Sentencia Penal 354/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 954/2024 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Impugna el acusado-condenado la sentencia de instancia, interesando en primer lugar la absolución; subsidiariamente la nulidad del juicio para que se practique en unidad de acto con el resto prueba indebidamente denegada; y aún más subsidiariamente la práctica en la alzada de la prueba denegada.

A este concreto petitum y expuesto de esa forma escalonada, con pretensión principal y otras subsidiarias para el caso de no ser estimada la principal, debe atenerse esta Sala para la resolución de la apelación, por más que pudiere a priori resultar contradictorio analizar la prueba en la que la sentencia sustenta la convicción de condena, tanto en el vicio denunciado relacionado con la infracción de la presunción de inocencia como en un supuesto error en la valoración de las pruebas, para luego, de ser eventualmente desestimadas tales pretensiones, considerar que se haya podido infringir el derecho de defensa en torno a la, al entender de la parte apelante, indebida inadmisión de un medio de prueba pertinente y relevante que pudiere comprometer razonablemente el juicio convictivo en torno a la culpabilidad del acusado o su inocencia, la cuál se presume.

Sin embargo, no resulta contradictorio ese modo de análisis en este caso, en la medida que no es lo mismo ni presenta la misma relevancia, la omisión de valoración de prueba de descargo practicada o la insuficiente explicación que se da para desestimarla en su pretendido afán exculpatorio, que la falta de una prueba pertinente y relevante, pues en tal caso, si el debate que queda abierto por esa omisión es el debido contraste entre prueba que pudiere servir de sustento para la condena y otra que no se ha practicado y que ex post pudiere tener relevancia a los efectos de la tesis de la defensa, la consecuencia de ello no podría ser en ningún caso la absolución sino la nulidad del juicio y y su repetición por Juez distinto. Ni siquiera sería entendible la práctica de esa prueba en la alzada, en la medida en que el recurso de apelación en nuestro sistema procesal no es el de repetición del juicio en la alzada, de suerte que en esta segunda instancia solo dispondríamos de la inmediación en relación a una parte de la prueba, la nueva, pero no el resto, sin que la visualización de la grabación del juicio de la instancia equivalga a la inmediación como tiene dicho el Tribunal Constitucional, sino solo a los efectos de comprobar errores en la apreciación del contenido de la prueba.

Por tanto, el debate acerca de la relevancia y pertinencia de un medio de prueba solicitado en la instancia debidamente y no practicada, en un supuesto como el presente en que pese a estar ante una sentencia de condena se ha valorado variada prueba personal consistente en otros peritos-testigos -en tal caso de cargo-, no es posible en la alzada ni repetir el juicio con práctica de toda la prueba más la rechazada en la instancia, ni practicar parcialmente solo esta, por cuanto ni en nuestro sistema procesal se prevé la repetición del juicio en apelación, ni en el segundo caso podemos desconocer que solo se podría garantizar la inmediación probatoria respecto de parte de la prueba, la en su caso practicable en la alzada, más no la de instancia que se practicare ante la Juez de lo Penal.

Dicho esto, ciertamente que el art. 790.3 de la LECRIM avala formalmente la legítima pretensión de práctica de dicha prueba en segunda instancia. Sin embargo, si se admitiera la práctica de prueba ante el órgano ad quem que habría de contrariar el resultado de prueba personal practicada en la instancia, se estaría pidiendo del órgano de la alzada una convicción valorando con inmediación únicamente una parte de la prueba, obviando la personal de la instancia -declaración de otros testigos y peritos de la acusación-, ante la consideración jurisprudencial de que la reproducción en la alzada de la grabación audiovisual del juicio no equivale a la inmediación probatoria como garantía básica que ostenta todo acusado en el proceso penal ( SsTC 120/2009, de 18 de mayo; 30/2010, de 17 de mayo; 105/2014, de 23 de junio). Y si bien tal consideración conduce inexorablemente a la nulidad en caso de que la sentencia de instancia fuere absolutoria reflejo de la doctrina constitucional al respecto, no es descartable tal consideración en caso de que la sentencia recurrida sea condenatoria y la prueba pertinente no practicada sea de la defensa, en la medida en que el Tribunal de apelación deberá realizar un juicio convictivo completo sobre toda la prueba, y no únicamente sobre la prueba de descargo practicada en la alzada, sino también de la prueba de cargo practicada en la instancia no practicada en cambio ante él mismo, que podría llevarlo eventualmente a atribuir mayor valor a una parte de la prueba -la de cargo- que sin embargo no ha presenciado. Dicho de otro modo, la práctica de determinada prueba de descargo en la alzada exigirá un juicio valorativo contrastado de toda la prueba, incluyendo la de cargo que no ha presenciado, de modo que una eventual sentencia confirmando la condena supondría desnaturalizar el resultado de la prueba de descargo frente a una prueba, la de cargo, no presenciada ante la Audiencia.

