Sentencia Penal 95/2026 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 16/2026 de 18 de marzo del 2026

PRIMERO.Se interpone por la representación procesal de Abelardo recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juez a quoque le condena como autor de un delito de estafa invocando, error en la valoración de la prueba y ausencia de tipicidad penal, alegando, en resumen, que en el delito de estafa debe darse como requisito fundamental el dolo, dolo que no habría existido pen el supuesto de autos ya que nos encontraríamos ante una empresa real y sólida con un negocio jurídico viable, y un concreto problema de flujo con la pasarela de pagos que impidió el reembolso inmediato, de lo que no fue informada en ningún momento la empresa del recurrente, de la que en todo caso el denunciado únicamente interviene como administrador sin encargarse de la gestión de los pedidos. Se indica en el recurso que la acción penalmente típica no puede ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, y que nos encontramos ante una mera cuestión civil, un incumplimiento contractual y no ante un delito de estafa; que la sentencia recurrida basa la condena en una inferencia genérica de engaño derivada de la no entrega del producto, sin describir el ardid o maquinación previa exigidos por el artículo 248 del CP, y que utiliza el atestado policial que menciona la existencia de otras denuncias en la web de la empresa para inferir el dolo en el actuar del recurrente, en resumen que el supuesto de autos se trató de un mero incumplimiento comercial por problemas de disponibilidad de stock y se le ofreció inmediatamente el reembolso, si bien este reembolso no se habría producido por problemas con la plataforma de pago "Stripe" ajenas al recurrente. Se alega asimismo, como segundo motivo la indebida aplicación de la agravante de reincidencia del articulo 22.8 CP pues, según se afirma, no se ha comprobado el plazo de cancelación de la condena de 4 de febrero de 2020 y en tercer lugar se alega que la pena impuesta resulta desproporcionada, en atención a la escasa cantidad del perjuicio y a su reparación integra, por lo que debería reducirse la pena al mínimo legal, por todo lo cual solicita el recurrente con carácter principal, la revocación integra de la sentencia a fin de que se dicte sentencia absolutoria; subsidiariamente se excluya la agravante de reincidencia y se reduzca la pena al mínimo legal, acordando la suspensión de su ejecución y se revoque la condena en costas, excluyendo a la acusación particular.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso alegando que la revocación del fallo solo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia, lo que no ocurre en el supuesto de autos, señalando que resulta absolutamente lógica y racional la valoración de la prueba realizada por el Juzgador y la conclusión alcanzada en instancia por la declaración de los testigos y de los acusados que han depuesto en el acto del juicio y documental y pide que se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO. RESPECTO DEL MOTIVO INVOCADO DE ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

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Como tiene reiteradamente expresada la jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

No puede olvidarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la sentencia recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse en los siguientes casos: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94) y este error debe resultar del contenido de los documentos analizados o de la incorrecta valoración de las declaraciones. Tampoco debe obviarse que, la valoración de la prueba personal corresponde al tribunal de instancia que, con vigencia de los principios que rigen la celebración del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos disponen sobre los hechos percibidos sensorialmente y también aprecia su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que trasmite, en definitiva todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar la convicción judicial.

En el supuesto de autos una vez que esta Sala ha revisado el material probatorio de que ha dispuesto el Juez a quo,consistente en la declaración de la perjudicada, la declaración del acusado, así como la prueba documental obrante en autos, ya se adelanta, que no se aprecia error alguno en la valoración que de la prueba efectúa el Juez a quo,sino que ésta resulta coherente, razonada y acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, concurriendo en el presente caso prueba suficiente que acredita la realidad de los hechos contenidos en el apartado de hechos probados y la participación del acusado en los mismos.

Así, el Juzgador analiza en el fundamento SEGUNDO de la sentencia las pruebas practicadas en el acto de juicio y expone las razones para considerar probados los hechos constitutivos del delito estafa y la autoría del denunciado, y como decimos, esta Sala tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio no aprecia error alguno en la valoración de la prueba defendida en la sentencia apelada por más que la parte intente hacer prevalecer su subjetivo e interesado criterio sobre el objetivo e imparcial parecer del Magistrado Juez de instancia- y de este mismo Tribunal de apelación. Así a través de la declaración de la denunciante Noemi considera acreditada la compra on line realizada por la denunciante en el mes de enero de 2022 en la página de internet https://ilamparas.com de un mueble, por importe de 1001,69 euros, realizando la venta por la entidad AIXAHOME ONLINE SLU, empresa de la que resulta administrador único el recurrente; asimismo considera acreditado que el producto nunca se entregó, y que no fue devuelto el dinero a la denunciante extremos éstos que tampoco son objeto de contradicción por el recurrente.

Con este punto de partida considera el recurrente en su recurso que estos hechos no son constitutivos de estafa, sino que consistirían en un mero incumplimiento contractual producido en la venta on line de dicho producto, argumentando que la falta de entrega se debió a un problema de stock en el artículo y que la falta de devolución del importe se debió a un problema de la plataforma de pagos elegida por la denunciante para hacer su compra (stripe).

Para poder hablar de un contrato criminalizado o estafa contractual con relevancia penal es necesario que concurra un dolo antecedente y no meramente sobrevenido. La principal característica de la figura del contrato criminalizado reside en que el agente encubre la realidad de una voluntad dolosa encaminada a obtener un lucro en perjuicio de la otra parte contratante, que actúa en la confianza del cumplimiento de las obligaciones, como suele ser la norma ordinaria en el tráfico mercantil. En suma, la línea divisoria entre este tipo delictivo y el simple ilícito civil viene determinada por la existencia de un dolo precedente, antecedente y causante del desplazamiento patrimonial, el cual no debe confundirse con el simple dolo civil en el incumplimiento de las obligaciones, sobrevenido posteriormente a la formación de la voluntad del ofendido que determina el desplazamiento patrimonial. En los negocios jurídicos criminalizados, como dice la STS 20-1-2004 ,el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000 ,entre otras).

De manera que, como señala la sentencia de 26-02-2001, "...cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafaconocida como negocio o contrato criminalizado..." y añade que"... todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado"( SSTS 26-2-90 , 2-6-99 , 27-5-03 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa,la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa,el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16-8-91 , 24-3-92 , 5-3-93 y 16-7-96 ).

En el presente caso, los indicios valorados en la sentencia apelada denotan el engaño previo o dolo antecedente que recae en el acusado, administrador de la entidad AIXAHOME ONLINE SLU, descartando el juez a quo que se trate de un mero ilícito civil, conclusión con la que esta Sala se muestra plenamente conforme. Estos indicios son plurales y vienen constituidos, como también se indica en la resolución recurrida,

- Las numerosas reclamaciones por Messenger a la cuenta oficial en Facebook de la empresa realizadas por la compradora, a las que la empresa denunciada contestaba con excusas injustificadas, según revela la documental (acon 1 DPA 444/2023 pagina 14 a 21).

- La falta absoluta de acreditación de los supuestos problemas de stock para el suministro del artículo comprado, siendo ésta una mera alegación carente de respaldo probatorio alguno.

- Las contradicciones realizadas por el recurrente en su declaración en el acto de la vista relativas al desconocimiento de que la falta de devolución del dinero por parte de la pasarela de pagos Stripe fuera por la ausencia de fondos, cuando, de la documental aportada por dicha parte a requerimiento del juzgado de instrucción (acon 170) se desprende precisamente lo contrario, pues la pasarela de pago informa al recurrente que para que por parte de dicha plataforma de pago se proceda al reembolso de las cantidades abonadas por la denunciante se requería que hubiera un saldo positivo en la cuenta correspondiente y que en este caso el saldo era negativo, indicando precisamente al recurrente la forma que tenía para que la plataforma pudiera hacer el reembolso al cliente.

- La acreditación insuficiente en relación a la realización por parte de la mercantil del acusado de una actividad empresarial real en el tráfico mercantil, se alega la existencia de trabajadores que serían además los encargados de tramitar los pedidos y atender a los clientes y sin embargo no sean traído como testigos. En todo caso, sin negar la posibilidad de que la citada mercantil pudiera realizar también operaciones licitas, es perfectamente compatible con que en el caso de autos, haya tenido lugar una actividad delictiva como la descrita por el juez a quo que ha llegado a la plena convicción judicial de la existencia de dolo en el obrar del recurrente. El recurrente tampoco puede eximirse de su responsabilidad aduciendo que no intervino directamente en la venta on line,sino alguno de los empleados de la empresa. El recurrente es el gerente y administrador de la sociedad titular de la plataforma para la venta on line,por lo que no constan motivos para dejar de aplicar la responsabilidad establecida en el artículo 31 del CP. Además es ninguna prueba ha aportado sobre la actividad de estos trabajadores ni sobre el funcionamiento de su plataforma de venta on line más allá de sus interesadas declaraciones. Así se dice que el pago se realizó a través de la plataforma Stripe pudiendo haber elegidos otras formas de pago y sin embargo nada de esto realmente se ha acreditado, pues el recurrente nada ha explicado como decimos sobre el funcionamiento de la plataforma de venta on line de Iamparas.com ni tampoco cómo funciona la pasarela de pagos "Stripe"; en todo caso, la existencia de un saldo negativo en dicha pasarela de pagos supone que el dinero ingresado por la denunciante sería destinado a realizar otras devoluciones reclamadas a la empresa del recurrente, por lo que la alegación relativa a que el dinero de la denunciante se quedó en la pasarela y no fue nunca ingresado en la cuenta bancaria del recurrente, no excluye el ánimo de lucro del mismo.

