10 meses de privación del derecho a conducir, es la acorde a aquéllas. En cuanto a la concreta cuantía de la multa, y dado que no consta que la Sra. Alejandra se halle en situación de indigencia, se estima que la cuota de multa debe imponerse en 10 euros por día de sanción, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago, del art. 53 CP.
Sin embargo, las consecuencias de calificar la acción de la acusada como imprudencia menos grave, respecto a los siete delitos de lesiones, conduce a la atipicidad de la conducta. Hemos de recordar que el art. 152.2 CP en la redacción que le dio la LO 1/2015 y por lo que aquí interesa, recogía lo siguiente: "El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150 será castigado con una pena de multa de tres meses a doce meses(...)".Por tanto, al tiempo de los hechos para que unas lesiones causadas por imprudencia menos grave fueran típicas debían ser lesiones de las previstas en el art. 149 o art. 150 CP, es decir, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, o la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal o la deformidad, respectivamente. Así, atendiendo a las lesiones declaradas probadas en la presente sentencia, todas ellas se incardinan en el art. 147.1 CP, que, al tiempo de los hechos no estaban incluidas en el art. 152.2 CP (lo que el legislador corrigió, posteriormente, en la reforma de dicho precepto por LO 2/2019, que incluyó las lesiones del art. 147.1 CP en dicho apartado del art. 152.2 CP) , por lo que la conducta, en el año 2018, era atípica. En su virtud, procede la libre absolución de la Sra. Alejandra respecto a los siete delitos de lesiones por los que venía acusada.
Lo anterior supone que no sea posible un pronunciamiento civil respecto de estos siete delitos de lesiones, conforme a los arts. 116 y siguientes del CP, sin perjuicio de la reserva de acciones civiles a los perjudicados, salvo que se hubieran renunciado previamente. Este pronunciamiento afecta a todos los perjudicados respecto de los que se falló la existencia de delito de lesiones, es decir, Inocencio, Juliana, Pio, Pedro Miguel, Víctor, Alexis Y Maximo.
La absolución conlleva la imposición de las costas de primera instancia, únicamente de 1/8 parte a la acusada, incluidas las de la Acusación particular; respecto a las otras 7/8 partes, han de ser declaradas de oficio.
CUARTO.- RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR RESPECTO DE Debora, Inocencio, Juliana, Pio y Pedro Miguel.
En virtud de lo resuelto en el Fundamento anterior, el recurso presentado por Inocencio, Juliana, Pio y Pedro Miguel no puede tener favorable acogida, por cuanto procede la libre absolución de la acusada respecto de las lesiones padecidas por éstos. Todo ello con reserva de acciones civiles.
En cuanto a la pretensión de la Sra. Darío, como hemos adelantado, combate la Sentencia por el modo en que ésta ha calculado la cuantía indemnizatoria del lucro cesante a favor de la viuda. En síntesis, entiende que ha de partirse de la edad de la víctima, 47 años, y no de la viuda, 52 años, para su cálculo. Y ello con relación a los arts. 80 y concordantes de la Ley 35/2015 y de las Bases Técnicas Actuariales, interesando una indemnización por este concepto de 855.456,22 euros frente a los 707.507,25 euros que establece la recurrida. Aportó, en la instancia, como fundamento de su pretensión, informe actuarial del Sr. Arcadio.
Por Axa y por el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso.
La Sentencia dictada, en cuanto a esta concreta cuestión, desestima la pretensión indemnizatoria por lucro cesante de la Sra. Darío en virtud del siguiente argumento:
"(...) El único concepto indemnizatorio en el que no existe acuerdo respecto al fallecido Sr. Leonardo es en el apartado de lucro cesante de la viuda, Dª Debora . Axa ha consignado la cantidad de 707.507,25 euros , si bien la acusación particular reclama la suma de 855.456,22 euros . Por lo tanto la discrepancia estriba en la suma de 147.948,97 euros, cantidad que obedece a una distinta interpretación de la normativa aplicable.
Para dilucidar esta cuestión obran en autos dos informes periciales, el de la acusación particular confeccionado por D. Arcadio , y el de la entidad Axa, confeccionado por D. Fausto junto con Dª Mariola. Ambos dictámenes fueron ratificados en el acto del juicio por y ambos están realizadas por profesionales de similares currículos. Esta juzgadora se decanta por el informe actuarial de la entidad Axa por ser el único acorde a la ley 35/ 2.015.