Una solución podría ser la de repetir todo el juicio en la alzada, más debemos recordar que ni está previsto en nuestro ordenamiento procesal, ni obvia el debate de la imposibilidad luego de discutir lo que no deja ser la primera vez que se efectúa una valoración en conjunto de toda la prueba pero sin posibilidad ya de recurso. Y desde esta perspectiva, negando la posibilidad de que en la alzada se puedan repetir las pruebas practicadas en primera instancia, podemos citar la STS 32/2012, de 25 de enero, al indicar que "como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim. (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2; y 352/2003, de 6-3), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos "de facto" el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009, 184/2009, 142/2011, 153/2011 y 154/2011).".

Por ello, la cuestión de la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta en la alzada por una de las partes recurrentes y su eventual repercusión en la sentencia dictada de condena, y hasta en la posibilidad de una nulidad con retroacción, debe diferirse a la sentencia de alzada, no a su práctica en la segunda instancia - SsTS 299/2013 de 27 de febrero; 146/2014 de 14 de febrero; 40/2017, de 31 de enero; 579/2019, de 26 de noviembre; 377/2020, de 8 de julio; 612/2020, de 16 de noviembre-,

Distinta consideración habría de merecer, como se ha dicho, la omisión de razonamiento sobre prueba de descargo practicada o su insuficiente motivación al respecto, pues en tales casos, como recuerda la STS 725/2011, de 30 de junio "la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias impugnadas no es una cuestión que ataña sólo al derecho a la tutela judicial efectiva( art. 24.1 CE) ", sino que afecta "principalmente al derecho a la presunción de inocencia( art. 24.2 CE) . Este Tribunal ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio" ( STC 245/2007, 10 de diciembre, FJ 5). Desde esta perspectiva, resulta necesario comprobar si las resoluciones impugnadas no sólo satisfacen el grado mínimo de motivación exigido en general para la tutela judicial, sino también el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia, que conforme a nuestra doctrina es superior al primero "dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 169/2004, de 6 de octubre, FJ 6; y 143/2005, de 6 de junio, FJ 4). El canon de análisis no se conforma ya con la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino que exige 'una mínima explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica' ( SSTC 5/2000, de 17 de enero, FJ 2; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3y 4; 143/2005, de 6 de junio, FJ 4)" ( STC 245/2007, 10 de diciembre, FJ 5).

Una de la consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC 151/1997, de 18 de junio(F. 5), para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige elart. 24.2 CEy convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, sólo reparable con su anulación definitiva." "