- La inexistencia de la supuesta devolución realizada en la tarjeta de crédito de la denunciante, en fecha 24 de mayo de 2022, siendo falsa la afirmación realizada por el "departamento comercial" de ilamparas en el email remitido a la denunciante en fecha 20 de febrero de 2024 tal y como se acredita por la declaración de la denunciante y la documental por ella aportada de su historial de la tarjeta de crédito en el periodo en el que ilamparas alega haber realizado el reembolso (acon 105 a 107),

- La existencia de otras denuncias formuladas por parte de compradores de la web de ilamparas, aludiendo al mismo modus operandi que el que nos ocupa (se realiza un pedido y tras abonarlo no habrían recibido la mercancía ni obtenido respuesta por la empresa a través de los canales indicados en la web), según consta en el informe policial obrante al acon 89 de las actuaciones, ratificado por el policía nacional que depuso como testigo en el acto de la vista, tal y como reseña el juez de instancia en su sentencia, lo que desde luego se puede valorar como un indicio más o elemento corroborador de la existencia del engaño en el caso de autos, puesto que una pluralidad de perjudicados que no se conocen entre sí y describen el mismo patrón de actuación por parte de la empresa del recurrente conducen inevitablemente a que se pueda prácticamente descartar la inexistencia de ánimo defraudatorio en el acusado.

De lo razonado se extrae que la valoración realizada por el Juez sentenciador y la decisión alcanzada por el mismo resulta coherente, razonada y acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, de modo que decae este motivo de apelación.

TERCERO. EN CUANTO A LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA.

Alega el recurrente la indebida aplicación de la agravante de reincidencia que realiza la sentencia recurrida por cuanto que, según se indica, la sentencia no ha comprobado el plazo de cancelación de la condena utilizada para la aplicación de la agravante.

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado, pues el juez a quo sí realiza esta comprobación , indicándose en el fundamento jurídico TERCERO de la resolución lo siguiente: "En este caso y del examen de la hoja histórico-penal de Abelardo se observa como el mismo ha sido condenado por un delito de estafa mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza el día 4 de febrero de 2020 , declarada firme el 30 de junio de 2020 , tratándose de un antecedente penal que en el mes de enero de 2022 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal , ha de entenderse vigente, razón por la cual concurre en el presente caso la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal ."

Esta Sala llega a la misma conclusión que el juez a quo de que el citado antecedente penal a la fecha de la comisión de los hechos que aquí nos ocupan se encontraba en vigor, hecho que por otra parte tampoco se combate por el recurrente quien en su escrito de recurso se limita a decir que el juez no lo ha comprobado, pero no combate en concreto la vigencia de dicho antecedente penal.

Dispone el artículo 22.8 del Código Penal que "hay reincidencia cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves." y este enunciado remite al artículo 136 CP que dispone que los condenados que hayan extinguido su responsabilidad criminal tienen derecho a obtener la cancelación de sus antecedentes sin transcurren unos plazos (en función de la entidad de la pena) sin que hayan delinquido.

El artículo 136 del CP establece que : 1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

e) Diez años para las penas graves.

2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedará extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

Entiendo nuestro Tribunal Supremo que STS 16 de noviembre de 2023 "para apreciar la agravante de reincidencia ha de computarse la fecha de la sentencia firme condenatoria, toda vez que el artículo 22.8CP dispone su aplicación cuando al delinquir el culpable hubiere sido "ejecutoriamente condenado" por otro delito comprendido en el mismo título del Código Penal, siempre que sea de la misma naturaleza. Por lo tanto, la fecha de comisión del delito como la fecha de la sentencia firme necesariamente deben ser anteriores a la fecha de comisión del delito, pero es la condena por sentencia firme lo que determina la existencia de antecedentes a efectos de reincidencia, cualquiera que sea la fecha de los hechos enjuiciados. Esa es la razón por la que esta Sala viene exigiendo para su apreciación que resulten acreditados los siguientes datos fácticos: La fecha de la sentencia condenatoria anterior; el delito por el que se dictó la condena; la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, si bien este última dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. También venimos reiterando que no será necesario conocer la pena concretamente impuesta, siempre que la fecha de la firmeza de la sentencia hubiera impedido la cancelación ( SSTS 632/2004, de 13 de mayo , 1090/2005, de 15 de septiembre y, más recientemente, SSTS 110/2017 , de febrero de 2017 y 21/2020, de 28 de enero )".

En el supuesto de autos, consta por la certificación de antecedentes penales que el recurrente, a la fecha de los hechos ( enero de 2022) ya había sido condenado como autor de un delito de estafa por el juzgado de lo penal nº5 de Zaragoza ( asunto nº2) por sentencia de fecha 4 de febrero de 2020, a la pena de 6 meses de prisión, pena que según consta anotado quedó extinguida el 21/07/2023 ; consta asimismo anotado que la citada pena fue suspendida en fecha 20 de julio de 2020 por un plazo de tres años, siendo notificada la suspensión al recurrente en fecha 17/08/2020; así las cosas, y aplicando las reglas establecidas en el artículo 136 del CP, teniéndose en cuenta la fecha de la notificación al recurrente de la suspensión, la fecha inicial del cómputo de los plazos de cancelación sería la del 17 de febrero de 2021, por lo que a la fecha de la comisión del delito objeto de autos ( enero de 2022), no habían transcurrido el plazo de dos años establecido en el artículo 136.1b) del CP, por lo que dicho antecedente penal se encontraba claramente en vigor y en consecuencia la agravante de reincidencia aplicada por el juez a quoresulta claramente procedente.

CUARTO.EN RELACIÓN AL MOTIVO INVOCADO DE LA DESPROPORCIÓN DE LA PENA IMPUESTA.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia 906/25, de 3 de noviembre (la negrita es nuestra) "El principio de legalidad impone que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observarse además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena,vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; lo que no impide que exista un margen de discrecionalidad judicial, tanto para optar entre las distintas penas alternativas ofrecidas por la norma, como a la hora de individualizar la extensión concreta de la pena que se imponga, siempre dentro de un marco legalmente válido. Una función que, hemos dicho, debe de hacerse considerando la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente, a fin de que la decisión judicial encierre un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador".

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Asimismo, en Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2024 el Tribunal Supremo ha recordado que: "Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria"( STS 677/2013, de 24 de septiembre )"".

En el presente caso, el recurrente Abelardo ha sido condenado como autor de un delito de estafa, ex artículo 248 del CP (que establece una pena de prisión de seis meses a tres años) a la pena de 10 MESES DE PRISION y la sentencia proclama la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y la circunstancia atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5 del CP. En supuestos como el contemplado, la norma recogida en el artículo 66.1.7.ªdel Código Penal reconoce la máxima discrecionalidad para que el juez pueda determinar una pena proporcional a la naturaleza de la acción y culpabilidad del sujeto. Dispone el artículo 66.1.7.ªque cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, los jueces y tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena,añadiendo que, si tras este ejercicio de compensación entienden que persiste un fundamento cualificado de atenuación, aplicarán la pena inferior en grado, y si consideran que se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

El juez a quo fundamenta la pena impuesta en el fundamento jurídico CUARTO de su resolución diciendo "Por todo lo anterior, se considera probado que el acusado es autor, a los efectos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , de un delito de estafa, estimándose justificado imponer al acusado la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se impone la pena de este modo atendiendo al hecho de que concurren una circunstancia agravante y otra atenuante de la responsabilidad criminal, el contenido de la hoja histórico penal del acusado con diferentes condenas por delitos dolosos e igualmente valorando la cuantía defraudada y en consecuencia el perjuicio económico ocasionado a la perjudicada Noemi, perjuicio que ya ha sido finalmente reparado sin que aquella tenga nada que reclamar y sin que, en consecuencia, proceda el establecimiento de indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil".

A la vista de lo expuesto, esta Sala considera suficientemente razonada la fijación de la pena y siendo además que se impone una pena de prisión de 10 meses, que se encuentra dentro de la mitad inferior, cerca del mínimo previsto para dicho supuesto por lo que no se aprecia ninguna desproporción en la pena, debiendo por lo tanto mantenerse la individualización de la pena que realiza el juez de instancia en la sentencia recurrida.

QUINTO. EN RELACION A LA REVOCACION EN MATERIA DE COSTAS.

Finalmente mencionar que solicita el recurrente la revocación de la sentencia al objeto de que se excluya la imposición de las costas de la acusación particular, sin embargo, no hay acusación particular alguna personada en la causa ni la sentencia recurrida hace ninguna mención a las costas de la acusación particular.