El artículo 80 de dicha ley establece que el lucro cesante en caso de muerte consiste en las pérdidas netas que sufren aquellos que dependían económicamente de los ingresos de la víctima y que por ello tienen la condición de perjudicados. El artículo 81 concreta la forma de cálculo, estableciendo que para calcular el lucro cesante de cada perjudicado se multiplican los ingresos netos de la víctima como multiplicando, por el coeficiente actuarial que, como multiplicador, corresponda a cada perjudicado según las reglas que se establecen en los artículos siguientes. Cuando el ingreso neto de la víctima se encuentre entre dos niveles de ingreso neto de la tabla 1.C se asigna el lucro cesante correspondiente al límite superior. En consecuencia , este sistema parte de un cálculo a través de la multiplicación de los llamados multiplicando y multiplicador. Como se puede observar en este precepto y en los siguientes, el multiplicando parte de los ingresos netos de la víctima, es decir del fallecido ; en cambio el multiplicador se calcula atendiendo a determinadas circunstancias del perjudicado (cónyuge viudo entre otros ex art. 82 ) , tal y como se contempla en el artículo 86 , que establece que el multiplicador es el coeficiente que se obtiene para cada perjudicado y que resulta de combinar los factores siguientes:
a) la cuota del perjudicado de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 87, en materia de cálculo de cuotas,
b) las pensiones públicas a las que tenga derecho el perjudicado por el fallecimiento de la víctima,
c) la duración de su dependencia económica,
d) el riesgo de su fallecimiento y
e) la tasa de interés de descuento, que tiene en cuenta la inflación.
2. Los factores mencionados se calculan de acuerdo con las bases técnicas actuariales establecidas según lo dispuesto en el artículo 48.
3. A los efectos de determinar el multiplicador podrán establecerse reglamentariamente otros factores complementarios que tengan en cuenta otras contingencias relativas al perjudicado y que sirvan a la mejor individualización del perjuicio.
Los artículos 87 y siguientes establecen una serie de normas que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar la indemnización y barajan variables del perjudicado para determinar el lucro cesante.
Como regla general las indemnizaciones por causa de muerte se calculan conforme a unas tablas conforme a las disposiciones y reglas que se establecen en esta Sección y que se reflejan en los distintos apartados de la tabla 1 que figura como Anexo En concreto el lucro cesante se encuentra regulado en la tabla 1.C ( art. 61 ley 35 / 2015 ). De la simple lectura de las tablas, se observa que el parámetro que se tiene en cuenta junto con los ingresos del fallecido es la edad de la perjudicada.
No obstante, en el caso de autos, no es posible seguir dichas tablas por cuanto los ingresos netos del fallecido superaban los 120.000 euros anuales , ya que a partir de dicha cantidad ya no hay tablas, y además por cuanto la pensión que recibe la viuda como consecuencia del fallecimiento de su esposo es diferente a las que se tuvieron en cuenta para confeccionar las tablas. Esas variables hacen que las cantidades obtenidas en las tablas no sean las correctas y haya que proceder a una valoración concreta y específica del lucro cesante en el caso de autos . No obstante, el cálculo debe hacerse imperativamente conforme a los criterios que establece la ley 35 / 2015 , que son los que rigen para calcular el lucro cesante .Y en atención a los mismos, el multiplicando se hace con los ingresos netos del fallecido y el multiplicador con las características de la perjudicada , que es la viuda. Por ello debe calcularse en función de la edad de la viuda, tal y como señala el informe actuarial de la entidad aseguradora. El informe actuarial de la acusación particular parte de la edad del fallecido para calcular el lucro cesante, siendo dicho criterio erróneo porque debe partirse de los datos de la perjudicada para obtener el multiplicador, tal y como se refleja en los artículos citados y puede observarse en las citadas tablas. Esta interpretación es la única acorde a ley porque si optáramos por la edad del fallecido a la hora de calcular el lucro cesante estaríamos alterando el sistema que la ley 35 / 2015 ha articulado para calcular el lucro cesante, sin que exista sustento legal para dicha interpretación que se desvía de los parámetros del multiplicador establecidos en la ley.
El informe actuarial de la acusación particular calcula el lucro cesante vulnerando los criterios establecidos en la ley 35 / 2015, y cuando se refiere al art. 3:1:2 d ) . Y respecto a la alegada interpretación de las bases técnicas actuariales de la guía de buenas prácticas para la aplicación del baremo aprobada por los ministerios de justicia y economía y empresa, debe tenerse en cuenta que dicho apartado se refiere al multiplicando cuando la discrepancia en el caso de autos está en el multiplicador.
En conclusión, al optar por el informe de Axa , se condena a la entidad aseguradora a pagar a Dª Debora la suma de 707.507,25 euros en concepto de lucro cesante(...)".