En esta misma línea se pronuncian las SsTS 584/2014, de 17 de junio y 501/2016, de 9 de junio, siendo distinto que alguna parte acusadora, significativamente el Ministerio Fiscal, y haciendo uso de la posibilidad legal de formalizar una apelación adhesiva autónoma que permite el art. 790.1 párrafo 2º de la LECRIM, inste la nulidad por falta de motivación para eludir con ello la proscripción de las nulidades de oficio que impone el art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ - STS 374/2015, de 28 de mayo-, salvo supuestos muy excepcionales no reconducibles cuando la pretensión de libre absolución por infracción de la presunción de inocencia sea diáfana sin poder por ello aplicarse la tesis de la voluntad impugnativa implícita y la consecuencia necesaria anudada a la pretensión principal articulada -caso de la STS 612/2020, de 16 de noviembre y jurisprudencia que en ella se cita-, evitándose de esta forma que la denunciada en vía de apelación -por la defensa del acusado condenado- omisión/defectuosa/insuficiente valoración de prueba de descargo debidamente practicada pueda conducir a una absolución obviando el debate contradictorio y de contraste de toda la prueba practicada, de cargo y de descargo.

Por tanto, dado que en este caso no estamos ante la omisión de valoración de prueba de descargo, porque simple y llanamente no se ha practicado, la consecuencia solo puede ser ahora analizar la relevancia ex post de esa prueba para el fallo, pero no valorarla en un determinado sentido, porque al no practicarse no es valorable. Se trata, en suma de valorar su relevancia potencial en términos de descargo, para lo cuál ha de valorarse como primera tarea, siguiendo justamente el orden sistemático del petitum de la apelación, en el que se solicita inicialmente la absolución, si hay prueba de cargo practicada que a priori pudiere justificar la condena, para acto seguido, determinar si la prueba no practicada, habiéndose cumplido los presupuestos formales de proposición en tiempo y forma a los que luego aludiremos, pudiere tener ese potencial relevancia que exigiese su contraste con oralidad e inmediación por un tribunal de instancia imparcial y objetivo, de tal forma que si así fuere, la consecuencia no podría ser otra que la pretendida nulidad subsidiaria con retroacción.

Además, interesar en primer lugar la absolución y solo subsidiariamente la repetición del juicio, es una técnica de impugnación sumamente acertada por el Letrado de la defensa del acusado, pues carecería de sentido discutir la procedencia de una prueba de descargo no practicada, si la de cargo que sustentase la condena ya carece de virtualidad para justificar la misma.

SEGUNDO.- A partir de lo expuesto, recuerda la STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

La STS 338/2019, de 3 de julio recuerda asimismo que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ). Se insiste, así, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS 30 de arzo de 1988 ), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

TERCERO.- Dicho lo anterior, no consideramos que la Juez de instancia haya incurrido en erróneas apreciaciones de prueba debidamente practicada. El error en la prueba ha de apuntar a una apreciación del contenido de la prueba que choque con el que resulte del acta o grabación audiovisual, en términos tales que deje razonablemente huérfana la base de la condena, en el bien entendido supuesto que tal consecuencia, aun acreditándose ciertos errores, solo podría predicarse cuando el correcto sentido del contenido de la prueba incorrectamente apreciada carezca de virtualidad para desnaturalizar otra prueba de cargo conveniente y correctamente valorada con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, en esa perspectiva global de todo juicio convictivo que debe mantenerse equidistante de una atomización de la prueba con valoraciones fragmentadas, que no es el sentido y finalidad de la motivación.

Y así, en efecto la Juez a quo menciona correctamente cuál es el contenido de la prueba. Hace mención a lo que se infiere del reportaje fotográfico de las obras realizadas, así como a la existencia de los plásticos. Alude también al dato cierto de las palabras que el acusado dirigiese a los funcionarios del Seprona cuando acuden al lugar. Y en la alusión a la prueba testifical y pericial, no va más allá en su valoración de lo dicho y exteriorizado por tales testigos y peritos en el plenario. Otra cosa es la apreciación de esa prueba, incluyendo la conexión entre datos objetivos respecto del silogismo relacionado con la llamada prueba indirecta, lo que conduce a la presunción de inocencia.

