Sentencia Penal 300/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 52/2022 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.- En el presente caso, con las matizaciones que se harán posteriormente, apenas hay duda sobre cómo ocurrieron los hechos, puesto que tanto los momentos anteriores al accidente como el momento de la colisión están grabados. Las correspondientes grabaciones fueron incorporadas a la causa, permitiendo tanto a las partes como a la Sala ver toda la secuencia del accidente.

En las grabaciones se observa cómo, en un primer momento, el vehículo oficial circula con las luces de emergencia activadas, las cuales se apagan en un momento dado. El vehículo entra en la intersección de la calle donde ocurre el siniestro sin las luces de emergencia activadas y en ningún momento se utilizan señales acústicas.

La acusación particular alegó en su informe final que no existía una situación de urgencia que justificara el proceder de los agentes. El agente requirente, en el acto del juicio, estimó que la situación era urgente y los agentes así lo interpretaron, equivocadamente o no. De la comunicación entre los agentes no se desprende con claridad una situación de urgencia, pero no somos nosotros quienes estamos patrullando en esos momentos, y es algo que deben decidir los agentes.

Fue controvertido el motivo del apagado de las luces y la actitud del conductor del vehículo al rebasar el semáforo en rojo. La acusación particular afirmó que el conductor no miró para ver si venía algún vehículo circulando por la calle Iparraguirre. El investigado sostuvo que, siendo consciente de que pasaba un semáforo en rojo, miró si venía algún vehículo, pero por razones que desconoce, simplemente no vio venir la motocicleta. Se argumentó que ésta es más difícil de ver por su tamaño y solo llevar una luz. La afirmación de la acusación particular no está acreditada, siendo posible que ocurriera lo manifestado por el investigado.

Respecto a por qué las luces quedaron apagadas, contamos con la explicación ofrecida por el copiloto en el acto del juicio. Habían pasado algún semáforo en verde y las apagó como un acto reflejo, sin saber por qué y sin avisar a su compañero. La acusación particular discutió la afirmación del investigado de que no era consciente de que las luces no estaban encendidas, argumentando que, aunque no se vean desde dentro del vehículo, dichas luces se reflejarían en los escaparates y, necesariamente, tuvo que darse cuenta de que no estaban encendidas. Esta afirmación es discutible y tampoco quedó acreditada. El conductor, tal como manifestó el investigado, y sobre todo en una situación de urgencia, debe estar atento a la conducción sin tener que fijarse en si las luces estaban encendidas o no, especialmente cuando no tenía motivo alguno para pensar que estaban apagadas. Cuestión distinta sería si hubiera estado circulando con las luces apagadas durante mucho tiempo o kilómetros, pero no es el caso. No hay prueba alguna que desvirtúe la declaración del agente.

No se discutió que antes de incorporarse a la intersección el vehículo policial frenó, que frenó momentos antes del accidente y que circulaba a unos 45 km/h en el momento del impacto. La motocicleta circulaba a una velocidad superior a los 60 km/h, según informes periciales de la Ertzaintza y de la compañía aseguradora Caser, así como testimonios de ingenieros informáticos de la Policía.

Estos son, en definitiva, los hechos que la Sala estima probados: el vehículo oficial circulaba a unos 45 km/h por la intersección, el conductor no respetó el semáforo y se adentró en la intersección creyendo que llevaba las luces de emergencia encendidas y habiendo mirado si venía algún vehículo, siendo esta la tesis más favorable.

SEGUNDO. El artículo 142 del Código Penal, vigente en el momento de los hechos, disponía:

" 1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho.

Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años.

Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años.

2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.

Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará en todo caso como imprudencia menos grave aquella no calificada como grave en la que para la producción del hecho haya sido determinante la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. La valoración sobre la existencia o no de la determinación deberá apreciarse en resolución motivada.

Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses.

Salvo en los casos en que se produzca utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, el delito previsto en este apartado solo será perseguiblemediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal."

El apartado 2, párrafos segundo y cuarto de dicho artículo fueron modificados tras la reforma derivada de la Ley Orgánica 11/2022 de 13 de septiembre, quedando su redacción como sigue:

" 2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.

Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará en todo caso como imprudencia menos grave aquella no calificada como grave en la que para la producción del hecho haya sido determinante la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. La valoración sobre la existencia o no de la determinación deberá apreciarse en resolución motivada.

Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses.

Salvo en los casos en que se produzca utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, el delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal."

Como vemos , en principio, la redacción vigente puede ser menos favorable al reo que la vigente en el momento del accidente, por lo que es de aplicación la redacción del año 2019, aunque es de resaltar que en el supuesto que estamos enjuiciando no es relevante la reforma ya que la defensa admite expresamente la calificación de su conducta como de una imprudencia menos grave.

TERCERO. La acusación particular sostenía que la imprudencia debía ser calificada como grave, mientras que tanto el Ministerio Fiscal como la defensa defendieron la calificación de menos grave.

Nuestro Tribunal Supremo ha dictado diversas sentencias que tratan de fijar una serie de criterios para distinguir entre imprudencia grave y menos grave. Podemos citar , entre otras la STS 805/2017, STS 284/2021 de 30 de marzo, STS 2543/2022 STS 1444/2024, pero resulta especialmente relevante para el presente caso la STS 421/2020 de julio del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que trata este tema desde el punto de vista de los accidentes de tráfico e interpreta la redacción ofrecida por la Ley 2/2019, que proporciona una interpretación auténtica de lo que ha de entenderse por imprudencia menos grave, según reza su exposición de motivos. Si bien como hemos dicho antes el artículo antes citado ha sido reformado las consideraciones que hace la Sentencia sobre la diferencia entre imprudencia grave y menos grave siguen vigentes, y se reproducen en las sentencias posteriores del Tribunal y que anteriormente hemos citado.

No siempre resulta fácil distinguir entre una imprudencia grave, menos grave o leve como dice la STS 284/2021 y esta sentencia reproduce párrafos de la Sentencia de Pleno 421/2020 que nosotros también reproducimos por su evidente interés y aplicación práctica al supuesto que ahora estamos enjuiciando.

Dice el fundamento jurídico 3.2º de la STS 284/2021 :

"... 3.2.- Otro pronunciamiento adquiere un valor singular respecto del supuesto que centra ahora nuestra atención. Se trata de la STS 421/2020,22 de julio , que estimó el recurso promovido por el Ministerio Fiscal y consideró que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia menos grave. Su valor interpretativo deriva, no ya del hecho de tratarse de una sentencia unánime del Pleno de la Sala Penal, sino del análisis al que se someten las distintas categorías de imprudencia a partir de la modificación operada en el art. 142 del CP por la LO 2/2019, 1 de marzo, de reforma del Código penal en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente."

También ahora resulta de interés la transcripción literal de algunos de sus pasajes:

"..La reforma de 2019 ha intentado delimitar o clarificar algo ese concepto -imprudencia menos grave-. Tomando prestado un criterio que había aflorado en alguna jurisprudencia menor, establece que la presencia de una infracción grave de la ley sobre tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (RDL 6/2015, de 30 de octubre) supondrá, en principio, un caso de imprudencia menos grave a los efectos de los arts.142 y 152 CP .

Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal.

La glosa inicial de esta proposición normativa sugiere estas consideraciones:

a) Es claro que la referencia a una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial remite al RDL 6/2015 y su listado de infracciones graves.

b) Una segunda observación: no tiene la norma afán de proporcionar con esa remisión una definición única y excluyente de la imprudencia menos grave. Es solo una indicación orientadora. Presenta alguna singular diferencia (en cuanto no se ofrece como definitiva) a la introducida en el campo de las imprudencias graves. En este ámbito el Código reformadoestablece que se reputa en todo caso grave la imprudencia en la que el resultado traiga causa de algunas de las circunstancias previstas en el art.379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas). Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380.2 ( STS 744/2018, de 7 de febrero de 2019 ) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave; no ante una definición excluyente o totalizadora. Es taxativa en el sentido de que no es conciliable con la ley, producido un resultado como consecuencia de esos delitos de riesgo, degradar la imprudencia de su máximo rango legal (salvo que podamos negar la imputación objetiva: determinara la producción del hecho). Pero al margen de esos, caben otros supuestos de imprudencia grave. En el marco de la imprudencia menos grave el inciso "en todo caso" que aparecía en el texto que inspiró la enmienda desapareció.

c) La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave.