El anterior argumento de la Juez a quo es compartido por esta Sala. Así, quien realiza una interpretación contraria a la normativa reguladora de la materia, es la propia parte apelante. No se entiende, ni se justifica, por qué si los ingresos del fallecido no hubieran superado los 120.000 euros, no habría obstáculo para aplicar la Tabla 1C1, que parte de la edad de la viuda para su cálculo y, sin embargo, al superar esa cantidad, por cuanto se establece que los ingresos del fallecido eran de 121.754,41 euros, necesariamente haya de partirse de la edad del fallecido y no de la edad de la viuda(que es la perjudicada), en contra de todo el contenido de las Buenas prácticas(Acuerdos de la Comisión de 6 de marzo de 2018) y de la Orden ETD/949/2022, de 29 de septiembre, y de los preceptos que cita la Juez a quo. Y ello en base a que, según el informe presentado, el cálculo de otro modo perjudica a la viuda.
Al respecto, la GUIA DE BUENAS PRÁCTICAS PARA LA APLICACIÓN DEL BAREMO DE AUTOS(anterior a la Orden ETD/949/2022) establecía en el apartado 3:1:2. Interpretación de las Bases Técnicas Actuariales, subapartado d) "Los ingresos netos de la víctima para calcular el multiplicando son los que se acrediten y no forman parte ni de las hipótesis actuariales definidas en la propia LRCSCVM ni de las Bases Técnicas Actuariales. Para realizar el cálculo actuarial del lucro cesante en los casos de ingresos netos que superen el importe de 120.000 euros recogido en todas las tablas 1.C, referidas al lucro cesante en caso de fallecimiento, y en las tablas 2.C.4, 2.C.5 y 2.C.6, referidas al lucro cesante en supuestos de incapacidad, se considerará el tiempo durante el cual pueda razonablemente preverse que se hubiera mantenido la generación de dichos ingresos. No obstante lo anterior, en aquellos casos en los que la duración del perjuicio se encuentre definida en la ley y ésta la limite a un número determinado de anualidades, la proyección temporal no podrá superar dicha limitación.(...)",que es la que menciona la parte apelante. Ahora bien, también se establecía, en dicho apartado: "(...)La buena práctica requiere:
a) Que las Bases Técnicas Actuariales sean siempre interpretadas en el contexto de la LRCSCVM y de su articulado sobre el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
b) Que todas y cada una de las hipótesis que contienen las Bases Técnicas Actuariales sean interpretadas en su conjunto, y nunca separada o aisladamente.
c) Que las hipótesis actuariales definidas en la propia LRCSCVM y las contenidas en las Bases Técnicas Actuariales no sean objeto de modificación, salvo los supuestos previstos en la Ley y con sus limitaciones ( cf. arts. 88.3 , 125.6 y 132.4 ).(...)".
Por tanto, ya se establecía la necesidad de interpretar las Bases en el contexto de la ley y su articulado, además de manera conjunta y no separadamente, lo que necesariamente debía conducir a aplicar la edad del perjudicado(la viuda en este caso) como hacen las Tablas hasta los importes máximos, pues no ha de olvidarse que también se tiene en cuenta la duración del matrimonio, las pensiones o prestaciones públicas, y no sólo las edades, así como los ingresos que se acrediten, reales, del fallecido/a.
Y, aún entendiendo la Sala que la redacción de dichas Buenas prácticas no era la más clara y, por ende, susceptible de interpretaciones, lo cierto es que la Orden ETD/949/2022, ha venido a aclarar y completar, sin duda por los problemas prácticos que, durante los años habidos entre una y otra, se han sucedido y regula:
"I. Modelización del cálculo del perjuicio por lucro cesante.
El modelo de cálculo se establece como la diferencia entre, por un lado, el valor actual actuarial de la proyección de pérdidas de ingresos netos del trabajo personal de la víctima (rendimientos del trabajo y de actividades profesionales) sufridas por los perjudicados a causa del fallecimiento de aquélla y, por otro lado, el valor actual actuarial de la proyección de las compensaciones en forma de pensiones públicas a las que dichos perjudicados tuvieran derecho a causa del fallecimiento de la víctima.
Se realiza la hipótesis de que la víctima fallecida que genera las rentas de ingresos futuros a favor de los perjudicados se considera viva en cada periodo generador de renta, por lo que el modelo utilizará, para el cálculo de los valores actuales actuariales, una sola cabeza, la del perjudicado,tomando como inicio del cálculo su edada la fecha de fallecimiento(...)".
"- III. Determinación de la indemnización del cónyuge de la víctima.
A efectos de la valoración, se considera que el cónyuge fallecido tiene la misma edad que el cónyuge vivo perjudicado(...)
(...)3. Cálculo del lucro cesante del cónyuge.