Y en esta línea, en efecto la jurisprudencia avala que se puedan valorar manifestaciones espontáneas del acusado efectuadas ante la Policía siempre que no sean inducidas - SsTS 229/2014, de 25 de marzo; 534/2014, de 27 de junio; 597/2017, de 24 de julio; 72/2024, de 25 enero-, mediante el interrogatorio contradictorio de los policías ante las que se llevaron a cabo, máxime en cuanto no se trate de una intervención aflorado ya el delito y la posible responsabilidad penal del investigado respecto del cuál incluso se haya adoptado una medida cautelar como su detención, pues a priori no parece que exista esa inducción en actuaciones de simple comprobación de unas obras que se ejecutan aparentemente sin licencia ignorándose en ese inicial momento que exista responsabilidad penal, administrativa o nada. Se aparta esa posible valoración, con los diversos matices que expone la jurisprudencia citada, de la declaración autoinculpatoria efectuada por un detenido/investigado ante la Policía previa información de sus derechos y con asistencia Letrada, que tras diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional - SsTC 68/2010, de 18 de octubre; del Pleno 53/2013, de 28 de febrero y 165/2014, de 8 de octubre; 33/2015, de 2 de marzo-, dio lugar al Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 3 de junio de 2015, que adoptó el siguiente Acuerdo (validado por la STS 118/2015, de 3 de marzo, y reiterado, entre otras, por la STS 503/2018, de 25 de octubre):

"Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006".

Otra cosa es sostener que esa espontánea manifestación sea la base de la condena, pues en caso contrario supondría atribuirle mayor valor que el tratamiento que se dispensa por la jurisprudencia a una verdadera confesión del acusado efectuada con todas las garantías ante el Juez de Instrucción (puede serlo también la declaración incriminatoria ante la Policía si se ratifica ante el Juez Instructor), que no puede servir como prueba de cargo - SsTS 665/2011, de 28 de junio; 570/2014, de 10 de julio;- más allá de valorarse como un elemento para completar la convicción de culpabilidad en apreciación de prueba de cargo desconectada de ese reconocimiento, valorando que la declaración exculpatoria del acusado en el juicio carezca de esa relevancia.

De la misma manera, no parece cuestionarse la realización de obras careciendo de la correspondiente licencia, lo que por otro lado no se discute. Podría hacerse cierto debate de alguno de los elementos indiciarios valorados en la conformación de la convicción de condena como prueba indirecta. Tal es así respecto de la realización de las obras de esa forma furtiva o clandestina. En efecto pudiere apuntar al intento de evitar ser descubierto cuando sabe que lo que ejecuta es ilegal, pero no resulta descabellada la alternativa que expone el acusado de que simplemente quería ahorrarse el coste del proyecto de obra y las tasas de la licencia, lo que en ese aspecto acotaría su proceder ilícito al ámbito puramente administrativo, en la medida en que el debate sustancial se ha de centrar en si las obras ejecutadas son o no autorizables, pues no se penalizan obras sin licencia, sino aquellas que contravengan el ordenamiento jurídico en términos que hagan inviable su legalización, dado que el elemento normativo es que se trate de obras no autorizadas ni autorizables.

En cambio, si que son valorables dentro de la prueba indirecta, las características físicas descritas de las obras ejecutadas, como el número de ventanas, e incluso el tamaño de la puerta que no parece conciliable con la entrada de un almacén de empaquetado. Más discutible es el dato relacionado con que no existan instrumentos, efectos y/o maquinaria relacionada con ese empaquetado, en cuanto si estamos ante un almacén en construcción no parece lógico que ya deba albergar esos elementos. Por contra, la defensa del acusado despliega una cierta prueba, incluyendo videográfica, para tratar de acreditar que parece dedicarse al cultivo de berros en esa finca.

En cualquier caso, y por lo que al debate relacionado con el elemento normativo de la legalización futura se refiere, por la consecuencia del fallo de esta alzada cuya motivación abordaremos a continuación, no nos vamos a detener en demasía más allá de recordar que el carácter autorizable de la obra, atípico, no se hace depender de futuros y eventuales cambios normativos, y ni siquiera del parecer de órganos administrativos que supongan una distinta valoración fáctica de las obras ejecutadas, lo cuál en este caso sí que pudiere tener algún tipo de trascendencia.