SEXTO.Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.Se interpone por la representación procesal de Abelardo recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juez a quoque le condena como autor de un delito de estafa invocando, error en la valoración de la prueba y ausencia de tipicidad penal, alegando, en resumen, que en el delito de estafa debe darse como requisito fundamental el dolo, dolo que no habría existido pen el supuesto de autos ya que nos encontraríamos ante una empresa real y sólida con un negocio jurídico viable, y un concreto problema de flujo con la pasarela de pagos que impidió el reembolso inmediato, de lo que no fue informada en ningún momento la empresa del recurrente, de la que en todo caso el denunciado únicamente interviene como administrador sin encargarse de la gestión de los pedidos. Se indica en el recurso que la acción penalmente típica no puede ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, y que nos encontramos ante una mera cuestión civil, un incumplimiento contractual y no ante un delito de estafa; que la sentencia recurrida basa la condena en una inferencia genérica de engaño derivada de la no entrega del producto, sin describir el ardid o maquinación previa exigidos por el artículo 248 del CP, y que utiliza el atestado policial que menciona la existencia de otras denuncias en la web de la empresa para inferir el dolo en el actuar del recurrente, en resumen que el supuesto de autos se trató de un mero incumplimiento comercial por problemas de disponibilidad de stock y se le ofreció inmediatamente el reembolso, si bien este reembolso no se habría producido por problemas con la plataforma de pago "Stripe" ajenas al recurrente. Se alega asimismo, como segundo motivo la indebida aplicación de la agravante de reincidencia del articulo 22.8 CP pues, según se afirma, no se ha comprobado el plazo de cancelación de la condena de 4 de febrero de 2020 y en tercer lugar se alega que la pena impuesta resulta desproporcionada, en atención a la escasa cantidad del perjuicio y a su reparación integra, por lo que debería reducirse la pena al mínimo legal, por todo lo cual solicita el recurrente con carácter principal, la revocación integra de la sentencia a fin de que se dicte sentencia absolutoria; subsidiariamente se excluya la agravante de reincidencia y se reduzca la pena al mínimo legal, acordando la suspensión de su ejecución y se revoque la condena en costas, excluyendo a la acusación particular.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso alegando que la revocación del fallo solo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia, lo que no ocurre en el supuesto de autos, señalando que resulta absolutamente lógica y racional la valoración de la prueba realizada por el Juzgador y la conclusión alcanzada en instancia por la declaración de los testigos y de los acusados que han depuesto en el acto del juicio y documental y pide que se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO. RESPECTO DEL MOTIVO INVOCADO DE ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

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Como tiene reiteradamente expresada la jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

No puede olvidarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la sentencia recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse en los siguientes casos: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94) y este error debe resultar del contenido de los documentos analizados o de la incorrecta valoración de las declaraciones. Tampoco debe obviarse que, la valoración de la prueba personal corresponde al tribunal de instancia que, con vigencia de los principios que rigen la celebración del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos disponen sobre los hechos percibidos sensorialmente y también aprecia su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que trasmite, en definitiva todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar la convicción judicial.

En el supuesto de autos una vez que esta Sala ha revisado el material probatorio de que ha dispuesto el Juez a quo,consistente en la declaración de la perjudicada, la declaración del acusado, así como la prueba documental obrante en autos, ya se adelanta, que no se aprecia error alguno en la valoración que de la prueba efectúa el Juez a quo,sino que ésta resulta coherente, razonada y acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, concurriendo en el presente caso prueba suficiente que acredita la realidad de los hechos contenidos en el apartado de hechos probados y la participación del acusado en los mismos.

Así, el Juzgador analiza en el fundamento SEGUNDO de la sentencia las pruebas practicadas en el acto de juicio y expone las razones para considerar probados los hechos constitutivos del delito estafa y la autoría del denunciado, y como decimos, esta Sala tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio no aprecia error alguno en la valoración de la prueba defendida en la sentencia apelada por más que la parte intente hacer prevalecer su subjetivo e interesado criterio sobre el objetivo e imparcial parecer del Magistrado Juez de instancia- y de este mismo Tribunal de apelación. Así a través de la declaración de la denunciante Noemi considera acreditada la compra on line realizada por la denunciante en el mes de enero de 2022 en la página de internet https://ilamparas.com de un mueble, por importe de 1001,69 euros, realizando la venta por la entidad AIXAHOME ONLINE SLU, empresa de la que resulta administrador único el recurrente; asimismo considera acreditado que el producto nunca se entregó, y que no fue devuelto el dinero a la denunciante extremos éstos que tampoco son objeto de contradicción por el recurrente.

Con este punto de partida considera el recurrente en su recurso que estos hechos no son constitutivos de estafa, sino que consistirían en un mero incumplimiento contractual producido en la venta on line de dicho producto, argumentando que la falta de entrega se debió a un problema de stock en el artículo y que la falta de devolución del importe se debió a un problema de la plataforma de pagos elegida por la denunciante para hacer su compra (stripe).

Para poder hablar de un contrato criminalizado o estafa contractual con relevancia penal es necesario que concurra un dolo antecedente y no meramente sobrevenido. La principal característica de la figura del contrato criminalizado reside en que el agente encubre la realidad de una voluntad dolosa encaminada a obtener un lucro en perjuicio de la otra parte contratante, que actúa en la confianza del cumplimiento de las obligaciones, como suele ser la norma ordinaria en el tráfico mercantil. En suma, la línea divisoria entre este tipo delictivo y el simple ilícito civil viene determinada por la existencia de un dolo precedente, antecedente y causante del desplazamiento patrimonial, el cual no debe confundirse con el simple dolo civil en el incumplimiento de las obligaciones, sobrevenido posteriormente a la formación de la voluntad del ofendido que determina el desplazamiento patrimonial. En los negocios jurídicos criminalizados, como dice la STS 20-1-2004 ,el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000 ,entre otras).

De manera que, como señala la sentencia de 26-02-2001, "...cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafaconocida como negocio o contrato criminalizado..." y añade que"... todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado"( SSTS 26-2-90 , 2-6-99 , 27-5-03 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa,la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa,el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16-8-91 , 24-3-92 , 5-3-93 y 16-7-96 ).

En el presente caso, los indicios valorados en la sentencia apelada denotan el engaño previo o dolo antecedente que recae en el acusado, administrador de la entidad AIXAHOME ONLINE SLU, descartando el juez a quo que se trate de un mero ilícito civil, conclusión con la que esta Sala se muestra plenamente conforme. Estos indicios son plurales y vienen constituidos, como también se indica en la resolución recurrida,

- Las numerosas reclamaciones por Messenger a la cuenta oficial en Facebook de la empresa realizadas por la compradora, a las que la empresa denunciada contestaba con excusas injustificadas, según revela la documental (acon 1 DPA 444/2023 pagina 14 a 21).

- La falta absoluta de acreditación de los supuestos problemas de stock para el suministro del artículo comprado, siendo ésta una mera alegación carente de respaldo probatorio alguno.

- Las contradicciones realizadas por el recurrente en su declaración en el acto de la vista relativas al desconocimiento de que la falta de devolución del dinero por parte de la pasarela de pagos Stripe fuera por la ausencia de fondos, cuando, de la documental aportada por dicha parte a requerimiento del juzgado de instrucción (acon 170) se desprende precisamente lo contrario, pues la pasarela de pago informa al recurrente que para que por parte de dicha plataforma de pago se proceda al reembolso de las cantidades abonadas por la denunciante se requería que hubiera un saldo positivo en la cuenta correspondiente y que en este caso el saldo era negativo, indicando precisamente al recurrente la forma que tenía para que la plataforma pudiera hacer el reembolso al cliente.

- La acreditación insuficiente en relación a la realización por parte de la mercantil del acusado de una actividad empresarial real en el tráfico mercantil, se alega la existencia de trabajadores que serían además los encargados de tramitar los pedidos y atender a los clientes y sin embargo no sean traído como testigos. En todo caso, sin negar la posibilidad de que la citada mercantil pudiera realizar también operaciones licitas, es perfectamente compatible con que en el caso de autos, haya tenido lugar una actividad delictiva como la descrita por el juez a quo que ha llegado a la plena convicción judicial de la existencia de dolo en el obrar del recurrente. El recurrente tampoco puede eximirse de su responsabilidad aduciendo que no intervino directamente en la venta on line,sino alguno de los empleados de la empresa. El recurrente es el gerente y administrador de la sociedad titular de la plataforma para la venta on line,por lo que no constan motivos para dejar de aplicar la responsabilidad establecida en el artículo 31 del CP. Además es ninguna prueba ha aportado sobre la actividad de estos trabajadores ni sobre el funcionamiento de su plataforma de venta on line más allá de sus interesadas declaraciones. Así se dice que el pago se realizó a través de la plataforma Stripe pudiendo haber elegidos otras formas de pago y sin embargo nada de esto realmente se ha acreditado, pues el recurrente nada ha explicado como decimos sobre el funcionamiento de la plataforma de venta on line de Iamparas.com ni tampoco cómo funciona la pasarela de pagos "Stripe"; en todo caso, la existencia de un saldo negativo en dicha pasarela de pagos supone que el dinero ingresado por la denunciante sería destinado a realizar otras devoluciones reclamadas a la empresa del recurrente, por lo que la alegación relativa a que el dinero de la denunciante se quedó en la pasarela y no fue nunca ingresado en la cuenta bancaria del recurrente, no excluye el ánimo de lucro del mismo.