Desarrollemos esta idea:

a) Pueden aparecer supuestos en que sin identificarse una infracción administrativa grave estemos ante una imprudencia menos grave (aunque si observamos el listado extensísimo, y con algún supuesto extremadamente abierto, de las infracciones viarias graves - art. 76 de la Ley de Seguridad Vial -, eso será muy difícil: basta fijarse en la amplísima fórmula de la letra m): es infracción grave la conducción negligente). También -es lógico- existirán casos en que la infracción de tráfico administrativa adquiera la consideración de muy grave, y, sin embargo, no alcance el nivel de la gravedad a efectos penales exigido por los arts. 142 y 152. Deberemos acudir entonces a la imprudencia menos grave para ofrecer la respuesta penal adecuada.

b) Pero, igualmente, son concebibles supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave y no estemos ante una imprudencia menos grave:

1. Bien porque el Juez o Tribunal considere que la imprudencia alcanza magnitud suficiente para colmar el concepto penal de imprudencia grave. Éste sería el presente supuesto según el entendimiento del recurrente que comparte el Ministerio Fiscal.

2. O bien, en el otro extremo, por entenderse que, aunque concurra una infracción grave viaria, la imprudencia no desborda los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal. El juez o tribunal no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa. No estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos. A eso responde -y el seguimiento de la tramitación parlamentaria lo confirma- el inciso que alude a la necesidad de que el juez aprecie la entidad de la imprudencia. La presencia de una infracción grave supone una presunción de imprudencia menos grave. Emplaza, en principio, a incoar diligenciaspara esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado: Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v.gr., si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia). No es admisible otra interpretación que la de dejar esa escapatoria al arbitrio judicial descartando una dependencia absoluta de la calificación penal de la imprudencia respecto de la catalogación administrativa, menos precisa y más de brocha gorda. Un absoluto automatismo es rechazable. Así se deriva inequívocamente de ese inciso final; y, así, por otra parte, se constata si examinamos el listado de infracciones graves de la legislación viaria.

La comparación con la cláusula del inciso final del art. 142.1, párrafo penúltimo lo corrobora: en todo caso se dice ahí. No encontraremos igual apostilla en la previsión paralela del art. 142.2 donde se ve sustituida por una matización: apreciada la entidad de esta por el Juez o Tribunal. El pronombre "esta" solo puede referirse a la infracción grave administrativa. No puede significar algo tan obvio e innecesario como señalar que es el Juez quien debe constatar que la conducta es encajable en alguna de las infracciones descritas en el art. 76 que ahora citaremos. Añade algo: además de ser una infracción grave según la normativa administrativa de tráfico, ha de encerrar una determinada entidad, concebida como algo más, un plus, de orden valorativo, que debe ponderar el Juzgador y que permite definitivamente excluir la levedad.

La técnica del legislador es alambicada y la interpretación tiene algo de tortuosa. La confusión se ve alimentada por el manejo de términos idénticos (grave, leve) para referirse a conceptos distintos, provocando un cierto galimatías que reclama continuas aclaraciones.

Recopilemos: la presencia de una infracción grave de tráfico -que es la pauta orientadora introducida en 2019- puede determinar:

a) Una imprudencia grave si el Juez o Tribunal lo estima así a la vista de las circunstancias que implican esa mayor magnitud de la infracción del deber de cuidado.

b) Una imprudencia menos grave, que, según esa pauta, debiera ser lo ordinario, aunque aquí se imponen matices.

c) Una imprudencia leve si el Juez o Tribunal no aprecia entidad suficiente en la infracción como para categorizarla penalmente de menos grave, en supuestos que tampoco serán insólitos o excepcionales.

Pese a lo bienintencionado de la reforma, no se logra la deseable previsibilidad normativa, previsibilidad tan importante en el derecho penal como lo es en la imprudencia. Algo se ha avanzado, pero no se alcanza el nivel ideal de taxatividad. Se queja de ello en uno de sus dictámenes de casación la parte recurrida. Se antoja, en efecto, poco claro un marco jurídico que se podría sintetizar así: la infracción grave de una norma de tráfico (con un resultado típico) constituye un delito leve de imprudencia menos grave, sancionado con pena leve o con pena menos grave, salvo que el Juez o Tribunal considere bien que la imprudencia es grave, bien que es leve.