Y es que si el Tribunal penal valora el elemento puramente fáctico de que las obras ejecutadas lo eran para que la construcción sirviese de vivienda no solo careciendo de licencia sino a todas luces no autorizable o ilegalizable, a los efectos puramente penales y de estricta responsabilidad penal, al Tribunal penal le sería irrelevante, sin vinculación de tipo alguno, que un órgano administrativo considere que esas obras puedan tener una finalidad distinta, como la aludida por el apelante finalidad de almacenaje y preparación de berros, esto es, con finalidad agrícola, que en tal caso y cumpliendo determinadas exigencias, pudieren ser legalizables.

En este punto radica el nudo gordiano de los hechos sometidos a enjuiciamiento, y donde ha de hacerse debate en torno a la prueba denegada y no practicada, pues es factible y completamente razonable a priori sostener la condena penal si el Juez penal considera que la conducta del acusado encierra un verdadero fraude de Ley, en el sentido que descubiertas unas obras con una finalidad no autorizable, se intenta eludir la responsabilidad penal transmutando a posteriori su finalidad para intentar su legalización conforme a un fin autorizable. Si el Juez penal considera razonablemente que existe ese fraude, la condena penal es correcta, e incluso la demolición, por más que pueda hacerse debate en la sentencia, e incluso luego en ejecución, como así deja abierta la sentencia de instancia, a que se acredite cumplidamente que las obras ejecutadas se ajustan definitivamente a una licencia que dé cobertura a un uso autorizable. En todo caso, es un debate que se ha de abordar tras una previa declaración de responsabilidad penal en la que se debe ponderar en principio una consecuencia necesaria la demolición para restaurar el orden jurídico perturbado y evitar la lesión del interés tutelado por la norma penal, que en última instancia ha de dirigirse a evitar la consolidación de comportamientos ilícitos, lo que impone una interpretación restrictiva de la no demolición.

Pero dejamos ese debate en el caso concreto, en la medida en que como veremos a continuación, nuestra decisión se desliza por el de la nulidad con retroacción.

Cierto como se ha dicho, que la sentencia no incurre en erróneas apreciaciones de la prueba. Cierto que la convicción de culpabilidad en valoración de la prueba practicada podría conducir razonablemente a considerar que en efecto el acusado en realidad ejecutase obras para una vivienda que luego trata de camuflar una vez descubierto con un fin distinto, por el cuál insta su legalización (mencionaremos a continuación el cauce seguido). Más el alcance de la prueba no practicada y denegada, unida a otras concretas circunstancias exteriorizadas unas al inicio del juicio, otra en la misma sentencia, imponen la nulidad con retroacción por infracción del derecho de defensa en la vertiente del derecho a utilizar todos los medios de prueba disponibles para ejercer adecuadamente ese derecho.

CUARTO.- Comencemos con el carácter y alcance de la prueba denegada. Recuerda la Sala Segunda, siendo una constante en su doctrina (SsTS 291/2018, de 18 de junio; 257/2020, de 28 de mayo; 377/2020, de 8 de julio), que - STS 367/2020, de 2 de julio- "Desde una censura constitucional, en nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre recordábamos lo ya declarado en las STS n.º 1300/2011 de 2 de diciembre, 17 de Febrero del 2011 y 545/2010 de 15 de junio, haciéndonos eco de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su sentencia n.º 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". Y en la n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (vid también la STC 232/1998).

Además, en la ya citada sentencia de esta Sala n.º 545/2010 también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en sentencia que allí recordábamos, citando la sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: "ya por reiterada doctrina del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta) se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado".

Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

a) Un requisito formal, esto es, la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

b) Un requisito de pertinencia, que conduce a que el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) La necesidad de que su práctica sea necesaria, que significa que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS n.º 1289/1999 de 5 de marzo).

Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario (por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio) puede devenir innecesario (por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista), lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

d) Además, la práctica del medio ha de resultar posible, en el caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquellas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

e) Se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia, en el sentido de que la resolución ha de fundarse en dicho resultado probatorio. El medio probatorio ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS n.º 1591/2001 de 10 de diciembre y STS n.º 976/2002 de 24 de mayo).

f) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

En la STS n.º 1023/2013 de 18 de diciembre, también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia ( STS n.º 910/2012 de 22 de noviembre), han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

g) En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de junio del 2011, resolviendo el recurso n.º 10183/2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

h) Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse esta por causas imputables al propio órgano judicial, debiendo tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible."

QUINTO.- En el caso concreto, por más que la defensa pudo y debió haber explicado en su escrito de conclusiones provisionales el sentido y utilidad de la declaración testifical-pericial del arquitecto superior D. Julián al que alude en su proposición de pruebas para el juicio (folio 343), no se debe obviar que a lo largo de ese escrito refiere la existencia de una licencia de obras concedida en el marco de un procedimiento administrativo donde se emitió informe por un técnico del Ayuntamiento, siendo así que se interesa la citación de ese testigo-perito en el mismo Ayuntamiento en que se interesa la citación del testigo-perito que emitió el informe acerca del carácter no autorizable de las obras. En todo caso, en la admisión de pruebas se ha de seguir un criterio no tan rígido ni formalista expresión del derecho de defensa, posibilitando incluso el Juzgador, como viene haciendo esta Sala para, no ya evitar indefensión sino suspensiones, instar de la parte que ha propuesto la prueba que aclare el sentido de alguna de ellas en un breve plazo para posibilitar o bien que se aprecie realmente su relevancia, o en caso contrario para adoptar una decisión con un mayor grado de conocimiento.

Pero es que al margen de ello, no pudiendo recurrirse por disposición legal esa denegación probatoria, lo que permite la LECRIM en el art. 786.2 es que la parte a quién perjudique esa decisión la vuelva a proponer en el plenario como cuestión previa. Y desde esta perspectiva, no es correcta la apreciación que hace la Juez de instancia, por otra parte adelantándose al traslado de esa petición de la defensa al Ministerio Fiscal, de que la defensa debía haber hecho comparecer al testigo-perito ese día en la antesala del tribunal, pues una cosa es la proposición de nuevas pruebas, que la Ley impone que sean practicables en el acto (no lo es la proposición novedosa de un testigo o perito que no se trae), y otra distinta reproducir la petición de que se practique una prueba denegada, hipótesis esta ultima para la cuál la defensa no tiene porqué adoptar una postura proactiva trayendo al testigo o al perito. ¿Podría hacer la gestión?. Desde luego que la respuesta es afirmativa, por más que de hacerlo muy probablemente la parte contraria se pregunte como un funcionario público se presta a hacerle el favor a la parte de venir cuando no ha sido citado, sin obviar que la lógica apunta a que ese funcionario simple y llanamente se niegue a comparecer salvo que se dé una citación judicial. Que pueda hacer la gestión no significa que de no hacerla ello le impida plantear como cuestión previa la indebida denegación de la prueba con las consecuencias anudadas a ello.

Ello conlleva que el debate sea el de si la prueba en realidad era pertinente y útil, y no trasladar a este caso la exigencia (no contemplada por el legislador en los casos de prueba denegada) de que la defensa traiga consigo al testigo o al perito. No nos detenemos ahora, porque no es el caso, de supuestos excepcionales también admitidos por la jurisprudencia de peticiones novedosas de prueba que impliquen suspensión o prolongación del juicio, cuando se basen en un hecho o dato de nueva noticia de indudable relevancia probatoria respecto del cuál no se haya podido interesar previamente al juicio oral una citación judicial para evitar la suspensión.

Lo expuesto traslada el debate de la prueba propuesta y no practicada a su pertinencia y relevancia, por más que ya en este momento, la jurisprudencia se mueva por unos criterios de valoración no estrictamente sometidos al de la instancia en que se dibujaba esa pertinencia y utilidad al comienzo del juicio oral, sino a la potencialidad para variar el sentido del fallo ex post, una vez conocido el sentido de la fundamentación y el alcance que pudiere tener la prueba no practicada en función de toda la practicada - SsTS 291/2018, de 18 de junio; 257/2020, de 28 de mayo; 367/2020, de 21 de julio; 377/2020, de 8 de julio-.