- La inexistencia de la supuesta devolución realizada en la tarjeta de crédito de la denunciante, en fecha 24 de mayo de 2022, siendo falsa la afirmación realizada por el "departamento comercial" de ilamparas en el email remitido a la denunciante en fecha 20 de febrero de 2024 tal y como se acredita por la declaración de la denunciante y la documental por ella aportada de su historial de la tarjeta de crédito en el periodo en el que ilamparas alega haber realizado el reembolso (acon 105 a 107),

- La existencia de otras denuncias formuladas por parte de compradores de la web de ilamparas, aludiendo al mismo modus operandi que el que nos ocupa (se realiza un pedido y tras abonarlo no habrían recibido la mercancía ni obtenido respuesta por la empresa a través de los canales indicados en la web), según consta en el informe policial obrante al acon 89 de las actuaciones, ratificado por el policía nacional que depuso como testigo en el acto de la vista, tal y como reseña el juez de instancia en su sentencia, lo que desde luego se puede valorar como un indicio más o elemento corroborador de la existencia del engaño en el caso de autos, puesto que una pluralidad de perjudicados que no se conocen entre sí y describen el mismo patrón de actuación por parte de la empresa del recurrente conducen inevitablemente a que se pueda prácticamente descartar la inexistencia de ánimo defraudatorio en el acusado.

De lo razonado se extrae que la valoración realizada por el Juez sentenciador y la decisión alcanzada por el mismo resulta coherente, razonada y acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, de modo que decae este motivo de apelación.

TERCERO. EN CUANTO A LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA.

Alega el recurrente la indebida aplicación de la agravante de reincidencia que realiza la sentencia recurrida por cuanto que, según se indica, la sentencia no ha comprobado el plazo de cancelación de la condena utilizada para la aplicación de la agravante.

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado, pues el juez a quo sí realiza esta comprobación , indicándose en el fundamento jurídico TERCERO de la resolución lo siguiente: "En este caso y del examen de la hoja histórico-penal de Abelardo se observa como el mismo ha sido condenado por un delito de estafa mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza el día 4 de febrero de 2020 , declarada firme el 30 de junio de 2020 , tratándose de un antecedente penal que en el mes de enero de 2022 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal , ha de entenderse vigente, razón por la cual concurre en el presente caso la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal ."

Esta Sala llega a la misma conclusión que el juez a quo de que el citado antecedente penal a la fecha de la comisión de los hechos que aquí nos ocupan se encontraba en vigor, hecho que por otra parte tampoco se combate por el recurrente quien en su escrito de recurso se limita a decir que el juez no lo ha comprobado, pero no combate en concreto la vigencia de dicho antecedente penal.

Dispone el artículo 22.8 del Código Penal que "hay reincidencia cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves." y este enunciado remite al artículo 136 CP que dispone que los condenados que hayan extinguido su responsabilidad criminal tienen derecho a obtener la cancelación de sus antecedentes sin transcurren unos plazos (en función de la entidad de la pena) sin que hayan delinquido.

El artículo 136 del CP establece que : 1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

e) Diez años para las penas graves.

2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedará extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

Entiendo nuestro Tribunal Supremo que STS 16 de noviembre de 2023 "para apreciar la agravante de reincidencia ha de computarse la fecha de la sentencia firme condenatoria, toda vez que el artículo 22.8CP dispone su aplicación cuando al delinquir el culpable hubiere sido "ejecutoriamente condenado" por otro delito comprendido en el mismo título del Código Penal, siempre que sea de la misma naturaleza. Por lo tanto, la fecha de comisión del delito como la fecha de la sentencia firme necesariamente deben ser anteriores a la fecha de comisión del delito, pero es la condena por sentencia firme lo que determina la existencia de antecedentes a efectos de reincidencia, cualquiera que sea la fecha de los hechos enjuiciados. Esa es la razón por la que esta Sala viene exigiendo para su apreciación que resulten acreditados los siguientes datos fácticos: La fecha de la sentencia condenatoria anterior; el delito por el que se dictó la condena; la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, si bien este última dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. También venimos reiterando que no será necesario conocer la pena concretamente impuesta, siempre que la fecha de la firmeza de la sentencia hubiera impedido la cancelación ( SSTS 632/2004, de 13 de mayo , 1090/2005, de 15 de septiembre y, más recientemente, SSTS 110/2017 , de febrero de 2017 y 21/2020, de 28 de enero )".

En el supuesto de autos, consta por la certificación de antecedentes penales que el recurrente, a la fecha de los hechos ( enero de 2022) ya había sido condenado como autor de un delito de estafa por el juzgado de lo penal nº5 de Zaragoza ( asunto nº2) por sentencia de fecha 4 de febrero de 2020, a la pena de 6 meses de prisión, pena que según consta anotado quedó extinguida el 21/07/2023 ; consta asimismo anotado que la citada pena fue suspendida en fecha 20 de julio de 2020 por un plazo de tres años, siendo notificada la suspensión al recurrente en fecha 17/08/2020; así las cosas, y aplicando las reglas establecidas en el artículo 136 del CP, teniéndose en cuenta la fecha de la notificación al recurrente de la suspensión, la fecha inicial del cómputo de los plazos de cancelación sería la del 17 de febrero de 2021, por lo que a la fecha de la comisión del delito objeto de autos ( enero de 2022), no habían transcurrido el plazo de dos años establecido en el artículo 136.1b) del CP, por lo que dicho antecedente penal se encontraba claramente en vigor y en consecuencia la agravante de reincidencia aplicada por el juez a quoresulta claramente procedente.

CUARTO.EN RELACIÓN AL MOTIVO INVOCADO DE LA DESPROPORCIÓN DE LA PENA IMPUESTA.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia 906/25, de 3 de noviembre (la negrita es nuestra) "El principio de legalidad impone que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observarse además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena,vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; lo que no impide que exista un margen de discrecionalidad judicial, tanto para optar entre las distintas penas alternativas ofrecidas por la norma, como a la hora de individualizar la extensión concreta de la pena que se imponga, siempre dentro de un marco legalmente válido. Una función que, hemos dicho, debe de hacerse considerando la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente, a fin de que la decisión judicial encierre un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador".

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Asimismo, en Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2024 el Tribunal Supremo ha recordado que: "Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria"( STS 677/2013, de 24 de septiembre )"".

En el presente caso, el recurrente Abelardo ha sido condenado como autor de un delito de estafa, ex artículo 248 del CP (que establece una pena de prisión de seis meses a tres años) a la pena de 10 MESES DE PRISION y la sentencia proclama la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y la circunstancia atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5 del CP. En supuestos como el contemplado, la norma recogida en el artículo 66.1.7.ªdel Código Penal reconoce la máxima discrecionalidad para que el juez pueda determinar una pena proporcional a la naturaleza de la acción y culpabilidad del sujeto. Dispone el artículo 66.1.7.ªque cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, los jueces y tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena,añadiendo que, si tras este ejercicio de compensación entienden que persiste un fundamento cualificado de atenuación, aplicarán la pena inferior en grado, y si consideran que se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

El juez a quo fundamenta la pena impuesta en el fundamento jurídico CUARTO de su resolución diciendo "Por todo lo anterior, se considera probado que el acusado es autor, a los efectos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , de un delito de estafa, estimándose justificado imponer al acusado la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se impone la pena de este modo atendiendo al hecho de que concurren una circunstancia agravante y otra atenuante de la responsabilidad criminal, el contenido de la hoja histórico penal del acusado con diferentes condenas por delitos dolosos e igualmente valorando la cuantía defraudada y en consecuencia el perjuicio económico ocasionado a la perjudicada Noemi, perjuicio que ya ha sido finalmente reparado sin que aquella tenga nada que reclamar y sin que, en consecuencia, proceda el establecimiento de indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil".

A la vista de lo expuesto, esta Sala considera suficientemente razonada la fijación de la pena y siendo además que se impone una pena de prisión de 10 meses, que se encuentra dentro de la mitad inferior, cerca del mínimo previsto para dicho supuesto por lo que no se aprecia ninguna desproporción en la pena, debiendo por lo tanto mantenerse la individualización de la pena que realiza el juez de instancia en la sentencia recurrida.

QUINTO. EN RELACION A LA REVOCACION EN MATERIA DE COSTAS.

Finalmente mencionar que solicita el recurrente la revocación de la sentencia al objeto de que se excluya la imposición de las costas de la acusación particular, sin embargo, no hay acusación particular alguna personada en la causa ni la sentencia recurrida hace ninguna mención a las costas de la acusación particular.