La utilización de unos mismos vocablos (grave, leve) con significacionesdiversas (según nos estemos refiriendo al ámbito administrativo, al de la imprudencia penal, o al de la catalogación de los delitos y las penas) provoca un panorama más bien turbio".

La sentencia que estamos glosando, de tanta relevancia para delimitar la frontera conceptual entre las distintas formas de imprudencia, incorpora en su Fundamento Jurídico 6º el siguiente razonamiento:

"..Demos un paso más a través del análisis de la norma administrativa que se sitúa como referente -no exclusivo ni definitivo, pero sí indicador o indiciario- de lo que es imprudencia menos grave a los efectos del art. 142 CP (y 152).

Según el art. 76 de la Ley sobre Tráfico Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (LSV ) son infracciones graves (solo mencionamos las que afectan a la conducción de vehículos de motor):

"a) No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo

IV. (...).

c) Incumplir las disposiciones de esta ley en materia de preferencia de paso, adelantamientos, cambios de dirección o sentido y marcha atrás, sentido de la circulación, utilización de carriles y arcenes y, en general, toda vulneración de las ordenaciones especiales de tráfico por razones de seguridad o fluidez de la circulación.

d) Parar o estacionar en el carril bus, en curvas, cambios de rasante, zonas de estacionamiento para uso exclusivo de personas con discapacidad, túneles, pasos inferiores, intersecciones o en cualquier otro lugar peligroso o en el que se obstaculice gravemente la circulación o constituya un riesgo, especialmente para los peatones.

e) Circular sin hacer uso del alumbrado reglamentario.

f) Conducir utilizando cualquier tipo de casco de audio o auricular conectado a aparatos receptores o reproductores de sonido u otros dispositivos que disminuyan la atención permanente a la conducción.

g) Conducir utilizando manualmente dispositivos de telefonía móvil, navegadores o cualquier otro medio o sistema de comunicación, así como utilizar mecanismos de detección de radares o cinemómetros.

h) No hacer uso del cinturón de seguridad, sistemas de retención infantil, casco y demás elementos de protección.

i) Circular con menores de doce años como pasajeros de ciclomotores o motocicletas, o con menores en los asientos delanteros o traseros, cuando no esté permitido.

j) No respetar las señales y órdenes de los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico.

k) No respetar la luz roja de un semáforo.

l) No respetar la señal de stop o la señal de ceda el paso.

(...)

m) Conducción negligente.

(...)

o) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas reglamentariamente establecidas, salvo que sea calificada como muy grave, así como las infracciones relativas a las normas que regulan la inspección técnica de vehículos.

(...)

r) Conducir vehículos con la carga mal acondicionada o con peligro de caída.

(...)

u) La ocupación excesiva del vehículo que suponga aumentar en un 50 por ciento el número de plazas autorizadas, excluida la del conductor.

v) Incumplir la obligación de impedir que el vehículo sea conducido por quien nunca haya obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente.

(...)

x) Circular por autopistas o autovías con vehículos que lo tienen prohibido.

(...)

z) Circular en posición paralela con vehículos que lo tienen prohibido"..

Junto a ellas quedan definidas unas infracciones muy graves en un precepto contiguo (art. 77):

"a) No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo

IV.

b) Circular con un vehículo cuya carga ha caído a la vía, por su mal acondicionamiento, creando grave peligro para el resto de los usuarios.

c) Conducir con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se establezcan, o con presencia en el organismo de drogas.

(...)

e) Conducción temeraria.

f) Circular en sentido contrario al establecido.

g) Participar en competiciones y carreras de vehículos no autorizadas. (...)

i) Aumentar en más del 50 por ciento los tiempos de conducción o minorar en más del 50 por ciento los tiempos de descanso establecidos en la legislación sobre transporte terrestre.

(...)

k) Conducir un vehículo careciendo del permiso o licencia de conducción correspondiente.

(...)

ll) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas que afecten gravemente a la seguridad vial.