Y dicho esto, cierto que ese debate aparece muy marcado en función de esa perspectiva ya adelantada de la mutación del inicial propósito del acusado una vez descubierto su proceder que señala la Juez de instancia en su sentencia valorando la prueba practicada.

Dicho de otro modo, si se entiende razonadamente que las obras que se ejecutaban eran para una vivienda y no un almacén de berros, no se cuestiona que la normativa urbanística prohíbe aquel uso residencial que ni siquiera resulta autorizable, y que la licencia de obras solicitada muy a posteriori para uso agrícola, que sí es un uso compatible con condiciones con la normativa del suelo se solicitó en fraude de ley, fuere concedida, no parece que la opinión que sobre este aspecto que haya sido emitida por el técnico que intervenga en el posterior expediente debiere influir en la responsabilidad penal. Otra cosa, como ya se dijo, es entrar luego en el debate acerca de la demolición.

Sin embargo, ese discutible alcance de lo que pudiere aportar dicho testigo-perito puede adquirir singular relevancia en este caso ponderando el contenido de su informe, correlacionado con otras circunstancias exteriorizadas unas al inicio del juicio oral, y la tercera en la propia sentencia, lo que aconsejan prudentemente para evitar la efectiva lesión del derecho de defensa que se practique dicha prueba.

Respecto del contenido del informe, por más que el técnico que interviene en el plenario se sorprenda no solo de que se concediese la licencia en un expediente diferente al de disciplina urbanística en el que intervino, e incluso el conducto por el que se formalizó, mediante una licencia de obra nueva y no legalización, lo cierto es que en el informe emitido por el técnico cuya declaración fue rechazada, sí que parece que se tuvo en cuenta, o al menos que el mismo tuvo conocimiento de ello, que existía otro expediente de disciplina urbanística, pues alude expresamente a que vio el proyecto básico (folio 263) en el que se basare la solicitud de licencia, proyecto básico en cuya página 4ª (folio 197) se alude literalmente como justificación urbanística a la existencia del expediente NUM005 de disciplina urbanística. Desde luego que no corresponde a la jurisdicción penal valorar si el cauce elegido o tramitado fuere el de la licencia de obra nueva o de legalización, pero sí se ha de considerar que al concederse la licencia de obras en el acuerdo de 25 de junio de 2021, el técnico que la informó sabía que ya había un expediente previo.

Y dado que en la conformación de la convicción acerca de la finalidad de las obras ejecutadas se ha valorado especialmente la perspectiva analítica de otros funcionarios públicos, no parece descabellado someter también a contradicción el informe del testigo-perito propuesto y no admitido, a fin de que aclare, conociendo como parece ser que era así el expediente de disciplina urbanística, qué datos tuvo en consideración para informar favorablemente a que se autorizaran unas obras como almacén, resolviendo luego la Juez de instancia, con absoluta libertad de criterio, si en realidad ese era el inicial propósito del acusado, cuya ilicitud quedaba limitada a no haber pedido licencia (atípico), o si por el contrario la licencia de obras posteriormente pedida lo fue en fraude de ley, para encubrir que ejecutaba obras para uso residencial (típicamente relevante).

Pero es que al margen de ello, cuando la Juez de instancia adopta la decisión de confirmar el rechazo de la prueba al inicio del juicio tras petición de la defensa como cuestión previa, sin traslado al Fiscal, al tomar la palabra el representante del Ministerio público pide formular alegaciones sobre ello para expresamente admitir que existen dos informes contradictorios, el del testigo perito citado a juicio que interviniese en el expediente de disciplina urbanística, y el del técnico solicitado por la defensa que informase favorablemente a la licencia de obras, más considerando que al ser ambos funcionarios públicos, entiende que la contradicción se garantiza con la declaración del primero. Permitámonos discrepar respetuosamente de tal aseveración, pues la debida contradicción de la prueba no queda garantizado en caso de informes periciales contradictorios con que se escuche únicamente al autor del informe que favorece la tesis de una de las partes, en este caso la acusación, sino que la contradicción solo queda garantizada mediante la declaración en el plenario de los dos testigos-peritos, que si fuese necesario y útil, pudieren declarar conjuntamente.