(...)No obstante, tal y como se ha indicado previamente, se considera que la cabeza fallecida, de edad Xa, está viva en cada periodo (tPxa = 1),(...) ".
"X. Elaboración de las tablas de indemnizaciones según las diferentes tipologías de perjudicados.
De acuerdo con la metodología expuesta anteriormente, se obtiene, en función de la edad de cada perjudicado, el importe de la indemnización por lucro cesante a percibir(...)".
"ANEXO
Bases técnicas actuariales
Criterios que rigen la actualización de las bases técnicas actuariales
Los criterios que rigen la actualización de las bases técnicas actuariales son los siguientes:
(...)2. Las bases técnicas actuariales deben ser siempre interpretadas en el contexto del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y, en concreto, de sus artículos sobre el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Existen hipótesis que ya están predefinidas en la ley y han sido tomadas como tales, por lo que no son objeto de interpretación en las bases técnicas actuariales.
3. Todas y cada una de las hipótesis que contienen las bases técnicas actuariales deben ser interpretadas en su conjunto y nunca separada o aisladamente. Las hipótesis biométricas y económico-financieras están concebidas para un contexto de proyección a largo plazo. Será igualmente válida la adaptación de las expresiones de cálculo de los valores actuales actuariales de las proyecciones anuales a su equivalente metodológico actuarial en proyecciones mensuales. Así mismo, para el cálculo del valor de los perjuicios, con la finalidad de mejorar la financiación de la indemnización en beneficio de los perjudicados, se actualizan las bases técnicas actuariales convirtiéndose las diferentes rentas actuariales en prepagables.(...)
9. Los ingresos netos de la víctima para calcular el multiplicando son los que se acrediten y no forman parte ni de las hipótesis actuariales definidas en el propio texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor ni de las bases técnicas actuariales. Para realizar el cálculo actuarial del lucro cesante en los casos de ingresos netos que superen el importe de 120.000 euros recogido en las tablas 1.C, referidas al lucro cesante en caso de fallecimiento, y en las tablas 2.C.4, 2.C.5 y 2.C.6, referidas al lucro cesante en supuestos de incapacidad permanente, se considerará el tiempo durante el cual pueda razonablemente preverse que se hubiera mantenido la generación de dichos ingresos. No obstante lo anterior, en aquellos casos en los que la duración del perjuicio se encuentre definida en la ley y ésta la limite a un número determinado de anualidades, la proyección temporal no podrá superar dicha limitación. Por tanto, las únicas modificaciones posibles de las indemnizaciones de las tablas de lucro cesante y de necesidad de ayuda de tercera persona serán por aplicación de los criterios 8 y 9. De la misma forma, en ningún caso, se podrán modificar las hipótesis biométricas y/o económico-financieras establecidas en esta base técnica actuarial.(...).
(...)En caso que hubiera que realizarse un cálculo actuarial ad hoc,el cual debe seguir las normas establecidas en el Criterio 11.º,se tomará como resultado el correspondiente a la fórmula actuarial de las bases técnicas actuariales sin ningún tipo de suavizado(...)" (Para acreditar el derecho del perjudicado de acuerdo con los artículos 88.3 , 125.6 y 132.4 del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor , en aquellos casos que conforme al punto anterior necesite de cálculo actuarial, así como en los supuestos de la tabla TT3 en caso de r>20 o r<1 (siendo r la periodicidad anual del recambio de prótesis), será necesario presentar un informe actuarial que se ajuste a los criterios y modelos de cálculo establecidos por las bases técnicas actuariales. El informe actuarial será realizado y suscrito por un actuario.)(...)".
Desde luego, lo que genera inseguridad jurídica es la interpretación de la parte apelante, siendo no obstante legítima su crítica al sistema legal establecido. El propio perito Sr. Arcadio reconoce que la igualación de la edad de la víctima y la edad del perjudicado(viudo), en las Bases, no se recoge como hipótesis, sino como condición para el cálculo, que no comparte, pues perjudica al viudo/a, y es para evitar mayor extensión en el Baremo(número de páginas). Con ser respetable la opinión técnica, el sistema es el que es, y de obligada aplicación a los supuestos que regula, conforme al art. 48 de la Ley 35/2015, siendo que el resarcimiento íntegro del perjudicado debe calcularse conforme al marco normativo establecido.
Aplicando cuanto antecede, donde se establece la edad del cónyuge supérstite para los cálculos(equiparada a la del fallecido), se concluye que la decisión contenida en la Sentencia es la que se ajusta a la interpretación del sistema establecido para el cálculo del lucro cesante de la viuda, procediendo, por ello, la desestimación del recurso de la Sra. Darío.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia en los términos que aquí se modifican, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
F A L L O