SEXTO.Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.Se interpone por la representación procesal de Abelardo recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juez a quoque le condena como autor de un delito de estafa invocando, error en la valoración de la prueba y ausencia de tipicidad penal, alegando, en resumen, que en el delito de estafa debe darse como requisito fundamental el dolo, dolo que no habría existido pen el supuesto de autos ya que nos encontraríamos ante una empresa real y sólida con un negocio jurídico viable, y un concreto problema de flujo con la pasarela de pagos que impidió el reembolso inmediato, de lo que no fue informada en ningún momento la empresa del recurrente, de la que en todo caso el denunciado únicamente interviene como administrador sin encargarse de la gestión de los pedidos. Se indica en el recurso que la acción penalmente típica no puede ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, y que nos encontramos ante una mera cuestión civil, un incumplimiento contractual y no ante un delito de estafa; que la sentencia recurrida basa la condena en una inferencia genérica de engaño derivada de la no entrega del producto, sin describir el ardid o maquinación previa exigidos por el artículo 248 del CP, y que utiliza el atestado policial que menciona la existencia de otras denuncias en la web de la empresa para inferir el dolo en el actuar del recurrente, en resumen que el supuesto de autos se trató de un mero incumplimiento comercial por problemas de disponibilidad de stock y se le ofreció inmediatamente el reembolso, si bien este reembolso no se habría producido por problemas con la plataforma de pago "Stripe" ajenas al recurrente. Se alega asimismo, como segundo motivo la indebida aplicación de la agravante de reincidencia del articulo 22.8 CP pues, según se afirma, no se ha comprobado el plazo de cancelación de la condena de 4 de febrero de 2020 y en tercer lugar se alega que la pena impuesta resulta desproporcionada, en atención a la escasa cantidad del perjuicio y a su reparación integra, por lo que debería reducirse la pena al mínimo legal, por todo lo cual solicita el recurrente con carácter principal, la revocación integra de la sentencia a fin de que se dicte sentencia absolutoria; subsidiariamente se excluya la agravante de reincidencia y se reduzca la pena al mínimo legal, acordando la suspensión de su ejecución y se revoque la condena en costas, excluyendo a la acusación particular.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso alegando que la revocación del fallo solo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia, lo que no ocurre en el supuesto de autos, señalando que resulta absolutamente lógica y racional la valoración de la prueba realizada por el Juzgador y la conclusión alcanzada en instancia por la declaración de los testigos y de los acusados que han depuesto en el acto del juicio y documental y pide que se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO. RESPECTO DEL MOTIVO INVOCADO DE ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

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Como tiene reiteradamente expresada la jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

No puede olvidarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la sentencia recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse en los siguientes casos: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94) y este error debe resultar del contenido de los documentos analizados o de la incorrecta valoración de las declaraciones. Tampoco debe obviarse que, la valoración de la prueba personal corresponde al tribunal de instancia que, con vigencia de los principios que rigen la celebración del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos disponen sobre los hechos percibidos sensorialmente y también aprecia su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que trasmite, en definitiva todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar la convicción judicial.

En el supuesto de autos una vez que esta Sala ha revisado el material probatorio de que ha dispuesto el Juez a quo,consistente en la declaración de la perjudicada, la declaración del acusado, así como la prueba documental obrante en autos, ya se adelanta, que no se aprecia error alguno en la valoración que de la prueba efectúa el Juez a quo,sino que ésta resulta coherente, razonada y acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, concurriendo en el presente caso prueba suficiente que acredita la realidad de los hechos contenidos en el apartado de hechos probados y la participación del acusado en los mismos.

Así, el Juzgador analiza en el fundamento SEGUNDO de la sentencia las pruebas practicadas en el acto de juicio y expone las razones para considerar probados los hechos constitutivos del delito estafa y la autoría del denunciado, y como decimos, esta Sala tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio no aprecia error alguno en la valoración de la prueba defendida en la sentencia apelada por más que la parte intente hacer prevalecer su subjetivo e interesado criterio sobre el objetivo e imparcial parecer del Magistrado Juez de instancia- y de este mismo Tribunal de apelación. Así a través de la declaración de la denunciante Noemi considera acreditada la compra on line realizada por la denunciante en el mes de enero de 2022 en la página de internet https://ilamparas.com de un mueble, por importe de 1001,69 euros, realizando la venta por la entidad AIXAHOME ONLINE SLU, empresa de la que resulta administrador único el recurrente; asimismo considera acreditado que el producto nunca se entregó, y que no fue devuelto el dinero a la denunciante extremos éstos que tampoco son objeto de contradicción por el recurrente.

Con este punto de partida considera el recurrente en su recurso que estos hechos no son constitutivos de estafa, sino que consistirían en un mero incumplimiento contractual producido en la venta on line de dicho producto, argumentando que la falta de entrega se debió a un problema de stock en el artículo y que la falta de devolución del importe se debió a un problema de la plataforma de pagos elegida por la denunciante para hacer su compra (stripe).

Para poder hablar de un contrato criminalizado o estafa contractual con relevancia penal es necesario que concurra un dolo antecedente y no meramente sobrevenido. La principal característica de la figura del contrato criminalizado reside en que el agente encubre la realidad de una voluntad dolosa encaminada a obtener un lucro en perjuicio de la otra parte contratante, que actúa en la confianza del cumplimiento de las obligaciones, como suele ser la norma ordinaria en el tráfico mercantil. En suma, la línea divisoria entre este tipo delictivo y el simple ilícito civil viene determinada por la existencia de un dolo precedente, antecedente y causante del desplazamiento patrimonial, el cual no debe confundirse con el simple dolo civil en el incumplimiento de las obligaciones, sobrevenido posteriormente a la formación de la voluntad del ofendido que determina el desplazamiento patrimonial. En los negocios jurídicos criminalizados, como dice la STS 20-1-2004 ,el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000 ,entre otras).

De manera que, como señala la sentencia de 26-02-2001, "...cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafaconocida como negocio o contrato criminalizado..." y añade que"... todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado"( SSTS 26-2-90 , 2-6-99 , 27-5-03 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa,la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa,el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16-8-91 , 24-3-92 , 5-3-93 y 16-7-96 ).

En el presente caso, los indicios valorados en la sentencia apelada denotan el engaño previo o dolo antecedente que recae en el acusado, administrador de la entidad AIXAHOME ONLINE SLU, descartando el juez a quo que se trate de un mero ilícito civil, conclusión con la que esta Sala se muestra plenamente conforme. Estos indicios son plurales y vienen constituidos, como también se indica en la resolución recurrida,

- Las numerosas reclamaciones por Messenger a la cuenta oficial en Facebook de la empresa realizadas por la compradora, a las que la empresa denunciada contestaba con excusas injustificadas, según revela la documental (acon 1 DPA 444/2023 pagina 14 a 21).

- La falta absoluta de acreditación de los supuestos problemas de stock para el suministro del artículo comprado, siendo ésta una mera alegación carente de respaldo probatorio alguno.

- Las contradicciones realizadas por el recurrente en su declaración en el acto de la vista relativas al desconocimiento de que la falta de devolución del dinero por parte de la pasarela de pagos Stripe fuera por la ausencia de fondos, cuando, de la documental aportada por dicha parte a requerimiento del juzgado de instrucción (acon 170) se desprende precisamente lo contrario, pues la pasarela de pago informa al recurrente que para que por parte de dicha plataforma de pago se proceda al reembolso de las cantidades abonadas por la denunciante se requería que hubiera un saldo positivo en la cuenta correspondiente y que en este caso el saldo era negativo, indicando precisamente al recurrente la forma que tenía para que la plataforma pudiera hacer el reembolso al cliente.

- La acreditación insuficiente en relación a la realización por parte de la mercantil del acusado de una actividad empresarial real en el tráfico mercantil, se alega la existencia de trabajadores que serían además los encargados de tramitar los pedidos y atender a los clientes y sin embargo no sean traído como testigos. En todo caso, sin negar la posibilidad de que la citada mercantil pudiera realizar también operaciones licitas, es perfectamente compatible con que en el caso de autos, haya tenido lugar una actividad delictiva como la descrita por el juez a quo que ha llegado a la plena convicción judicial de la existencia de dolo en el obrar del recurrente. El recurrente tampoco puede eximirse de su responsabilidad aduciendo que no intervino directamente en la venta on line,sino alguno de los empleados de la empresa. El recurrente es el gerente y administrador de la sociedad titular de la plataforma para la venta on line,por lo que no constan motivos para dejar de aplicar la responsabilidad establecida en el artículo 31 del CP. Además es ninguna prueba ha aportado sobre la actividad de estos trabajadores ni sobre el funcionamiento de su plataforma de venta on line más allá de sus interesadas declaraciones. Así se dice que el pago se realizó a través de la plataforma Stripe pudiendo haber elegidos otras formas de pago y sin embargo nada de esto realmente se ha acreditado, pues el recurrente nada ha explicado como decimos sobre el funcionamiento de la plataforma de venta on line de Iamparas.com ni tampoco cómo funciona la pasarela de pagos "Stripe"; en todo caso, la existencia de un saldo negativo en dicha pasarela de pagos supone que el dinero ingresado por la denunciante sería destinado a realizar otras devoluciones reclamadas a la empresa del recurrente, por lo que la alegación relativa a que el dinero de la denunciante se quedó en la pasarela y no fue nunca ingresado en la cuenta bancaria del recurrente, no excluye el ánimo de lucro del mismo.

- La inexistencia de la supuesta devolución realizada en la tarjeta de crédito de la denunciante, en fecha 24 de mayo de 2022, siendo falsa la afirmación realizada por el "departamento comercial" de ilamparas en el email remitido a la denunciante en fecha 20 de febrero de 2024 tal y como se acredita por la declaración de la denunciante y la documental por ella aportada de su historial de la tarjeta de crédito en el periodo en el que ilamparas alega haber realizado el reembolso (acon 105 a 107),

- La existencia de otras denuncias formuladas por parte de compradores de la web de ilamparas, aludiendo al mismo modus operandi que el que nos ocupa (se realiza un pedido y tras abonarlo no habrían recibido la mercancía ni obtenido respuesta por la empresa a través de los canales indicados en la web), según consta en el informe policial obrante al acon 89 de las actuaciones, ratificado por el policía nacional que depuso como testigo en el acto de la vista, tal y como reseña el juez de instancia en su sentencia, lo que desde luego se puede valorar como un indicio más o elemento corroborador de la existencia del engaño en el caso de autos, puesto que una pluralidad de perjudicados que no se conocen entre sí y describen el mismo patrón de actuación por parte de la empresa del recurrente conducen inevitablemente a que se pueda prácticamente descartar la inexistencia de ánimo defraudatorio en el acusado.

De lo razonado se extrae que la valoración realizada por el Juez sentenciador y la decisión alcanzada por el mismo resulta coherente, razonada y acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, de modo que decae este motivo de apelación.

TERCERO. EN CUANTO A LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA.

Alega el recurrente la indebida aplicación de la agravante de reincidencia que realiza la sentencia recurrida por cuanto que, según se indica, la sentencia no ha comprobado el plazo de cancelación de la condena utilizada para la aplicación de la agravante.

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado, pues el juez a quo sí realiza esta comprobación , indicándose en el fundamento jurídico TERCERO de la resolución lo siguiente: "En este caso y del examen de la hoja histórico-penal de Abelardo se observa como el mismo ha sido condenado por un delito de estafa mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza el día 4 de febrero de 2020 , declarada firme el 30 de junio de 2020 , tratándose de un antecedente penal que en el mes de enero de 2022 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal , ha de entenderse vigente, razón por la cual concurre en el presente caso la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal ."

Esta Sala llega a la misma conclusión que el juez a quo de que el citado antecedente penal a la fecha de la comisión de los hechos que aquí nos ocupan se encontraba en vigor, hecho que por otra parte tampoco se combate por el recurrente quien en su escrito de recurso se limita a decir que el juez no lo ha comprobado, pero no combate en concreto la vigencia de dicho antecedente penal.

Dispone el artículo 22.8 del Código Penal que "hay reincidencia cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves." y este enunciado remite al artículo 136 CP que dispone que los condenados que hayan extinguido su responsabilidad criminal tienen derecho a obtener la cancelación de sus antecedentes sin transcurren unos plazos (en función de la entidad de la pena) sin que hayan delinquido.

El artículo 136 del CP establece que : 1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

e) Diez años para las penas graves.

2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedará extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

Entiendo nuestro Tribunal Supremo que STS 16 de noviembre de 2023 "para apreciar la agravante de reincidencia ha de computarse la fecha de la sentencia firme condenatoria, toda vez que el artículo 22.8CP dispone su aplicación cuando al delinquir el culpable hubiere sido "ejecutoriamente condenado" por otro delito comprendido en el mismo título del Código Penal, siempre que sea de la misma naturaleza. Por lo tanto, la fecha de comisión del delito como la fecha de la sentencia firme necesariamente deben ser anteriores a la fecha de comisión del delito, pero es la condena por sentencia firme lo que determina la existencia de antecedentes a efectos de reincidencia, cualquiera que sea la fecha de los hechos enjuiciados. Esa es la razón por la que esta Sala viene exigiendo para su apreciación que resulten acreditados los siguientes datos fácticos: La fecha de la sentencia condenatoria anterior; el delito por el que se dictó la condena; la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, si bien este última dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. También venimos reiterando que no será necesario conocer la pena concretamente impuesta, siempre que la fecha de la firmeza de la sentencia hubiera impedido la cancelación ( SSTS 632/2004, de 13 de mayo , 1090/2005, de 15 de septiembre y, más recientemente, SSTS 110/2017 , de febrero de 2017 y 21/2020, de 28 de enero )".

En el supuesto de autos, consta por la certificación de antecedentes penales que el recurrente, a la fecha de los hechos ( enero de 2022) ya había sido condenado como autor de un delito de estafa por el juzgado de lo penal nº5 de Zaragoza ( asunto nº2) por sentencia de fecha 4 de febrero de 2020, a la pena de 6 meses de prisión, pena que según consta anotado quedó extinguida el 21/07/2023 ; consta asimismo anotado que la citada pena fue suspendida en fecha 20 de julio de 2020 por un plazo de tres años, siendo notificada la suspensión al recurrente en fecha 17/08/2020; así las cosas, y aplicando las reglas establecidas en el artículo 136 del CP, teniéndose en cuenta la fecha de la notificación al recurrente de la suspensión, la fecha inicial del cómputo de los plazos de cancelación sería la del 17 de febrero de 2021, por lo que a la fecha de la comisión del delito objeto de autos ( enero de 2022), no habían transcurrido el plazo de dos años establecido en el artículo 136.1b) del CP, por lo que dicho antecedente penal se encontraba claramente en vigor y en consecuencia la agravante de reincidencia aplicada por el juez a quoresulta claramente procedente.

CUARTO.EN RELACIÓN AL MOTIVO INVOCADO DE LA DESPROPORCIÓN DE LA PENA IMPUESTA.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia 906/25, de 3 de noviembre (la negrita es nuestra) "El principio de legalidad impone que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observarse además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena,vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; lo que no impide que exista un margen de discrecionalidad judicial, tanto para optar entre las distintas penas alternativas ofrecidas por la norma, como a la hora de individualizar la extensión concreta de la pena que se imponga, siempre dentro de un marco legalmente válido. Una función que, hemos dicho, debe de hacerse considerando la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente, a fin de que la decisión judicial encierre un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador".

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Asimismo, en Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2024 el Tribunal Supremo ha recordado que: "Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria"( STS 677/2013, de 24 de septiembre )"".

En el presente caso, el recurrente Abelardo ha sido condenado como autor de un delito de estafa, ex artículo 248 del CP (que establece una pena de prisión de seis meses a tres años) a la pena de 10 MESES DE PRISION y la sentencia proclama la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y la circunstancia atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5 del CP. En supuestos como el contemplado, la norma recogida en el artículo 66.1.7.ªdel Código Penal reconoce la máxima discrecionalidad para que el juez pueda determinar una pena proporcional a la naturaleza de la acción y culpabilidad del sujeto. Dispone el artículo 66.1.7.ªque cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, los jueces y tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena,añadiendo que, si tras este ejercicio de compensación entienden que persiste un fundamento cualificado de atenuación, aplicarán la pena inferior en grado, y si consideran que se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

El juez a quo fundamenta la pena impuesta en el fundamento jurídico CUARTO de su resolución diciendo "Por todo lo anterior, se considera probado que el acusado es autor, a los efectos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , de un delito de estafa, estimándose justificado imponer al acusado la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se impone la pena de este modo atendiendo al hecho de que concurren una circunstancia agravante y otra atenuante de la responsabilidad criminal, el contenido de la hoja histórico penal del acusado con diferentes condenas por delitos dolosos e igualmente valorando la cuantía defraudada y en consecuencia el perjuicio económico ocasionado a la perjudicada Noemi, perjuicio que ya ha sido finalmente reparado sin que aquella tenga nada que reclamar y sin que, en consecuencia, proceda el establecimiento de indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil".

A la vista de lo expuesto, esta Sala considera suficientemente razonada la fijación de la pena y siendo además que se impone una pena de prisión de 10 meses, que se encuentra dentro de la mitad inferior, cerca del mínimo previsto para dicho supuesto por lo que no se aprecia ninguna desproporción en la pena, debiendo por lo tanto mantenerse la individualización de la pena que realiza el juez de instancia en la sentencia recurrida.

QUINTO. EN RELACION A LA REVOCACION EN MATERIA DE COSTAS.

Finalmente mencionar que solicita el recurrente la revocación de la sentencia al objeto de que se excluya la imposición de las costas de la acusación particular, sin embargo, no hay acusación particular alguna personada en la causa ni la sentencia recurrida hace ninguna mención a las costas de la acusación particular.

SEXTO.Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.Se interpone por la representación procesal de Abelardo recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juez a quoque le condena como autor de un delito de estafa invocando, error en la valoración de la prueba y ausencia de tipicidad penal, alegando, en resumen, que en el delito de estafa debe darse como requisito fundamental el dolo, dolo que no habría existido pen el supuesto de autos ya que nos encontraríamos ante una empresa real y sólida con un negocio jurídico viable, y un concreto problema de flujo con la pasarela de pagos que impidió el reembolso inmediato, de lo que no fue informada en ningún momento la empresa del recurrente, de la que en todo caso el denunciado únicamente interviene como administrador sin encargarse de la gestión de los pedidos. Se indica en el recurso que la acción penalmente típica no puede ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, y que nos encontramos ante una mera cuestión civil, un incumplimiento contractual y no ante un delito de estafa; que la sentencia recurrida basa la condena en una inferencia genérica de engaño derivada de la no entrega del producto, sin describir el ardid o maquinación previa exigidos por el artículo 248 del CP, y que utiliza el atestado policial que menciona la existencia de otras denuncias en la web de la empresa para inferir el dolo en el actuar del recurrente, en resumen que el supuesto de autos se trató de un mero incumplimiento comercial por problemas de disponibilidad de stock y se le ofreció inmediatamente el reembolso, si bien este reembolso no se habría producido por problemas con la plataforma de pago "Stripe" ajenas al recurrente. Se alega asimismo, como segundo motivo la indebida aplicación de la agravante de reincidencia del articulo 22.8 CP pues, según se afirma, no se ha comprobado el plazo de cancelación de la condena de 4 de febrero de 2020 y en tercer lugar se alega que la pena impuesta resulta desproporcionada, en atención a la escasa cantidad del perjuicio y a su reparación integra, por lo que debería reducirse la pena al mínimo legal, por todo lo cual solicita el recurrente con carácter principal, la revocación integra de la sentencia a fin de que se dicte sentencia absolutoria; subsidiariamente se excluya la agravante de reincidencia y se reduzca la pena al mínimo legal, acordando la suspensión de su ejecución y se revoque la condena en costas, excluyendo a la acusación particular.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso alegando que la revocación del fallo solo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia, lo que no ocurre en el supuesto de autos, señalando que resulta absolutamente lógica y racional la valoración de la prueba realizada por el Juzgador y la conclusión alcanzada en instancia por la declaración de los testigos y de los acusados que han depuesto en el acto del juicio y documental y pide que se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO. RESPECTO DEL MOTIVO INVOCADO DE ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

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Como tiene reiteradamente expresada la jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

No puede olvidarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la sentencia recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse en los siguientes casos: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94) y este error debe resultar del contenido de los documentos analizados o de la incorrecta valoración de las declaraciones. Tampoco debe obviarse que, la valoración de la prueba personal corresponde al tribunal de instancia que, con vigencia de los principios que rigen la celebración del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos disponen sobre los hechos percibidos sensorialmente y también aprecia su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que trasmite, en definitiva todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar la convicción judicial.

En el supuesto de autos una vez que esta Sala ha revisado el material probatorio de que ha dispuesto el Juez a quo,consistente en la declaración de la perjudicada, la declaración del acusado, así como la prueba documental obrante en autos, ya se adelanta, que no se aprecia error alguno en la valoración que de la prueba efectúa el Juez a quo,sino que ésta resulta coherente, razonada y acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, concurriendo en el presente caso prueba suficiente que acredita la realidad de los hechos contenidos en el apartado de hechos probados y la participación del acusado en los mismos.

Así, el Juzgador analiza en el fundamento SEGUNDO de la sentencia las pruebas practicadas en el acto de juicio y expone las razones para considerar probados los hechos constitutivos del delito estafa y la autoría del denunciado, y como decimos, esta Sala tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio no aprecia error alguno en la valoración de la prueba defendida en la sentencia apelada por más que la parte intente hacer prevalecer su subjetivo e interesado criterio sobre el objetivo e imparcial parecer del Magistrado Juez de instancia- y de este mismo Tribunal de apelación. Así a través de la declaración de la denunciante Noemi considera acreditada la compra on line realizada por la denunciante en el mes de enero de 2022 en la página de internet https://ilamparas.com de un mueble, por importe de 1001,69 euros, realizando la venta por la entidad AIXAHOME ONLINE SLU, empresa de la que resulta administrador único el recurrente; asimismo considera acreditado que el producto nunca se entregó, y que no fue devuelto el dinero a la denunciante extremos éstos que tampoco son objeto de contradicción por el recurrente.

Con este punto de partida considera el recurrente en su recurso que estos hechos no son constitutivos de estafa, sino que consistirían en un mero incumplimiento contractual producido en la venta on line de dicho producto, argumentando que la falta de entrega se debió a un problema de stock en el artículo y que la falta de devolución del importe se debió a un problema de la plataforma de pagos elegida por la denunciante para hacer su compra (stripe).

Para poder hablar de un contrato criminalizado o estafa contractual con relevancia penal es necesario que concurra un dolo antecedente y no meramente sobrevenido. La principal característica de la figura del contrato criminalizado reside en que el agente encubre la realidad de una voluntad dolosa encaminada a obtener un lucro en perjuicio de la otra parte contratante, que actúa en la confianza del cumplimiento de las obligaciones, como suele ser la norma ordinaria en el tráfico mercantil. En suma, la línea divisoria entre este tipo delictivo y el simple ilícito civil viene determinada por la existencia de un dolo precedente, antecedente y causante del desplazamiento patrimonial, el cual no debe confundirse con el simple dolo civil en el incumplimiento de las obligaciones, sobrevenido posteriormente a la formación de la voluntad del ofendido que determina el desplazamiento patrimonial. En los negocios jurídicos criminalizados, como dice la STS 20-1-2004 ,el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000 ,entre otras).

De manera que, como señala la sentencia de 26-02-2001, "...cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafaconocida como negocio o contrato criminalizado..." y añade que"... todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado"( SSTS 26-2-90 , 2-6-99 , 27-5-03 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa,la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa,el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16-8-91 , 24-3-92 , 5-3-93 y 16-7-96 ).

En el presente caso, los indicios valorados en la sentencia apelada denotan el engaño previo o dolo antecedente que recae en el acusado, administrador de la entidad AIXAHOME ONLINE SLU, descartando el juez a quo que se trate de un mero ilícito civil, conclusión con la que esta Sala se muestra plenamente conforme. Estos indicios son plurales y vienen constituidos, como también se indica en la resolución recurrida,

- Las numerosas reclamaciones por Messenger a la cuenta oficial en Facebook de la empresa realizadas por la compradora, a las que la empresa denunciada contestaba con excusas injustificadas, según revela la documental (acon 1 DPA 444/2023 pagina 14 a 21).

- La falta absoluta de acreditación de los supuestos problemas de stock para el suministro del artículo comprado, siendo ésta una mera alegación carente de respaldo probatorio alguno.

- Las contradicciones realizadas por el recurrente en su declaración en el acto de la vista relativas al desconocimiento de que la falta de devolución del dinero por parte de la pasarela de pagos Stripe fuera por la ausencia de fondos, cuando, de la documental aportada por dicha parte a requerimiento del juzgado de instrucción (acon 170) se desprende precisamente lo contrario, pues la pasarela de pago informa al recurrente que para que por parte de dicha plataforma de pago se proceda al reembolso de las cantidades abonadas por la denunciante se requería que hubiera un saldo positivo en la cuenta correspondiente y que en este caso el saldo era negativo, indicando precisamente al recurrente la forma que tenía para que la plataforma pudiera hacer el reembolso al cliente.

- La acreditación insuficiente en relación a la realización por parte de la mercantil del acusado de una actividad empresarial real en el tráfico mercantil, se alega la existencia de trabajadores que serían además los encargados de tramitar los pedidos y atender a los clientes y sin embargo no sean traído como testigos. En todo caso, sin negar la posibilidad de que la citada mercantil pudiera realizar también operaciones licitas, es perfectamente compatible con que en el caso de autos, haya tenido lugar una actividad delictiva como la descrita por el juez a quo que ha llegado a la plena convicción judicial de la existencia de dolo en el obrar del recurrente. El recurrente tampoco puede eximirse de su responsabilidad aduciendo que no intervino directamente en la venta on line,sino alguno de los empleados de la empresa. El recurrente es el gerente y administrador de la sociedad titular de la plataforma para la venta on line,por lo que no constan motivos para dejar de aplicar la responsabilidad establecida en el artículo 31 del CP. Además es ninguna prueba ha aportado sobre la actividad de estos trabajadores ni sobre el funcionamiento de su plataforma de venta on line más allá de sus interesadas declaraciones. Así se dice que el pago se realizó a través de la plataforma Stripe pudiendo haber elegidos otras formas de pago y sin embargo nada de esto realmente se ha acreditado, pues el recurrente nada ha explicado como decimos sobre el funcionamiento de la plataforma de venta on line de Iamparas.com ni tampoco cómo funciona la pasarela de pagos "Stripe"; en todo caso, la existencia de un saldo negativo en dicha pasarela de pagos supone que el dinero ingresado por la denunciante sería destinado a realizar otras devoluciones reclamadas a la empresa del recurrente, por lo que la alegación relativa a que el dinero de la denunciante se quedó en la pasarela y no fue nunca ingresado en la cuenta bancaria del recurrente, no excluye el ánimo de lucro del mismo.

- La inexistencia de la supuesta devolución realizada en la tarjeta de crédito de la denunciante, en fecha 24 de mayo de 2022, siendo falsa la afirmación realizada por el "departamento comercial" de ilamparas en el email remitido a la denunciante en fecha 20 de febrero de 2024 tal y como se acredita por la declaración de la denunciante y la documental por ella aportada de su historial de la tarjeta de crédito en el periodo en el que ilamparas alega haber realizado el reembolso (acon 105 a 107),

- La existencia de otras denuncias formuladas por parte de compradores de la web de ilamparas, aludiendo al mismo modus operandi que el que nos ocupa (se realiza un pedido y tras abonarlo no habrían recibido la mercancía ni obtenido respuesta por la empresa a través de los canales indicados en la web), según consta en el informe policial obrante al acon 89 de las actuaciones, ratificado por el policía nacional que depuso como testigo en el acto de la vista, tal y como reseña el juez de instancia en su sentencia, lo que desde luego se puede valorar como un indicio más o elemento corroborador de la existencia del engaño en el caso de autos, puesto que una pluralidad de perjudicados que no se conocen entre sí y describen el mismo patrón de actuación por parte de la empresa del recurrente conducen inevitablemente a que se pueda prácticamente descartar la inexistencia de ánimo defraudatorio en el acusado.

De lo razonado se extrae que la valoración realizada por el Juez sentenciador y la decisión alcanzada por el mismo resulta coherente, razonada y acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, de modo que decae este motivo de apelación.

TERCERO. EN CUANTO A LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA.

Alega el recurrente la indebida aplicación de la agravante de reincidencia que realiza la sentencia recurrida por cuanto que, según se indica, la sentencia no ha comprobado el plazo de cancelación de la condena utilizada para la aplicación de la agravante.

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado, pues el juez a quo sí realiza esta comprobación , indicándose en el fundamento jurídico TERCERO de la resolución lo siguiente: "En este caso y del examen de la hoja histórico-penal de Abelardo se observa como el mismo ha sido condenado por un delito de estafa mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza el día 4 de febrero de 2020 , declarada firme el 30 de junio de 2020 , tratándose de un antecedente penal que en el mes de enero de 2022 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal , ha de entenderse vigente, razón por la cual concurre en el presente caso la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal ."

Esta Sala llega a la misma conclusión que el juez a quo de que el citado antecedente penal a la fecha de la comisión de los hechos que aquí nos ocupan se encontraba en vigor, hecho que por otra parte tampoco se combate por el recurrente quien en su escrito de recurso se limita a decir que el juez no lo ha comprobado, pero no combate en concreto la vigencia de dicho antecedente penal.

Dispone el artículo 22.8 del Código Penal que "hay reincidencia cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves." y este enunciado remite al artículo 136 CP que dispone que los condenados que hayan extinguido su responsabilidad criminal tienen derecho a obtener la cancelación de sus antecedentes sin transcurren unos plazos (en función de la entidad de la pena) sin que hayan delinquido.

El artículo 136 del CP establece que : 1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

e) Diez años para las penas graves.

2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedará extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

Entiendo nuestro Tribunal Supremo que STS 16 de noviembre de 2023 "para apreciar la agravante de reincidencia ha de computarse la fecha de la sentencia firme condenatoria, toda vez que el artículo 22.8CP dispone su aplicación cuando al delinquir el culpable hubiere sido "ejecutoriamente condenado" por otro delito comprendido en el mismo título del Código Penal, siempre que sea de la misma naturaleza. Por lo tanto, la fecha de comisión del delito como la fecha de la sentencia firme necesariamente deben ser anteriores a la fecha de comisión del delito, pero es la condena por sentencia firme lo que determina la existencia de antecedentes a efectos de reincidencia, cualquiera que sea la fecha de los hechos enjuiciados. Esa es la razón por la que esta Sala viene exigiendo para su apreciación que resulten acreditados los siguientes datos fácticos: La fecha de la sentencia condenatoria anterior; el delito por el que se dictó la condena; la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, si bien este última dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. También venimos reiterando que no será necesario conocer la pena concretamente impuesta, siempre que la fecha de la firmeza de la sentencia hubiera impedido la cancelación ( SSTS 632/2004, de 13 de mayo , 1090/2005, de 15 de septiembre y, más recientemente, SSTS 110/2017 , de febrero de 2017 y 21/2020, de 28 de enero )".

En el supuesto de autos, consta por la certificación de antecedentes penales que el recurrente, a la fecha de los hechos ( enero de 2022) ya había sido condenado como autor de un delito de estafa por el juzgado de lo penal nº5 de Zaragoza ( asunto nº2) por sentencia de fecha 4 de febrero de 2020, a la pena de 6 meses de prisión, pena que según consta anotado quedó extinguida el 21/07/2023 ; consta asimismo anotado que la citada pena fue suspendida en fecha 20 de julio de 2020 por un plazo de tres años, siendo notificada la suspensión al recurrente en fecha 17/08/2020; así las cosas, y aplicando las reglas establecidas en el artículo 136 del CP, teniéndose en cuenta la fecha de la notificación al recurrente de la suspensión, la fecha inicial del cómputo de los plazos de cancelación sería la del 17 de febrero de 2021, por lo que a la fecha de la comisión del delito objeto de autos ( enero de 2022), no habían transcurrido el plazo de dos años establecido en el artículo 136.1b) del CP, por lo que dicho antecedente penal se encontraba claramente en vigor y en consecuencia la agravante de reincidencia aplicada por el juez a quoresulta claramente procedente.

CUARTO.EN RELACIÓN AL MOTIVO INVOCADO DE LA DESPROPORCIÓN DE LA PENA IMPUESTA.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia 906/25, de 3 de noviembre (la negrita es nuestra) "El principio de legalidad impone que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observarse además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena,vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; lo que no impide que exista un margen de discrecionalidad judicial, tanto para optar entre las distintas penas alternativas ofrecidas por la norma, como a la hora de individualizar la extensión concreta de la pena que se imponga, siempre dentro de un marco legalmente válido. Una función que, hemos dicho, debe de hacerse considerando la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente, a fin de que la decisión judicial encierre un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador".

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Asimismo, en Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2024 el Tribunal Supremo ha recordado que: "Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria"( STS 677/2013, de 24 de septiembre )"".

En el presente caso, el recurrente Abelardo ha sido condenado como autor de un delito de estafa, ex artículo 248 del CP (que establece una pena de prisión de seis meses a tres años) a la pena de 10 MESES DE PRISION y la sentencia proclama la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y la circunstancia atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5 del CP. En supuestos como el contemplado, la norma recogida en el artículo 66.1.7.ªdel Código Penal reconoce la máxima discrecionalidad para que el juez pueda determinar una pena proporcional a la naturaleza de la acción y culpabilidad del sujeto. Dispone el artículo 66.1.7.ªque cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, los jueces y tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena,añadiendo que, si tras este ejercicio de compensación entienden que persiste un fundamento cualificado de atenuación, aplicarán la pena inferior en grado, y si consideran que se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

El juez a quo fundamenta la pena impuesta en el fundamento jurídico CUARTO de su resolución diciendo "Por todo lo anterior, se considera probado que el acusado es autor, a los efectos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , de un delito de estafa, estimándose justificado imponer al acusado la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se impone la pena de este modo atendiendo al hecho de que concurren una circunstancia agravante y otra atenuante de la responsabilidad criminal, el contenido de la hoja histórico penal del acusado con diferentes condenas por delitos dolosos e igualmente valorando la cuantía defraudada y en consecuencia el perjuicio económico ocasionado a la perjudicada Noemi, perjuicio que ya ha sido finalmente reparado sin que aquella tenga nada que reclamar y sin que, en consecuencia, proceda el establecimiento de indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil".

A la vista de lo expuesto, esta Sala considera suficientemente razonada la fijación de la pena y siendo además que se impone una pena de prisión de 10 meses, que se encuentra dentro de la mitad inferior, cerca del mínimo previsto para dicho supuesto por lo que no se aprecia ninguna desproporción en la pena, debiendo por lo tanto mantenerse la individualización de la pena que realiza el juez de instancia en la sentencia recurrida.

QUINTO. EN RELACION A LA REVOCACION EN MATERIA DE COSTAS.

Finalmente mencionar que solicita el recurrente la revocación de la sentencia al objeto de que se excluya la imposición de las costas de la acusación particular, sin embargo, no hay acusación particular alguna personada en la causa ni la sentencia recurrida hace ninguna mención a las costas de la acusación particular.

SEXTO.Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.