Si centramos la atención en la letra m) del art. 76 sale no solo reforzada, sino blindada frente a cualquier cuestionamiento la interpretación expuesta del inciso final del art. 142 (apreciada la entidad de ésta por el Juez o Tribunal). No puede ser otra que la indicada: es compatible la constatación de una infracción grave de tráfico con una calificación penal como imprudencia leve y, por tanto, con exclusión de la punibilidad. Si negligencia e imprudencia son sinónimos; o al menos términos no susceptibles de significar cosas claramente distintas, siempre que se produzca una imprudencia pilotando un vehículo de motor podrá hablarse de conducción negligente. También si es un episodio puntual. La infracción grave administrativa de la letra m) del art. 76 LSV no sanciona solo una conducción negligente con cierta proyección temporal. También la negligencia momentánea encaja en esa falta. Si eso es así, habríamos arrebatado a la imprudencia leve todo espacio. En la graduación efectuada en el Código Penal la habríamos arrinconado hasta expulsarla del campo de juego: no existirían imprudencias de tráfico leves lo que supondría una clara traición a la voluntad del legislador. La mera mención, huérfana de cualquier otra valoración adicional de la infracción prevista en la letra m) del art. 76 no basta para argumentar la concurrencia de una imprudencia menos grave.

No existe, así pues, vicariedad de la norma penal respecto de la administrativa: ésta por voluntad del legislador aporta un indicativo, un criterio, un indicio de la posible catalogación como imprudencia menos grave, pero no cancela la facultad del Juzgador, para, 'in casu', razonándolo, declarar bien que es una imprudencia grave, bien que es una imprudencia leve.

Algo aporta en todo caso la mención: una infracción grave de tráfico constituye una presunción, un criterio orientativo, de que, prima facie, estaremos ante una imprudencia menos grave. Para desactivar esa especie de presunción, salvo casos muy claros (vgr., y por usar un ejemplo tópico, alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones) ordinariamente será necesario incoar diligencias, indagar y decidir mediante una motivación especial; razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad).

Evidentemente esa valoración no siempre será igual. Según cual sea la infracción grave de tráfico con que operemos habrá unos matices u otros. Y siempre será imprescindible el juicio que exige la imputación objetiva.

La ya mencionada infracción de la letra m), por ejemplo, aporta o nada o muy poco pues remite al problema general ¿cómo de grave es la negligencia? En los excesos de velocidad habrá que graduar, entre otros imaginables factores, en cuánto se excedía el tope permitido: habrá supuestos muy diferenciables. Otras veces puede ser decisivo comprobar si la infracción administrativa en sí ha sido intencionada o por descuido (v. gr., al no respetarse un "ceda el paso") y ponderar las causas de esa desatención momentánea, ... No es posible un prontuario o un vademécum completo: será el juzgador el llamado a valorar en cada supuesto, sin perder de vista ese parámetro legal orientativo (infracción administrativa grave) del que no puede prescindir, y que le obliga prima facie a explicar por qué pese a constatar una infracción grave descarta la calificación como imprudencia menos grave.

La presencia de una infracción grave constituye indicio de imprudencia menos grave; presunción que, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente."

CUARTO. A los efectos que nos interesan dicha Sentencia del Pleno interpreta la nueva redacción del artículo 142.2 del Código Penal en el sentido de que el legislador ha introducido una presunción "iuris tantum" de que existiendo una infracción de tráfico calificada administrativamente como grave, la imprudencia es menos grave pero eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave . Apartarse de la calificación de imprudencia menos grave precisará la necesaria motivación dirigida-apostilla la sentencia, a "explicar por qué pese a constar una infracción grave descarta la calificación como imprudencia menos grave", para incluirla en la grave o en la leve, supuesta siempre, claro es, la imputación objetiva del resultado. que se excluya la posibilidad.

En nuestro caso el conductor del vehículo oficial y así se admite por la defensa habría infringido lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del Reglamente General de Circulación que disponen:

" Artículo 67. Vehículos prioritarios.

1. Tendrán prioridad de paso sobre los demás vehículos y otros usuarios de la vía los vehículos de servicios de urgencia, públicos o privados, cuando se hallen en servicio de tal carácter. Podrán circular por encima de los límites de velocidad y estarán exentos de cumplir otras normas o señales en los casos y con las condiciones que se determinan en esta sección (artículo 25 del texto articulado).

2. Los conductores de los vehículos destinados a los referidos servicios harán uso ponderado de su régimen especial únicamente cuando circulen en prestación de un servicio urgente y cuidarán de no vulnerar la prioridadde paso en las intersecciones de vías o las señales de los semáforos, sin antes adoptar extremadas precauciones, hasta cerciorarse de que no existe riesgo de atropello a peatones y de que los conductores de otros vehículos han detenido su marcha o se disponen a facilitar la suya.

3. La instalación de aparatos emisores de luces y señales acústicas especiales en vehículos prioritarios requerirá autorización de la Jefatura Provincial de Tráfico correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en las normas reguladoras de los vehículos.

Artículo 68. Facultades de los conductores de los vehículos prioritarios.

1. Los conductores de los vehículos prioritarios deberán observar los preceptos de este reglamento, si bien, a condición de haberse cerciorado de que no ponen en peligro a ningún usuario de la vía, podrán dejar de cumplir bajo su exclusiva responsabilidad las normas de los títulos II, III y IV, salvo las órdenes y señales de los agentes, que son siempre de obligado cumplimiento.

Los conductores de dichos vehículos podrán igualmente, con carácter excepcional, cuando circulen por autopista o autovía en servicio urgente y no comprometan la seguridad de ningún usuario, dar media vuelta o marcha atrás, circular en sentido contrario al correspondiente a la calzada, siempre que lo hagan por el arcén, o penetrar en la mediana o en los pasos transversales de ésta.

Los agentes de la autoridad responsable de la vigilancia, regulación y control del tráfico podrán utilizar o situar sus vehículos en la parte de la vía que resulte necesaria cuando presten auxilio a los usuarios de ésta o lo requieran las necesidades del servicio o de la circulación. Asimismo, determinarán en cada caso concreto los lugares donde deben situarse los vehículos de servicios de urgencia o de otros servicios especiales.

2. Tendrán el carácter de prioritarios los vehículos de los servicios de policía, extinción de incendios, protección civil y salvamento, y de asistencia sanitaria, pública o privada, que circulen en servicio urgente y cuyos conductores adviertan de su presencia mediante la utilización simultánea de la señal luminosa, a que se refiere el artículo 173, y del aparato emisor de señales acústicas especiales, al que se refieren las normas reguladoras de los vehículos.

Por excepción de lo dispuesto en el párrafo anterior, los conductores de los vehículos prioritarios deberán utilizar la señal luminosa aisladamente cuando la omisión de las señales acústicas especiales no entrañe peligro alguno para los demás usuarios.

3. Las infracciones a las normas de este precepto tendrán la consideración de graves, conforme se prevé en el artículo 65.4.c) del texto articulado."

De acuerdo con dichos preceptos la infracción de dichos artículos se considera como una infracción grave remitiéndose al artículo 65. 4 del Texto articulado, actual 76. Si no hubiera situación de urgencia el no respectar un semáforo en fase roja es también una infracción grave del acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 LTSV

De acuerdo con lo anterior, en un principio, la actuación del agente policial debe calificarse como de menos grave por haber cometido una infracción reglamentaria grave. En el presente caso, no se ha acreditado ninguna circunstancia que permita aumentar la calificación a imprudencia grave, tal como hemos expuesto.

En un principio podríamos pensar que quizás la calificación hubiera de ser grave (penalmente) ya que en el presente caso ni se llevaban las luces ni tampoco las señales acústicas, incumpliéndose de manera flagrante el precepto reglamentario antes citado, pero el hecho probado de que el agente creyera que las luces estaban puestas y que fue su compañero quién las apagó, ha de modular necesariamente la gravedad de la imprudencia junto al hecho probado de que el fallecido circulaba a una velocidad que excedía el doble de lo permitido. Por otro lado, tampoco ha quedado acreditado que el agente ni siquiera mirara si se acercaba algún otro vehículo. Pudo ser así, pero la alternativa ofrecida por el conductor policial es también posible, mira, pero no mira con la suficiente atención o intensidad y no ve la moto. Es de noche y la moto sólo tiene una luz. En estos casos ha de optarse por la alternativa más favorable al acusado. Así lo hace la STS de Pleno, antes citada. Sigue así la llamada teoría de la "determinación optativa del hecho" y que la STS 408/2015 de 8 de julio resume en estos términos: "cuando se duda si el acusado cometió un hecho u otro, pero se tiene la certeza de que ha cometido uno de los dos, siendo ambos típicos, habrá que condenar por el menos grave". El agente creía que llevaba las señales luminosas y estimaron que no era necesario utilizar las señales acústicas por no haber peligro para los demás usuarios. De todo ello no se deriva que la imprudencia merezca la calificación de grave, sino de menos grave puesto que de las circunstancias expuestas no se deriva un mayor desvalor de la acción que justifique calificar los hechos como de imprudencia grave cuando el legislador prevé que en los casos de infracciones administrativas graves, en principio, la acción ha de calificarse como menos grave. La imprudencia grave es la omisión de la diligencia más intolerable en palabras de la STS 2021 pero en el presente caso a la vista de las circunstancias anteriormente expuestas la imprudencia la calificamos como de menos grave. El acusado infringió un deber de diligencia de grado medio, no equiparable al estándar del más previsor de los conductores, pero tampoco al del menos cuidadoso.

QUINTO. Por la defensa del acusado se alegó la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y la atenuante simple de dilaciones indebidas.

Respecto de la primera atenuante solicitada dice la STS 18 de abril 2024, recurso nº 11326/2023 , lo siguiente:

"....3.2. Tal y como se expresa en los recursos interpuestos, la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal está fundada en razones objetivas de política criminal, respondiendo al objetivo de favorecer conductas que sirvan para reparar el daño causado a la víctimao, al menos, disminuirlo, por considerarse que la protección de los intereses de las víctimas resulta de gran importancia para toda la comunidad ( SSTS 536/2006, de 3 de mayo ; 809/2007, de 11 de octubre ; o 50/2008, de 29 de enero ). Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS 285/2003, de 28 de febrero , entre otras muchas posteriores) lo que fundamenta esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, favoreciendo que el responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución de los perjuicios de toda índole que la acción delictiva haya ocasionado.

En todo caso, el comportamiento que se privilegia es la realización de un actus contrarius, mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida y, reparando a su víctima, compensa de alguna forma la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, de 23 de marzo ; 542/2005, de 29 de abril ); lo que supone también un dato significativo de regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro ( STS 957/2010, de 2 de noviembre ).

3.3. Es la racional conjunción de ambas realidades la que determina la pertinencia de la atenuación que contemplamos en aquellos supuestos en los que la reparación de los perjuicios no resulta completa."

Nuestra jurisprudencia ha expresado que la reparación, aun siendo parcial, debe ser suficientemente significativa y relevante, pero que en todo caso debe ser realmente efectiva y proporcionada a la capacidad del sujeto activo del delito, esto es, adecuada a una absoluta disponibilidad o predisposición de la reparación. De no ser así, la previsión normativa habilitaría conductas espurias en las que sólo una actuación formal y fragmentaria permitiría la consecución de los beneficios atenuatorios ( SSTS 415/2002, de 8 de marzo o 877/2004, de 12 de julio ).

Cuando no es completa la reparación de los perjuicios padecidos por la víctima, no basta con que el pago sea relevante y lo suficientemente significativo como para que pueda aportar una sustantiva compensación o retorno de los menoscabos sufridos por la víctima, sino que es necesario que conste o se perciba la imposibilidad del sujeto activo atenderlos en mayor proporción y de reequilibrar verdaderamente el padecimiento soportado por el perjudicado. Cualquier satisfacción parcial que elude una reparación completa a la víctima cuando resulta factible o que rehúsa abordar la compensación con mayor intensidad siendo razonablemente posible, supone subordinar la estimación de la atenuante al insignificante dato material de haberse efectuado un retorno económico lo suficientemente significativo, reflejando así una utilización espuria de la circunstancia atenuatoria, pues se alcanzaría la minoración de la pena sin concurrir el fundamento de su previsión, esto es, sin que el sujeto activo realmente admita la infracción cometida y muestre la regeneración de su conducta reponiendo, en la medida de lo posible, el orden jurídico y los derechos transgredidos de la víctima...."

En el presente caso aplicando la doctrina anterior no cabe la aplicación de la atenuante. La cantidad consignada de 6.000 euros es una cantidad ínfima si tenemos en cuenta el total reclamado y por otra parte no queda acreditado que el acusado haya realizado un esfuerzo extraordinario para el pago o consignación de dicha cantidad. Dijo su letrada que tenía una situación familiar complicada y que había tenido que recurrir a préstamos para el abono de 6.000 euros, pero nada de esto quedó acreditado.

Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas el Auto del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril 2024 nos dice lo siguiente:

"... La STS 842/2017, de 21 de diciembre , recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Nuevamente la decisión del Tribunal de apelación resulta ajustada a la jurisprudencia de esta Sala que, para la apreciación de las dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

Respecto a la duración global del proceso, como ha declarado esta Sala

(cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001 , de 30-4 ), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995 , entre muchas otras) que la expresión constitucional " dilaciones indebidas" ( art. 24.2 CE ) constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales..."

Teniendo en cuenta lo anterior sí apreciamos la atenuante de dilaciones indebidas. Las diligencias comenzaron a tramitarse el día 9 de enero de 2020 y el juicio se ha celebrado el día 28 de mayo de 2024.En un primer momento el juicio iba a celebrarse el día 27 de abril de 2023 pero el día 25 de abril de dicho año la Sala dictó auto declarando la nulidad de actuaciones desde la providencia de fecha 19 de octubre de 2021, remitiendo de nuevo la causa al Juzgado de Instrucción. La nulidad se motivó en un defecto procesal que pudo haber sido subsanada en el órgano instructor.

Desde entonces ha transcurrido más de un año y sin que el acusado o su defensa haya tenido intervención alguna en la causa de nulidad.

SEXTO. El artículo 142.2 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos pena al que por impudencia menos grave causare la muerte de otro con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses y cuando se haya utilizado un vehículo a motor se impondrá también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses.

Por su parte el artículo 66.2 del Código Penal dispone que en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.

Estima la Sala, haciendo uso de la facultad del prudente arbitrio que le otorga el artículo antes citado y a la vista de las circunstancias del caso impone una pena de seis meses de multa y ocho meses de privación del permiso de conducir. La cuota diaria de la multa será de diez euros vista la capacidad económica del condenado, el cuál es agente de la Policía Municipal de Bilbao.

SEPTIMO. Respecto de la responsabilidad civil la Sala, vistas las alegaciones de las partes y los hechos probados fijados en la sentencia, va a hacer uso de la facultad de moderación de la responsabilidad civil prevista en el artículo 114 del Código Penal.

Teniendo en cuenta que el conductor de la motocicleta circulaba a una velocidad que superaba en un 100% la velocidad máxima permitida, de noche y en casco urbano, es obvio que su conducta contribuye a la producción del daño. De haber conducido dentro de los límites es más que probable que el daño no hubiera sido tan grave.

La moderación se fija en un 25%.

OCTAVO. En cuanto a las cantidades que han de abonarse en concepto de responsabilidad civil la Sala las determinará de acuerdo con el Baremo previsto en el Real Decreto Legislativo 8/2004 y en la fecha del accidente, tal como solicita el Ministerio Fiscal. La defensa se mostró conforme con lo anterior.

La acusación particular solicitaba la cantidad de 35.000 euros para la hermana Mercedes y 90.000 euros para cada uno de sus progenitores. La cuestión es que ni en su escrito de acusación, elevado a definitivo, ni en acto del juicio explicó o fundamentó dicho importe. La Sala desconoce totalmente los criterios cuantitativos de la acusación particular, excepto los gastos de sepelio, que son obvios.

Aplicando el Baremo correspondería la cantidad de 72.852.5 euros a cada uno de los progenitores y la cantidad de 19.817 euros para la hermana. Si moderamos dichas cantidades en un 25% resultan las siguientes cantidades a abonar por los responsables civiles:

54.639 euros a cada uno de los progenitores

14.862 euros a la hermana

2.905,36 euros al padre por ser la persona que abonó los gastos de sepelio.

NOVENO. Se declara la responsabilidad civil solidaria de la compañía aseguradora CASER y la responsabilidad subsidiaria del Ayuntamiento de Bilbao.