Pero es que si ya lo expuesto deja en un segundo plano hacer debate sobre lo que pudiere proporcionar el testigo-perito omitido, cuando el propio Fiscal alude a informes contradictorios, lo que apuntase a la conveniencia de la admisión de la prueba denegada, la razón que acto seguido expone la Juez de instancia para rechazar la prueba, no nos parece la más conveniente desde el punto de vista de su debida imparcialidad. Claro que es incuestionable, por más que sea lógico o no ese razonamiento, que haga suyo lo dicho por el Fiscal, más a continuación añade de motu propio que lo sustancial es la intención que tenía el acusado en el momento en que se procede a la inspección por el Seprona, aduciendo que lo dice por una cuestión que no va a adelantar, pero que se aclare en el acto del juicio porque no es lo mismo la finalidad que este señor podía tener al inicio a lo que haya pedido con posterioridad "cuando fue pillado in fraganti realizando aquello que no debía" (minuto 8:26 en adelante de la grabación del juicio), lo que supone en cierto modo anticipar una conducta que aprecia del acusado en fraude de Ley cuando aún no se había iniciado propiamente el juicio sobre los hechos.

No dudamos de la objetiva imparcialidad de la Juez de instancia, y ni tan siquiera de su valoración de los hechos con sujeción a lo que entendía como razonable conforme a la prueba ante la misma practicada, más esa adelantada afirmación, sí que desde la perspectiva del observador ajeno supone una fisura en la apariencia de imparcialidad que quizás si fuere el único aspecto a resaltar, carecería de la necesaria transcendencia, pero que la adquiere a la vista de las razones ya expuestas cuando ese razonamiento se conecta precisamente con el rechazo de una prueba relevante en términos de potencialidad, y la plasmación final en los hechos probados de la sentencia de una presunción incompatible con la certeza exigible en un aspecto fáctico esencial, al utilizar en el antepenúltimo párrafo de esos hechos probados la expresión "presumiéndose que tales obras tenían como finalidad la realización de una vivienda .", que por más que parece tratarse de la habitual técnica de copiar el escrito de acusación del Fiscal, una cosa es que determinados funcionarios del Seprona o municipales presuman esa intención, que el Fiscal lo acoja así en su escrito de calificación, y otra muy distinta trasladar esa afirmación a unos hechos probados que no pueden fijar una presunción respecto de una cuestión fáctica tan nuclear como el destino o intención que tuviese el acusado, de modo que si la Juez considera que ese era el propósito del ahora apelante, lo debe señalar así sin margen a la duda, pero no hacer mención a una presunción ni propia ni ajena. De hecho, la redacción de hechos probados se hace en función de la apreciación de los funcionarios intervinientes, siguiendo como hilo conductor las referencias a los mismos y de los mismos, cuando en realidad lo que debe exponer es la realidad o no del hecho, dejando para la fundamentación la explicación sobre esa convicción alcanzada.

SÉXTO.- Lo anterior nos lleva, en atención a todas estas circunstancias, a considerar como razonable que se ha vulnerado el derecho de defensa en cuanto a utilizar los medios de prueba disponibles por la defensa, debiendo por ello decretarse la nulidad de la sentencia y del mismo juicio oral acordando que se retrotraigan las actuaciones a fin de que se repita el mismo con Juez diferente con práctica de la prueba en su momento declarada pertinente, más la declaración del testigo-perito propuesto por la defensa Sr. Julián.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, al estimarse el recurso procede declararlas de oficio ( arts. 239 y ss. de la Lecrim) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación